3 O PRECONCEITO E O RACISMO NA HISTÓRIA DO DIREITO POSITIVO PÁTRIO: ANTECEDENTES LEGISLATIVOS
Embora sempre presentes na história do país, o preconceito e a discriminação só começaram a ser objeto de preocupação do legislador tardiamente.
Na verdade, durante muito tempo o preconceito e a discriminação foram amplamente divulgados e incentivados como algo “positivo”.
Neste capítulo abordaremos brevemente as principais legislações pátrias que trataram da questão do racismo e preconceito e que precederam a criação da Lei 7.716/89 nos diferentes períodos da história do Brasil.
3.1 BRASIL COLÔNIA
Até 1340, Portugal ainda presenciava os resquícios da vingança privada, uma vez que o país ainda carecia de leis no âmbito penal. Com a vitória alcançada na batalha do Rio Salado por D. Afonso IV, Portugal sofreu profundas modificações estruturais, inclusive no direito.
Entre 1500 e 1822, vigoraram no Brasil as ordenações portuguesas que levavam o nome do soberano português da época.
A primeira dessas ordenações foram as Afonsinas, as quais contemplavam em seu livro V os delitos, as penas e o processo penal. José Henrique Pierangeli comenta que as Ordenações Afonsinas apresentavam imperfeições, contradições e mesmo falta de unidade de plano e contemplava grande número de infrações religiosas, às quais cominava penas atrozes[14].
Em 1505, após 59 anos de promulgação das Ordenações Afonsinas, D. Manuel I, mandou revisá-las. As Ordenações Manuelinas foram publicadas em 11 de março de 1521 e vigoraram até 11 de janeiro de 1603. Em síntese, as Ordenações Manuelinas seguiram o esquema anterior, com modificações no que tange à organização das leis.
Tanto as Ordenações Afonsinas quanto as Manuelinas só vigoraram no Brasil no papel.
Diferentemente das anteriores, somente as Ordenações Filipinas tiveram real aplicabilidade prática no país e vigoraram até algum tempo depois de 1822.
Nas Ordenações Filipinas, a pena de morte era cominada para a maior parte dos delitos. Esta poderia ser executada mediante quatro formas: morte cruel, morte atroz, morte simples e morte civil[15].
As Ordenações Filipinas consagravam expressamente o preconceito, impondo a prática de condutas discriminatórias. Dirceu de Melo comentou em uma de suas aulas que nesta época era crime não ser preconceituoso e tal preconceito deveria envolver os ciganos, os judeus, os árabes, mouros, entre outros.
Maria Patrícia Vanzolini Figueiredo comenta que quantos aos escravos vigia a mais absoluta discriminação. No âmbito civil eram considerados semoventes, assegurando-se que os senhores tivessem sobre eles poderes ilimitados. Na esfera penal, por sua vez, os escravos ocupavam uma curiosa posição híbrida: eram considerados como pessoas quando sujeito ativo de crimes, cabendo-lhe dura responsabilização criminal, mas quando vítimas eram tratados como coisas, de modo que podiam ser objeto material de furto e outros crimes contra o patrimônio[16].
3.2 BRASIL IMPÉRIO
Até 1823 a legislação penal brasileira não havia sido substancialmente modificada, vigorando ainda as Ordenações Filipinas.
Com a proclamação da Independência em 1823, D. Pedro I deu início aos trabalhos para elaboração de uma Constituição. Após um ano de serviço, em 25 de março de 1824, inspirada na Constituição francesa, foi proclamada a primeira Constituição Federal do Brasil. Esta fora elaborada por apenas dez pessoas, contava com cento e sessenta e nove artigos e beneficiava em grande parte fazendeiros e comerciantes.
A Carta Magna de 1824 acabou influenciando o Código Criminal do Império elaborado em 1830. Tal código teve como projetistas Bernardo Pereira de Vasconcelos e José Clemente Pereira e embora não tenha abolido a pena de morte, é considerado por muitos como o melhor diploma penal do Brasil, guardadas as devidas proporções.
