Trabalho que aborda a temática da efetividade da tutela executiva á luz da possibilidade de antecipação de tutela no processo de execução, coma finalidade de suspender o efeito suspensivo dos emabrogs.
Sumário: 1- A Concepção das Tutelas Jurisdicionais nos Sistemas Romano-canônicos. 2- A Jurisdição Romana. 3- A Visão do Racionalismo Iluminista e a manutenção do paradigma da tutela cognitiva. 4- A Antecipação dos Efeitos da Tutela. 5- O Processo de Execução e os Embargos do Devedor. 6- Os Limites objetivos e subjetivos da Antecipação de Efeitos da Tutela. 7- Antecipação dos Efeitos da Tutela no Processo de Execução 8- Onde requerer a Antecipação Executiva. 9- Limites à antecipação no processo executivo.10 Conclusões. 11- Bibliografia
1- A Concepção das Tutelas Jurisdicionais nos Sistemas Romano-canônicos.
A uma primeira vista, certamente causará estranheza ao leitor a invocação da possibilidade de antecipação de tutela no processo de execução. A razão de tal surpresa prende-se a uma circunstância que muitas vezes passa despercebida, e que deita raízes em tempos ancestrais do Direito, mais precisamente no Direito romano.
Já procedemos, nos tópicos anteriores, a uma análise da evolução do direito processual nos últimos duzentos anos. Insta, agora, que façamos uma digressão acerca da ordinarização da tutela jurisdicional, e de sua feição eminentemente cognitiva.
Partindo desta premissa, temos condições de conhecer as condicionantes que nos levam a raciocinar com uma jurisdição sempre de feição cognitiva. Neste ponto, quem melhor apreendeu as origens da ordinarização da jurisdição foi Ovídio Baptista da Silva em sua obra intitulada " Jurisdição e Execução na Tradição romano-canônica. As linhas a seguir baseiam-se me seu pensamento exposto nesta obra, que reputo uma premissa indispensável para rompermos com os grilhões que nos prendem a um pensamento que concebe uma jurisdição eminentemente cognitiva e de feição declaratória.
Destarte, somos levados a conceber os principais institutos do processo á luz de um processo fulcrado em dogmas que invariavelmente nos condicionam. Somente uma visão histórico-evolutiva que nos dilucide as origens da estrutura da jurisdição romano-canõnica nos permitirá olhar o sistema " de fora", sem pré-concepções estanques.
2- A Jurisdição Romana
A concepção que hoje temos da função jurisdicional tem raízes profundas no Direito Romano, e dele herdou uma visão privatista. A proteção dos direitos em Roma era feita através de dois institutos, quais sejam, a actio e os interdicta. A actio é que possui a feição do que hoje conhecemos por processo cognitivo ordinário, marcada pela função eminentemente declaratória. Os interdicta, de seu turno, aproximam-se da tutela interdital, presente como exceção em nosso processo. À base desta dicotomia está a contraposição da jurisdictio e do imperium, não se permitindo que o ordenar, que as atividades eminentemente executivas, estejam presentes no conceito de jurisdição. [1]
À base da jurisdictio está a actio, intimamente relacionada com a obligacio e distante da vindicatio [2]. A supressão da tutela interdital se dá pelo alargamento do conceito de obligatio, decorrente de " uma notória adulteração dos textos das Instituições de Gaio" [3], fazzendo com que a litiscontestatio transforma-se a vindicatio em obligatio [4], que de seu turno, não comporta outra coisa senão a execução obrigacional, significa dizer, patrimonial. Começa a se observar a supressão das tutelas interditais, o que redundará na concepção de uma tutela jurisdicional infensa a considerar a atividade executiva tutela jurisdicional.
O período Bizantino será marcado pela influência do cristianismo na interpretação dos textos romanos, imprimindo transformações na feição dos institutos [5]. E desta atmosfera que surge a base do processo medieval, que é o substrato da investigações modernas do processo [6].
3- A Visão do Racionalismo Iluminista e a manutenção do paradigma da tutela cognitiva
O quadro vivenciado a partir da implantação do racionalismo iluminista só irá contribuir para a consolidação de uma tutela eminentemente executiva e declaratória, através de um juiz imparcial e distante e da busca incessante de segurança jurídica e da busca contínua de segurança jurídica.
