11-Bibliografia
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-BUENO, Cassio Scarpinella; Execução Provisória e Antecipação da Tutela, Dinâmica do efeito suspensivo da apelação e da execução provisória: conserto para a efetividade do processo, São Paulo.Saraiva, 1999.
-CALMON DE PASSOS, José Joaquim, Comentários ao CPC, v. III, 8 ed., 1999.
-Inovações ao CPC, Forense, 1997.
-DINAMARCO, Cândido Rangel, -A Reforma do Código de Processo Civil, 4ª ed., 2ª tiragem, Malheiros,1998.
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-FURTADO, Paulo, Execução, São Paulo, Saraiva, 2ª ed., 1991,
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-MARINONI, Luiz Guilerme. Tutela Antecipatória, Julgamento Antecipado e Execução Imediata da Sentença, São Paulo, RT,, 3ª ed. 1999
-MEZZOMO, Marcelo Colombelli. "Cautelares Satisfativas?" in página da Faculdade de Direito da UFSM, http//:www.ufsm.br/direito.
-NERY, Rosa Maria Andrade e NERY JÚNIOR, Nelson. Código de Processo Civil Comentado e legislação processual civil em vigor, São Paulo. RT, 4ª ed., 1999.
- NERY JÚNIOR, Nelson Princípios Fundamentais- Teoria Geral dos Recursos. São Paulo. RT, 4ª ed. 1997
-OLIVEIRA, Carlos Alberto; Comentários ao Código de Processo Civil, Rio. Forense, 4º ed., 1998, v. VIII, t., I.
-PONTES DE MIRANDA. Francisco Cavalcanti, Comentários ao CPC de 1973, Forense, 1976, t. XII.
-SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de Direito Processual Civil, São Paulo, Saraiva, 16ª ed., 1997, v. 2
-SILVA, Ovídio A. Baptista da, -Comentários ao CPC, Lejur, 2ª, 1986, v. XI.
-Curso de Processo Civil, Porto Alegre. Sérgio Antônio Fabris, 3ª ed, 1996, v. 1. -Jurisdição de Execução na Tradição Romano Canônica, São Paulo. RT, 2ª ed.
-Curso de Processo Civil, Rio. Forense, 3ª ed,. 2000, v. 3.
-TALAMINI, Eduardo; Recorribilidade das decisões sobre Tutela de Urgência in Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis e outras formas de impugnação das decisões judiciais, São Paulo. RT, 2000.
-THEODORO JÚNIOR, Humberto; Curso de Direito Processual Civil, Rio. Forense, 16ª ed, 1996, v. II.
-ZAVASCKI, Teori Albino; Antecipação da Tutela, São Paulo. Saraiva, 1997.
Notas
1. Como lembra SILVA, Ovídio Baptista da. Jurisdição e execução na tradição romano-canônica, RT, São Paulo, 2ª ed.1997, p. 26: "Esta concepção estreita de jurisdição, como simples declaração de direitos, estava firmemente consagrada no direito romano, como conseqüência da oposição entre os conceitos de iurisdictio e imperium, de modo que a jurisdição acabou sendo limitada ao procedimento ordinário-procedimento do ordo judiciorum privatorum-, dado que o pretor romano que ´ piu dirigire, cosntigere la voluntà del citadino com la minacia di gravi sancioni como missio, pignoris capio e multae dictio´- não pode ele próprio proclamar diretamente a existência de um determinado direito( de Martino, p. 219)"
2. SILVA, Ovídio Baptista da. Op cit, p. 64.
3. Idem ibidem, p. 67.
4. Idem ibidem, p. 70.
5. Idem ibidem, p. 96.
6. SILVA, Ovídio Baptista da. op cit, p 104: afirma que : Tendo em conta as novas idéias do racionalismo sobre o direito, especialmente sobre o direito processual, é possível isolar dois princípios, de natureza política e filosófica, de influência mais intensa, na continuidade histórica das antigas estruturas que, já no direito romano, haviam sepultado a tutela interdital"
7. SILVA, Ovídio Baptista da. Curso de Processo Civil, Rio, Forense, 3ª ed. 2000, v. III, p. 56. ZAVASCKI. Teori Albino. Antecipação da Tutela, São Paulo, Saraiva, 1997.p. 43.