Embora avançadíssimo para à época e inovador em muitos pontos, o Código Criminal mantinha a desproporção e a discriminação que já se vinha adotando nas legislações anteriores.
Valorizava-se a pena de morte como meio de submissão do braço escravo e este ainda era considerado como “coisa” que pertencia ao seu senhor[17]. Nos crimes praticados contra o escravo, era o próprio dono que estabelecia a pena, caso desejasse.
Não obstante a consagração do princípio da igualdade na Constituição de 1824, na prática, a lei valia de forma diferente a depender do agente que cometesse o crime.
3.3 BRASIL REPÚBLICA
Com a Proclamação da República, em 15 de novembro de 1889, a Constituição Imperial de 1824 é revogada. O governo provisório convoca uma nova Assembleia Constituinte com a tarefa clara de elaborar uma nova Carta Magna que atendesse à nova realidade política do país e os interesses dos poderosos fazendeiros de café de São Paulo e Minas Gerais.
Neste período, antes mesmo da outorga da Constituição de 1891, em 1890 é elaborado um novo Código Penal, intelectualmente inferior ao Código de 1930.
Não obstante o fato do novo Código consagrar o princípio da insignificância e acabar com as penas de morte e perpétua, este novamente não só não estabelecia qualquer conduta punitiva aos autores de discriminação, como também incriminava manifestações culturais, como a capoeira, com pena de prisão.
A Lei Áurea havia sido proclamada em 1888 e embora o tráfico de escravos houvesse acabado, os que já se encontravam no país continuavam a ser vítimas dos mesmos abusos e viviam sob o mesmo regime de escravidão.
3.4 BRASIL CONTEMPORÂNEO
A Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil de 1934 foi a primeira a enunciar expressamente a igualdade racial. Em seu segundo capítulo, ao tratar dos direitos e garantias individuais, previa, in verbis:
(...) Art. 113 - A Constituição assegura a brasileiros e a estrangeiros residentes no País a inviolabilidade dos direitos concernentes à liberdade, à subsistência, à segurança individual e à propriedade, nos termos seguintes:
1) Todos são iguais perante a lei. Não haverá privilégios, nem distinções, por motivo de nascimento, sexo, raça, profissões próprias ou dos pais, classe social, riqueza, crenças religiosas ou idéias políticas. (...)
Em dissonância àquilo que previa o artigo supracitado e àquilo que a nova Constituição parecia querer combater, o artigo 138 da mesma lei estimulava a educação eugênica, que é considerada por muitos como a clara postura racistaorientada pela teoria do embranquecimento[18].
A Lei Magna posterior, de 1937, em um movimento de retrocesso, volta a empregar a velha fórmula lacônica, prevendo simplesmente que todos eram iguais perante a lei[19].
Três anos depois, em 1940 entra em vigor um novo Código Penal, o qual vige até os dias atuais.
Nosso Código Penal inicialmente nada dispunha acerca da tipificação de condutas discriminatórias ou racistas. Foi somente em 1997 que passou a conter o crime de injúria qualificada pelo preconceito.
Foi somente a partir do ano de 1946 que o legislador brasileiro começou a encarar, de fato, o preconceito e a discriminação como algo negativo.
Não há dúvidas de que esta mudança decorreu do “espírito mundial” que pautava a humanidade naquela época. Entre 1939 e 1945 o mundo havia presenciado os horrores da segunda guerra mundial que teve como principais vítimas os povos menos favorecidos e os judeus que foram cruelmente aniquilados em razão do antissemitismo existente na Alemanha, bem como em razão da disseminação da ideia da raça ariana que seria superior às demais.
Com o fim da guerra, os povos passaram a se preocupar com a questão do preconceito e começaram a criar mecanismos capazes de evitar novas atrocidades semelhantes àquelas presenciadas durante a segunda guerra mundial.