O discurso jurídico produzido com base no paradigma epistemiológico da filosofia da consciência implanta um método de pensamento condicionado a reproduzir a sistemática vigente. Os mestres do processo da época voltar-se-ão a construir a independência dogmática do processo à luz de postulados absenteístas e voltados ao atomismo das relações privadas.
A tentativa de manutenção e consolidação do "stablishment" sócio-cultural, alicercado na matriz econômica do capitalismo repudiou uma compreensão ampla da jurisdição, e nem mesmo o advento das constituições sociais do início do século XIX teve o condão de alterar este quadro.
É esta visão processual, centrada no indivíduo e na problemática da ação, que ainda hoje nos veda a compreensão da função jurisdicional como uma atividade voltada a propiciar ao Estado a interferência nos domínios sociais e econômicos e que impede de concebermos as tutelas cautelar e executiva como importantes instrumentos a serem manejados pelo legislador.
Somente com a ruptura deste paradigma individualista, que dá vida a um pensamento de reprodução continua de um discurso jurídico fechado em si mesmo, e que busca mascarar sua insuficiências é que conseguiremos conceber um processo antes de resultados do que de introspecção.
Temos de romper com a pretensa racionalidade neutralista e com os grilhões dogmáticos que nos prendem a uma forma de produção do Direito distante das realidades. Sem esta virada de perspectiva, não poderemos conceber a tutela jurisdicional como um fenômeno multifacetário e moldável à realidade às necessidades humanas.
Não basta " dizer" de forma célere e eficaz o direito, é preciso atuá-lo, mas como compreender esta necessidade de atuação prática se falamos no processo apenas como método de composição da lide.
Obviamente só tem sentido o nosso questionamento pela existência de uma clara distinção entre as formas de tutela jurisdicional: conhecimento, cautela e execução. Caso houvesse uma identidade entre estas formas, óbice algum haveria em se alvitrar a aplicação irrestrita dos institutos procedimentais de uma em outra. Mas não é o que ocorre nos sistemas de tradição romano- canônica, ou romano- germânica, onde é correntia a separação rigorosa entre as três funções jurisdicionais, ao menos no que concerne ao campo dogmático, pois que, na prática, nem sempre se vislumbra com clareza esta separação.
Como se pode inferir da etimologia, a jurisdição sempre teve por base o acertamento do direito ( jus e dicere), leia-se tutela de conhecimento, tanto que a tutela cautelar é de recente construção, e a executiva durante longo período do direito romano, foi atividade privada.
Por isso, é preciso compreendermos que execução também é jurisdição
4- A Antecipação dos Efeitos da Tutela
A ordinarização do processo de conhecimento, repelindo-se, via de regra, as tutelas sumárias que se baseavam em juízos de verossimilhança, prestigiando a certeza jurídica e fundamentando-se no binômio processo de conhecimento-execução forçada, trouxe como conseqüência mais grave a demora no desfecho dos processos. Em um Estado de feição Liberal-iluminista isto não só não era um problema grave, como mesmo era desejado. Sim, porque a segurança jurídica é um dos fundamentos do modelo liberal. Ocorre, no entanto, que a sociedade evoluiu vertiginosamente nas últimas décadas e o Estado Democrático Social, que adotamos por modelo, tem um compromisso com a efetividade da tutela jurisdicional, pondo em questão o consagrado modelo de rigorosa separação entre conhecimento e execução, só excetuado em poucos casos.
Mas mesmo sendo um diploma de vanguarda, não logrou inovar o CPC de 1973 em qualquer forma de tutela sumária genérica e inexpecífica, papel este que ficou reservado para as cautelares satisfativas. As pressões da doutrina jurídica e da sociedade como um todo seguiram aumentando, principalmente após o advento da Constituição Federal de 1988, que adotou insofismavelmente um modelo de Estado Democrático Social, reconhecendo explicitamente uma nova gama de direitos de cunho coletivo e firmando solene compromisso de efetividade da tutela jurisdicional ( art. 5º, inc. XXXV). Daí que se tenha iniciado um processo de reformas do CPC que ainda está em andamento.