8. Na lição de ZAVASCKI; "O que se operou, inquestionavelmente, foi a purificação do processo cautelar, que assim readquiriu sua finalidade clássica: a de instrumento para obtenção de medidas adequadas a tutelar o direito sem satisfazê-lo. Todas as demais medidas assecurativas, que constituam satisfação antecipada de efeitos da tutela de mérito, já não caberão em alçada cautelar, podendo, ou melhor, devendo se reclamadas na própria ação de conhecimento, exceto nos casos, raros, já referidos, em que a lei expressamente prevê ação autônoma com tal finalidade" ( Op. cit, p. 45). CALMOM DE PASSOS, J.J. Comentários ao Código de Processo Civil, Rio, Forense, 8ª ed. 1998, v. III, p, 19. de seu turno, após falar sobre as cautelares, afirma: " A antecipação de tutela é outra coisa bem diversa. Não se coloca em jogo o risco da ineficácia da futura tutela. O que se quer é o benefício de sua antecipação, conseqüentemente, dos efeitos de que se revestirá, antes de ocorrer o trânsito em julgado da decisão em que a postulamos em caráter definitivo. Pouco importa. Se o que só seria deferível com a preclusão máxima é adiantado, há antecipação de tutela." SILVA Ovídio Baptista da. Curso de Processo Civil, Porto Alegre, Sergio Antônio Fabris, 3ª ed. 1996, v. I, p. 112 leciona que: " O legislador da reforma, ao redigir oart. 273, dispôs sobre a possibilidade de o juiz antecipar os efeitos, entendidos estes como as conseqüências geradas pela sentença que acolher o pedido formulado pelo autor....".
9. A respeito leciona a doutrina mais autorizada acerca da excepcionalidade da medida que é segurança dentro da segurança. PONTES DE MIRANDA. Francisco Cavalcanti, Comentários ao CPC de 1973, Forense, 1976, t. XII, p. 70: "A lei permite, excepcionalmente, que se defira o pedido de medida cautelar nom audita altera parte. Não dispensou afirmação e prova de motivo; não dispensou, portanto, o elemento de convicção. Se a medida, ouvida a outra parte, se tornaria ineficiente, tem ele por si o artigo 804. A velha praxe satisfazia-se com a prova documental com o que os juristas chamavam ‘justificação prévia’, ouvidas as testemunhas que mais pudessem dar prova dos motivos, da urgência e do segredo da medida. Não se desatenda a que a lei supõe cognição incompleta, sim, mas em todo o caso cognição. Não lhe apraz prodigar medidas cautelares. Naturalmente, o artigo 131 tem aí larga aplicação. A prova varia conforme a natureza da causa, e elemento, que na causa principal ou no processo subsequente não bastariam, possuem valor que o juiz lhes reconheça, segundo os princípios. O que pede tem ônus de afirmar e provar, ainda que possa o juiz levar em conta fatos e circunstâncias constantes dos autos, embora não alegadas pela parte. LACERDA, Galeno. Comentários ao Código de Processo Civil, Forense, 8º ed., 1998, v.VIII, t., II, p. 242 e 243 :"O juiz não pode conceder segurança prévia nas cautelares jurisdicionais, se inexistentes os pressupostos da própria cautela. Assim, se impossível esta porque a lei não a permite, se ilegítima as partes para a causa, ou se não houver interesse específico resultante do periculum in mora, ou se se apresentar duvidoso o fumus boni iurus"."As liminares, como antecipação provisória da sentença cautelar somente cabem na cautela jurisdicional, antecedente ou incidente. Decretam-se sem audiência do réu, antes da citação, quando o juiz, pela exposição dos fatos, documentos produzidos, justificação exigida, ou demais elementos chegar à convicção de que, com a citação, poderá o demandado tornar ineficaz a medida, pela alienação, subtração ou destruição do respectivo objeto, ou por qualquer outro meio de oposição direta ou indireta à providência, capaz de causar dano à parte". THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil, Rio, Forense, 16ª ed., 1996, v II, n.1021, p. 409.: "As, medidas cautelares representam, quase sempre, restrições de direito e imposição de deveres extraordinários ao requerido. Reclamam, por isso, demonstração, ainda que sumária, dos requisitos legais previstos para a providência restritiva excepcional que tendem a concretizar, requisitos esses que devem ser apurados em contraditório segundo princípio geral que norteia todo o espírito do Código. Muitas vezes, porém, a audiência da parte contrária levaria a frustrar a finalidade da própria tutela preventiva, pois daria ensejo ao litigante de má-fé justamente a acelerar a realização do ato temido em detrimento dos interesses em risco. Atento à finalidade preventiva do processo cautelar, o Código permite ao juiz conceder a medida cautelar, sem ouvir o réu, quando verificar que este, sendo citado, poderá torná-la ineficaz(Art. 804). Essas medidas excepcionais podem ser autorizadas, tanto na ação cautelar incidente como na precedente e não dispensam a demonstração sumária dos pressupostos necessários para a tutela preventiva. SILVA, Ovídio Baptista da. Comentários ao Código de Processo Civil, Processo Cautelar, Lejur, 2ª ed., 1996, v. XI, p. 211.:" Aqui também os abusos que ase cometem na prática forense são enormes. Os juizes não só não justificam suas liminares como nem mesmo investiam a existência deste requisito, e nem os requerentes de liminares se preocupam seriamente com a demonstração do risco de frustração da medida decorrente da citação do demandado."