A Constituição de 1946, ao nosso ver, foi a primeira legislação pátria que realmente buscou combater o preconceito. A Constituição como lei máxima do Brasil inovava pela primeira vez e dava passos para estabelecer uma sociedade livre, justa e igualitária. Mais imponente e efetiva que qualquer outra lei, a Constituição consagrava em seu artigo 141, parágrafo 5º que não seria tolerada propaganda de guerra, de processos violentos para subverter a ordem política e social, ou de preconceitos de raça ou de classe.[20]
Em 1951 surgiu no Brasil a primeira legislação antidiscriminação de autoria do Deputado Federal Afonso Arino de Melo Franco. A lei 1.390/51, também conhecida como Lei Afonso Arinos, tipificava como contravenções penais os atos resultantes de preconceito de raça ou cor, punindo-os com pena de prisão simples de até um ano, de multa ou de perda do cargo público.
Não obstante o evidente avanço que a Lei Afonso Arinos representou, esta foi alvo de muitas críticas em razão da pouca aplicabilidade prática da mesma e devido a pouca severidade das sanções[21].
A Constituição de 1967 foi a primeira a constar uma punição em relação ao racismo. A Constituição de 1967, além de manter os dispositivos da Constituição anterior naquilo que era positivo, recepcionou a Lei Afonso Arinos ao dispor:
§ 1º - Todos são iguais perante a lei, sem distinção, de sexo, raça, trabalho, credo religioso e convicções políticas. O preconceito de raça será punido pela lei.
A Constituição de 1969 manteve o texto da anterior, acrescentando somente que não seria tolerada a propaganda de preconceito de religião.
Em 1978 a Lei de Segurança Nacional (lei 6.620/78) passou a tipificar como crime à segurança nacional a incitação do ódio e da discriminação racial.
No ano 1988, após o fim do regime militar e uma grande movimentação nacional, é promulgada a nova e atual Carta Magna, a chamada “constituição cidadã”.
A atual Constituição contemplou a temática do racismo em diversos dispositivos. Instituiu a dignidade da pessoa humana como fundamento da República, estabeleceu como objetivo a promoção do bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação, apontou como postura a ser adotada pela República nas relações internacionais o repúdio ao terrorismo e ao racismo, além de estabelecer o princípio a igualdade, sem distinção de qualquer natureza e conceder ao crime de racismo o status de crime imprescritível e inafiançável.
Apenas três meses após a entrada em vigor da Constituição Federal de 1988, foi sancionada a Lei 7.716/89 que tipifica as condutas racistas como crimes punidos com pena de reclusão de até cinco anos e que será mais detalhadamente abordada no capítulo 5 deste trabalho.
4 PRECONCEITO E DIREITOS HUMANOS
É impossível tratar da matéria preconceito sem abordar a questão dos direitos humanos e consequentemente da dignidade da pessoa humana. Isto porque a prática de qualquer forma de discriminação atinge diretamente a dignidade individual.
Guilherme Amorim Campos da Silva[22] destaca que a dignidade da pessoa humana proclama o valor distinto da pessoa humana e tem, como consequência lógica, a afirmação de direitos específicos de cada ser humano, sem distinções de gênero, raça, cor, credo, sexo e outras. Acrescenta ainda que embora o conceito esteja sujeito a múltiplas interpretações, trata-se de princípio de direito fundamental, o qual determina interpretação sobre os direitos da pessoa, revelando um minimunjurídico invulnerável que todo estatuto político deve assegurar.
Não restam dúvidas de que qualquer forma de preconceito e discriminação por motivo de raça, cor, etnia, religião, determinação sexual e etc., ofende diretamente a dignidade da pessoa humana.