Dentre as grandes inovações da reforma processual capiteneada por Sálvio de Figueiredo Teixeira e Athos Gusmão Carneiro, encontra-se a inserção do novo texto do artigo 273 e do artigo 461 do CPC, permitindo-se a antecipação dos efeitos da tutela pretendida. Tal medida representa uma ruptura com ancestrais compromissos com a ordinariedade do procedimento, concebendo a possibilidade de inclusão de providências executivas no bojo de qualquer ação de conhecimento, o que só era possível em alguns raros casos, como ocorria na possessórias e no mandado de segurança.
Ao contrário do processo cautelar, que pressupõe segurança para a execução, a antecipação de tutela é execução para a segurança [7]. Começa a diferenciar-se do processo cautelar na medida em que o que se adiantam no tempo e no iter procedimental são efeitos de uma provável sentença de mérito do próprio processo dentro do qual a antecipação foi proferida [8]. As cautelares, de seu turno, salvante raras exceções que discrepam da sistemática ortodoxa, consistem em providências que não possuem o mesmo conteúdo de uma eventual sentença do processo acautelado. Somente a liminar cautelar, prevista no artigo 804 do CPC, é que representa uma antecipação de tutela, mas da tutela cautelar, não do processo dito principal, que é acautelado. A liminar cautelar, no entanto, está condicionada a pressupostos diferentes do antecipação de tutela, pois a liminar cautelar atrela-se à possibilidade de que a citação possa tornar ineficaz o provimento cautelar [9].
Neste sentido, a liminar cautelar está para o processo cautelar assim como a antecipação de tutela do artigo 273 do CPC está para o processo de conhecimento. Para Ovídio Baptista da Silva, as cautelares estão mais voltadas ao perigo de "damnum irreparabile" do que para o verdadeiro "periculum in mora", este último presente dá margem a antecipações da tutela [10]. O primeiro, ao contrário, na visão do processualista gaúcho, que reconhece um direito material de cautela, é que seria a mola mestra da cautelaridade, pois historicamente o periculum in mora estaria ligado à execução provisória desde as fontes do direito comum italiano. Logo, na medida em que a liminar cautelar visa antecipar efeitos do processo cautelar [11], cumpre função assemelhada à antecipação de efeitos da tutela, mas sem a natureza satisfativa desta pois é segurança dentro da segurança.
Da mesma forma, diferenciam-se as espécies em questão pelo fato de que a tutela cautelar pode ser prestada de officio, ex artigo 798 do CPC ao passo que a antecipação de efeitos da tutela requer pedido da parte, conforme preconiza o artigo 273, caput, do CPC. Tendo em linha de conta a doutrina de Calamandrei, que concebe o processo cautelar como um resguardo da eficácia do processo e não do direito da parte, ou seja, como uma tutela antes da relação de direito público do que da res in juditio deducta diretamente, não é de se espantar que as medidas cautelares estejam amplamente franqueadas ao juiz, enquanto as medias antecipatórias sejam carecedoras de expresso pedido.
O artigo 798 do CPC, ao consagrar o poder geral de cautela, permite ao juiz valer-se de amplos poderes para decretar medidas provisórias que julgar adequadas, como diz o próprio dispositivo. Surge então uma questão: Como fica o poder geral de cautela dentro das funções jurisdicionais e, em relação ao processo de conhecimento, frente a antecipação de tutela?
Primeiramente, se nos parece que o dispositivo sub examine "minus dixit quam voluit". A seguir-se o que consta do artigo 798 ao pé da letra, teríamos que as medidas provisionais seriam exclusividade do processo de conhecimento, pois ali se fala que a medida será tomada quando " houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra lesão grave e de difícil reparação". ( grifo nosso). Ora, a referência a " antes do julgamento da lide" implica excluir o processo de execução, e seria possível sustentar, como se sustenta, que a lide referida é somente uma lide diversa do próprio processo de cautelar, ou seja, tratar-se-ia de um processo de conhecimento.
Não nos parece, contudo, seja esta a melhor exegese do dispositivo. É bem verdade que uma norma que prevê atuação oficiosa do magistrado é, frente à sistemática de nosso direito e à tradição privatista que a marca, uma exceção. Para tanto, basta verificarmos o disposto no artigo 2º do CPC, emblemático na questão ao consagrar o princípio da demanda, escudado na parêmia " nemo iudex sine actore". Segundo a verba do artigo 2º, " nenhum juiz prestará tutela jurisdicional senão quando a parte ou o interessado a requerer, nos casos e formas legais". As exceções a este princípio são raríssimas em nosso direito, exemplificando-se o artigo 989 do CPC, referente à abertura determinada ex officio pelo magistrado de inventário. Como norma de exceção, o artigo 798 necessitaria de uma interpretação restrita, como preconizam, de resto, as mais comezinhas regras da hermenêutica.
Porém, hodiernamente sabemos que a lei deve sempre cumprir uma finalidade, ganhando corpo a interpretação teleológica como o método superior de exegese. Há que considerar, ainda a interpretação sistemática, fazendo-se analisar a norma sempre à luz do contexto jurídico e, em especial, frente ao conjunto de princípios em voga. Nesta ordem de idéias, atentos para o fato de que o princípio basilar da atividade jurisdicional é hoje a efetividade, não podemos concordar em render aplausos a uma interpretação restritiva do dispositivo em apreço, que só está a demonstrar quão grande foi o desleixo do legislador com a tutela executiva e com a própria tutela cautelar.
Diríamos nós que há até uma certa contradição na doutrina do CPC. Destarte, a partir do ponto em que se concebe a tutela cautelar sob as bases do pensamento de Calamandrei, ou seja, como proteção à eficácia do processo, negar a possibilidade de atuação do poder geral de cautela no processo de execução e mesmo no próprio processo cautelar implica dizer ou que estes processo não tem eficácia processual a ser resguardada ou, no mínimo, dizer que a eficácia de que disponham é de " segunda classe", não merecendo guarida do Direito.
Mas ninguém em sã consciência dirá que os processos executivos e cautelares não disponham de uma eficácia tão importante e jurídica quanto as vislumbráveis no processo de conhecimento, e, portanto, carecedoras do mesmo prestígio e proteção. A conclusão diferente não chegaremos se tivermos em mente um direito material de cautela, segundo o qual o processo cautelar prestar-se-ia a proteção de direitos e não só da eficácia de uma ação principal. Neste caso, ao negarmos aplicação do poder geral de cautela no processo de execução e no próprio processo cautelar, estaríamos afirmando que a espécie de direto veiculada nestes processos seria igualmente menos prestigiosa, e em alguns casos chegaríamos a valorizar menos o direito acertado após cognição exauriente do que em sua feição potencial, já que a medida provisional poderia ser deferida no processo de conhecimento, inclusive initio litis, e não no processo de execução.
Nem se diga que existem medidas específicas na execução ( v.g, arresto, seqüestro) e que na cautela seria inviável uma proteção oficiosa por já ser ela uma cautela. Medidas específicas de cunho cautelar existem igualmente para a proteção do processo de conhecimento e nem por isto se nega a possibilidade de medidas provisórias no seu transcurso. Por outro lado, o fato de o processo cautelar veicular uma pretensão de segurança de outro processo não atinge a jurisdicionalidade das atividades operadas sem eu bojo, requerendo o mesmo zelo por parte do Estado Juiz. Ademais, seguindo-se o escólio de que a cautela visa à proteção do processo e não do direito subjacente, não poderíamos confundir a proteção à eficácia do processo cautelar, prestada através da medida provisória do artigo 798 do CPC, com a proteção que o processo cautelar em questão presta ao processo dito principal. Logo, acreditamos que é possível, inobstante a dicção do artigo 798 a utilização do poder geral de cautela no bojo dos processo de execução e mesmo no cautelar.
Quanto ao cotejo entre o poder geral de cautela e a antecipação de efeitos da tutela, se nos parece que se antes se permitia a utilização do poder geral de cautela para decretar medias até mesmo de cunho satisfativo, hoje isto não mais é lícito, pena de tornar letra morta o artigo 273, caput, do CPC, que condiciona o deferimento de tais medidas a pedido expresso da parte.