A escravidão foi universalmente abolida somente no século XX, como visto no capítulo anterior, por muito tempo os escravos foram considerados como “coisa” e não como pessoa possuidora de direitos e garantias. Fábio Konder Comparato[23] comenta que a “dignidade da pessoa não consiste apenas no fato de ser ela, diferentemente das coisas, um ser considerado e tratado, em si mesmo, como um fim em si e nunca como um meio para a consecução de determinado resultado. Ela resulta também do fato de que, pela sua vontade racional, só a pessoa vive em condições de autonomia, isto é, como ser capaz de guiar-se pela leis que ele próprio edita”.
A dignidade é uma qualidade inerente a toda pessoa, assim nenhuma justificativa de utilidade pública ou reprovação social pode legitimar sua extinção ou mesmo minorar sua extensão.
O conceito de direitos humanos está intimamente ligado à dignidade da pessoa humana uma vez que esse é o conjunto mínimo de direitos necessários para assegurar a vida digna do ser humano.
Os direitos humanos são os direitos comuns a todos. A doutrina comumente considera que a expressão “direitos humanos” serve para definir os direitos estabelecidos em tratados internacionais. Em que pese o fato de tal consideração não ser unanime, nos utilizaremos deste conceito a fim de tratarmos o que se pretende neste capítulo.
A compreensão da dignidade da pessoa humana e de seus direitos tem sido, na maioria das vezes, fruto da dor física e do sofrimento moral. Vimos este fato ocorrer após milhões de mortes resultantes das duas guerras mundiais, além de outros fatos menos abrangentes como o apartheid, os massacres ocorridos na Indonésia em 1965 e no Camboja entre 1975 e 1977.
A este respeito, Fabio Konder Comparato[24] menciona:
A cada grande surto de violência, os homens recuam, horrorizados, à vista da ignomínia que afinal de abre claramente diante de seus olhos; e o remorso pelas torturas, as mutilações em massa, os massacres coletivos e as explorações aviltantes faz nascer nas consciências, agora purificadas, a exigência de novas regras de uma vida mais digna para todos.
Três anos após a Organização das Nações Unidas ter sido criada, em 1948, esta tratou de convocar uma Assembleia Geral a fim de consolidar a declaração universal dos direitos humanos.
Embora a declaração universal dos direitos humanos não tenha sido aprovada por todos os países do mundo e tenha sido criada somente após a segunda guerra mundial, é certo que esta foi um marco importante para o combate ao preconceito.
Dentre as várias disposições constantes da declaração, destacamos os seguintes artigos que tem relação direta com o objeto da lei 7.716/89:
(...) Artigo II
Toda pessoa tem capacidade para gozar os direitos e as liberdades estabelecidos nesta Declaração, sem distinção de qualquer espécie, seja de raça, cor, sexo, língua,religião, opinião política ou de outra natureza, origem nacional ou social, riqueza, nascimento, ou qualquer outra condição. (...)
(...) Artigo IV
Ninguém será mantido em escravidão ou servidão, a escravidão e o tráfico de escravos serão proibidos em todas as suas formas.
(...) ArtigoVII
Todos são iguais perante a lei e têm direito, sem qualquer distinção, a igual proteção da lei. Todos têm direito a igual proteção contra qualquer discriminação que viole a presente Declaração e contra qualquer incitamento a tal discriminação. (...)
(...) Artigo XVIII
Toda pessoa tem direito à liberdade de pensamento, consciência e religião; este direito inclui a liberdade de mudar de religião ou crença e a liberdade de manifestar essa religião ou crença, pelo ensino, pela prática, pelo culto e pela observância, isolada ou coletivamente, em público ou em particular. (...)
(...) Artigo XXVI
(...) 2. A instrução será orientada no sentido do pleno desenvolvimento da personalidade humana e do fortalecimento do respeito pelos direitos humanos e pelas liberdades fundamentais. A instrução promoverá a compreensão, a tolerância e a amizade entre todas as nações e grupos raciais ou religiosos, e coadjuvará as atividades das Nações Unidas em prol da manutenção da paz.(...)