A antecipação de tutela requer também como requisitos uma prova inequívoca e o perigo de danos irreparável ou de difícil reparação através de " fundado receio", além de abuso do direito de defesa. Há certos reparos de menor monta a serem feitos na redação do artigo 273. Com efeito, o caput do dispositivo diz que o juiz poderá conceder a antecipação dos efeitos da tutela se presente prova inequívoca se convença da verossimilhança "da alegação" e haja fundado receio de dano ( inc.I) ou manifesto propósito protelatório na defesa a ser apresnetada ( imc.II). Deveria ter especificado a qual alegação se refere o caput, pois alegação também é feita nos casos do inciso I e II. [12]
Fala-se em prova inequívoca e verossimilhança. Não haveria uma incongruência entre prova inequívoca e verossimilhança eis que de prova inequívoca resultaria, em tese, juízo de certeza e não de mera verossimilhança? Realmente a existência de prova inequívoca induz certeza e não mera plausibilidade que é própria dos juízos sumários. Mas há uma forma de compatibilizarmos estes elementos. Conforme já tratamos em outro oportunidade, o juízo permanece de verossimilhança, porque ou não foi concedido o contraditório prévio, ou se o foi, a cognição não foi aprofundada a ponto de dar ensanchas a um juízo de certeza [13].
Como se vê, existem situações em que o direito alegado é verificável primu ictu oculi, o que daria margem a que, ainda que em sede de sumaria cognitio, se pudesse dizer desde já existente o direito pleiteado. No entanto, o juízo de certeza jurídica em nosso ordenamento processual, fiel às premissas romano-canônicas, só é admissível após uma cognição exauriente. A alegação a que se refere o dispositivo em questão só pode ser a alegação referente ao direito afirmado, ou seja, a prova inequívoca refere-se ao direito de que se diz titular e do qual alguns efeitos se pretende adiantar.
Portanto o juízo de verossimilhança referido no artigo 273 é, na prática, um juízo de certeza. No entanto, sua configuração jurídica não possibilita que se o trate como um juízo apto a ensejar uma sentença meritória final, exatamente pela extensão reduzida do contraditório. Esta, a nosso ver, a única possibilidade de conciliarmos as noções de prova inequívoca e de verossimilhança, que, a rigor se repelem, porque prova inequívoca, em regra permite um juízo mais substancial do que a mera verossimilhança.
Mas não basta a prova inequívoca a materializar o juízo de verossimilhança. É necessária presença de dano irreparável ou de difícil reparação ou ainda o abuso do direito de defesa ou manifesto propósito protelatório. A presença de dano irreparável ou de difícil reparação é uma situação extra-processo e a permissibilidade de invocação de antecipação de efeitos da tutela visa, em tal caso, resguardar o próprio direito. Na noção de difícil reparação devemos ter em mente o custo de restabelecimento do status quo anterior, ou mesmo a secundariedade da transformação em perdas e danos da prestação devida ou do direito violado. A esta conclusão chegamos tendo em vista que no moderno processo se busca a tutela específica, dentro dos postulados de Chiovenda, segundo o qual o processo deve dar ao litigante tudo aquilo a que teria direito se não houvesse necessidade de valer-se do processo, o que aliás é óbvio, porque se o processo sempre representar uma redução do direito que por ele se busca, então o processo seria estímulo ao inadimplemento, traindo a sua função primordial.
Outro requisito que pode ser invocado é o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório. Trata-se de um requisito alternativo, porquanto não é necessário que esteja presente concomitantemente com o perigo de dano irreparável ou de difícil reparação. Cuida-se, portanto, de desestimular comportamentos protelatórios e infundados do réu que, valendo-se do procedimento, busca simplesmente dilargar a instância, reduzindo o ganho do autor ( o tempo sempre é um fator importantíssimo), por mero espírito de emulação. É sabido como esta prática tem sido correntia, especialmente com o uso do recurso que possibilita aumentar a duração do processo geralmente em muitos meses. Nosso processo, como estava estruturado anteriormente à introdução do artigo 273, permitia que um advogado com bons conhecimentos técnicos transforma-se a vida da parte contrária em um verdadeiro inferno processual, ainda que estivesse a defender uma causa sem fundamento algum. Para tanto bastaria valer-se de aspectos processuais e de sucessivas provocações recursais, durante o transcurso do processo em primeiro grau através de agravos, e, após, atacando a sentença e os sucessivos acórdãos, em uma infindável marcha. Quando inexistia correção monetária, tal expediente esvaziava por completo o direito do autor vencedor e este aspecto continuou válido para as obrigações de fazer até a introdução da tutela específica a teor dos artigos 461 e 644 e 645, também pela reforma de 1994. Nestes casos, ainda que pudéssemos alvitrar a transformação em perdas e danos, o fato é que a prestação in natura acabava demorando um lapso temporal que significava verdadeira vitória prática do derrotado processual [14].