Em 1965 a Assembleia Geral da Organização das Nações Unidas por meio da Resolução 2.106-A adotou a “Convenção Internacional sobre a Eliminação de todas as formas de Discriminação Racial”, a qual foi ratificada pelo Brasil em 1968 e passou a valer a partir de 8 de dezembro de 1969.
Dentre as várias disposições, a Convenção define aquilo que se entende por discriminação racial, bem como estabelece que os Estados-partes devem se empenhar em adotar políticas destinadas a eliminar a discriminação e promover o entendimento entre todas as raças. Os Estados-partes comprometem-se ainda a condenar a segregação racial, o apartheid, propagandas baseadas na superioridade de raças e a incriminar práticas racistas.
Posteriormente, na Conferência Geral da Organização das Nações Unidas para a Educação, a Ciência e a Cultura, ocorrida em Paris em 27 de novembro de 1978 é aprovada e proclamada a “Declaração sobre raças e preconceitos raciais”.
Não obstante a criação dos mecanismos internacionais supracitados, observava-se que estes ainda não eram suficientes para combater as práticas discriminatórias que assolavam o mundo, tanto que esta preocupação fora destacada no preâmbulo da declaração, que reza:
(...) Observando com a mais viva preocupação que o racismo, a discriminação racial, o colonialismo e o apartheid continuam causando estragos no mundo sob formas sempre renovadas, tanto pela manutenção de disposições legais, de práticas de governo, de administração contrária aos princípios dos direitos humanos como pela permanência de estruturas políticas e sociais e de relações e atitudes caracterizadas pela injustiça e o desprezo da pessoa humana e que engendram a exclusão, a humilhação e a exploração, ou a assimilação forçada dos membros de grupos desfavorecidos (...)
A “Declaração sobre raça e preconceitos raciais” possui apenas dez artigos que são quase que perfeitos em seu conteúdo haja vista que destaca a igualdade das pessoas de uma forma emocionante e cria um ideal a ser buscado que se fosse de fato aplicado pelos países sequer haveria a necessidade da criação de leis tais como a Lei 7.716/89.
Pelo notável conteúdo, convém reproduzirmos o artigo primeiro da referida declaração ipisis litteris:
Artigo 1
1. Todos os seres humanos pertencem à mesma espécie e têm a mesma origem. Nascem iguais em dignidade e direitos e todos formam parte integrante da humanidade.
2. Todos os indivíduos e os grupos têm o direito de serem diferentes, a se considerar e serem considerados como tais. Sem embargo, a diversidade das formas de vida e o direito à diferença não podem em nenhum caso servir de pretexto aos preconceitos raciais; não podem legitimar nem um direito nem uma ação ou prática discriminatória, ou ainda não podem fundar a política do apartheid que constitui a mais extrema forma do racismo.
3. A identidade de origem não afeta de modo algum a faculdade que possuem os seres humanos de viver diferentemente, nem as diferenças fundadas na diversidade das culturas, do meio ambiente e da história, nem o direito de conservar a identidade cultural.
4. Todos os povos do mundo estão dotados das mesmas faculdades que lhes permitem alcançar a plenitude do desenvolvimento intelectual, técnico, social, econômico, cultural e político.
5. As diferenças entre as realizações dos diferentes povos são explicadas totalmente pelos fatores geográficos, históricos, políticos, econômicos, sociais e culturais. Essas diferenças não podem em nenhum caso servir de pretexto a qualquer classificação hierárquica das nações e dos povos. (grifos nossos)
Conforme verificado neste capítulo, o combate ao preconceito e ao racismo são assuntos de fundamental importância ao direito internacional. Ainda que nem sempre os mecanismos internacionais consigam atingir plenamente os seus fins, tal como ocorre com a maioria das leis, é certo que estes são ferramentas importantes no combate às práticas que devem ser repudiadas pela humanidade.