Na nova sistemática, uma vez verificada a inconsistência notória da defesa, pode o magistrado, obviamente à instâncias da parte interessada, deferir a antecipação dos efeitos da tutela pretendida, evitando que o tempo opere contra o autor que tem razão. O tempo, como dizia Carnelutti, é um inimigo a quem o magistrado deve dar renhido e permanente combate [15].
Mas verificada a presença deste requisito, há que se verificar a presença de um outro pressuposto que podemos denominar de pressuposto ou requisito negativo. Tal é o que consta do parágrafo segundo do artigo 273, segundo o qual não se concederá a antecipação dos efeitos da tutela quando não houver possibilidade de reversão do provimento antecipatório, ou em outras palavras, não se antecipará efeitos que posam tomar uma feição de irreversibilidade [16]. Esta seria a inteligência fria da letra da lei, que não é, contudo, um dogma absoluto. Realmente, é possível concebermos um sem fim de situações em que a liminar antecipatória tomará um caráter de definitividade e nos quais, no entanto, não se pode negar a antecipação. Em casos extremados, em que se verifica estar em jogo um direito de maior envergadura, inegável que entre permitir o seu perecimento prematuro, tornando inútil um provimento favorável, ou adiantar os efeitos da tutela, ainda que contra legem, preferível, frente ao Direito de um Estado Social e aos termos do artigo 5º, inc. XXXV, da Constituição Federal, conceder-se antecipação dos efeitos da tutela pretendida. A letra da lei, nos ensina a boa hermenêutica, não tem valor absoluto, cabendo ao aplicador tornar o texto legal maleável e moldável à realidade de modo a permitir a consecução dos objetivos maiores do sistema. Claro que isto é uma situação excepcional, pois admitir-se que o juiz desborde da aplicação legal em qualquer caso seria o mesmo que torná-lo legislador, trazendo o risco do governo dos juizes, tão nefasto quanto o governo dos tiranos, pois subverte a separação de poderes, mecanismo base da garantia de um Estado de Direito.
Há um critério objetivo para aferirmos a aplicabilidade ou não da limitação de irreversibilidade do provimento ( rectius= dos efeitos do provimento). Para tanto, cremos de fundamental importância uma aferição da espécie de direito em jogo. Verificado que o direito periclitante cuja antecipação se pede antecipação, e que poderá tomar um caráter de irreversibilidade, é daqueles direitos fundamentais, cujo rol encontra-se, sobretudo, no artigo 5º da CF/88, em rol não exaustivo, emende-se, então cede passo a norma processual para permitir a antecipação, sem que isto signifique extinguir o processo prematuramente, pois que a antecipação não afasta o prosseguimento do feito até o final.
Aqui abre-se ensejo para a invocação e análise do parágrafo § 5º do artigo 273 do CPC, que determina a seqüência do processo até o final termo quando concedida a antecipação. Em tal ordem de idéias, prossegue o processo até que se ultime em caráter final a tutela visada. No caso tratado no parágrafo anterior, quando ocorre de a antecipação exaurir o objeto do processo, como sejam naqueles casos em que os efeitos antecipados coincidem com os efeitos pretendidos de uma prestação instantânea e irreversível, o prosseguimento do processo até o final tem por escopo estabelecer a necessidade ou não de pagamento de perdas e danos que poderão advir em caso de não confirmação da liminar. Nestes casos não terá aplicação prática o previsto no artigo 588, inc. III, do CPC, que preconiza o retorno ao prístino status quo e aplicável por força do parágrafo 3º do artigo 273. Os efeitos antecipados tornam-se irreversíveis e inatingível o status quo ante, permanecendo a necessidade de verificar se a tutela final corresponde ao conteúdo da liminar ou não. O termo do processo é indispensável para esta verificação. Logo, inaplicável à espécie a extinção do processo por perda do objeto, ainda que tornados irreversíveis os efeitos antecipados.
A execução das medidas antecipatórias, ou melhor dos efeitos antecipados seguirá, segundo a dicção do artigo 273, § 3º, o disposto no artigo 588, inc. II e III. Deixou-se de fora o inciso I do retromencionado dispositivo, que prevê que a execução corre por conta e risco do exeqüente, devendo este prestar caução obrigando-se a reparar os danos causados ao executado. Por outro lado a aplicação dos incisos II e III, que determina limitações ao alcance da medida, que não poderá importar atos de alienação de bens, retornando ao status quo anterior caso não confirmada em sentença a liminar concedida. O inciso II, como visto, não pode ter aplicação rígida pois são comuns os caos em que a antecipação de tutela só tem efeito prático se os atos antecipadores tiverem um conteúdo realmente satisfativo, podendo-se alvitrar alienação de bens e mesmo o levantamento de quantias em caução idônea, presente que esteja um valor da maior envergadura a requerer uma interpretação abrandada do dispositivo.
As medidas antecipatórias poderão ser revogadas a qualquer tempo em decisão fundamentada, nos diz o artigo 273, § 4º, do CPC. Mas devemos repelir uma interpretação literal do dispositivo. Destarte, a possibilidade de revogação a qualquer tempo não significa conceder ao magistrado discricionariedade [17], não podendo ele ad nutum realizar mutações no que concerne a decisão concessiva ou denegatória anterior. A tanto o impede o princípio da segurança jurídica, que deve estar presente, sob pena de uma verdadeira balbúrdia processual.
Significa dizer que quando se concede o direito ao magistrado de mudar sua decisão, não se está simplesmente lhe conferindo a possibilidade de, invocando somente sua vontade, alterar decisões judiciais. Há que estar presente uma mutação no quadro fático ou jurídico, mesmo porque o dispositivo condiciona a mudança a prolação de um nova decisão fundamentada.
A questão que pode surgir, então, concerne à necessidade de fatos novos ou se poderia a nova decisão fundamentar-se em uma nova análise dos mesmo fatos aduzidos. A nosso ver somente com fatos novos poderá o magistrado proferir nova decisão. Mas note-se, a seqüência da instrução, com a ouvida de testemunhas pode significar fatos novos, pois o que se requer é mudança no quadro fático, incluindo-se o quadro probatório. Logo, poderá o magistrado se convencer no transcurso da demanda do equivoco de sua anterior decisão ante o fato de v.g ter o réu juntado documentos que infirmem a versão do autor. O que não se pode admitir é que o juiz, analisando o mesmo quadro que antes tinha descortinado frente a si profira, sic e simpliciter, nova decisão, tornando, processo um jugo cujo grau de incertezas vai além do tolerável. Não podemos no esquecer que a antecipação de efeitos da tutela, como de resto qualquer decisão interlocutória, sempre trás conseqüências no mundo fático, podendo até atingir terceiros. A mudança desordenada de orientação processual conspira contra a certeza jurídica que, se não é um valor absoluto, ao menos ainda é um cânone respeitável de nosso sistema processual o qual não podemos ignorar.
Mas o que é de suma importância é percebermos que há uma abismal diferença entre a tutela antecipatória e a tutela cautelar, sendo hoje inadmissível utilização da cautela para fazer as vezes da antecipação dos efeitos da tutela [18], o que, sobre ser uma grave cinca, causadora de inadequação do rito e portanto da extinção do feito sem julgamento do mérito, ainda representa uma grave violação do devido processo legal e da ampla defesa, princípio retores do sistema e insculpidos no artigo 5º, incs LIV e LV, da Constituição Federal, na medida em que se reduz dráticamente o prazo de defesa [19], sem falar no fato de se tornar letra morta o artigo 273 do CPC que exige algo mais do que mera verossimilhança para a antecipação de efeitos do próprio pedido, providência esta que, queiramos ou não, ainda é um exceção dentro do nosso processo civil.