10. Ver SILVA, Ovídio Baptista da. Curso.... cit, p. 32, 66, 68 e 69
11. NERY JÚNIOR, Nelson e NERY, Rosa Maria Andrade. Código de Processo Civil Comentado e legislação processual civil em vigor, 4ª ed., 1999, p. 750, lembram que descabe a antecipação de tutela no processo cautelar pois a liminar cautelar já faz as vezes da liminar do artigo 273 do CPC.
12. Ou seja, a redação poderia dar margem a dúvidas acerca de qual alegação deve ser comprovada por prova inequívoca: a do direito material pretendido ou a das circunstâncias dos incisos.
13. No nosso "Cautelares Satisfativas?"( http://www.ufsm.br/direito/artigos), dissemos: "O juízo de verossimilhança que resulta da prova inequívoca possui um grau de convencimento bem mais consistente que o juízo de mera verossimilhança das cautelares. Prova inequívoca, a rigor, é a prova capaz gerar um juízo de certeza próprio da cognição exauriente. No entanto, a cognição levada a efeito para a antecipação dos efeitos da tutela é sumária. Não haveria aí uma incongruência ao falar-se em prova inequívoca e em juízo de verossimilhança? Não. Pode resultar de uma cognição sumária um juízo de certeza sem problema algum. Sumariedade ou exauriência dizem com a profundidade da investigação levada a termo e não necessariamente com o grau de convencimento equivalente a probabilidade ou certeza. É claro que quase sempre a certeza exsurge de uma cognição exauriente e a verossimilhança, enquanto mera probabilidade, de uma cognição sumária. Mas nem sempre. Podemos ter uma cognição exauriente da qual resulte mera probabilidade e então o julgamento será de improcedência. Da mesma forma, poderemos ter uma cognição sumária com o resultado de um grau de convencimento equivalente à certeza e neste caso as chances de um julgamento procedente, após uma cognição mais profunda, é muito grande. Mas é preciso que se diga que, conforme visto, a tradição de nosso processo é a de que juízo de certeza apto a conceder um julgamento de procedência só tem cabimento após uma cognição exauriente, entendida como aquela em que há um aprofundamento na investigação e a ampla participação dos contenedores. Por isso, os juízo que resultam de prova inequívoca realizados em cognição sumária não são exatamente equivalentes ao juízo que resulta das mesmas provas realizados em cognição exauriente, embora se pudesse dizer já na cognição sumária, que ao direito pleiteado realmente fazia jus o postulante. Temos de compreender então a referência simultânea a prova inequívoca da qual só resulta, no entanto, juízo de verosimilhança em vista da espécie de cognição que é sumária. Em geral a prova inequívoca dá suporte a um juízo de certeza. Mas para que isto ocorra é necessária a realização de uma cognição exauriente, ou seja cognição de rito ordinário via de regra, e tal só ocorre após o regular trâmite processual, assegurada a ampla defesa, o contraditório e a produção de material probatório pela parte atingida pela antecipação de tutela. Deste modo, consoante a letra do dispositivo o que temos é um caso de uma cognição sumária que leva em linha de conta prova inequívoca. A diferença entre o juízo daí resultante quanto ao convencimento, e aquele que resultará ao fim do processo está unicamente relacionada ao fato que o juízo resultante ao fim do processo é o culminar de um procedimento de investigação mais aprofundada e em cujo bojo foi plenamente franqueada a participação do réu. Neste juízo de antecipação de efeitos de tutela, sumário, pode até surgir clara a procedência de um eventual juízo final, mas como está prevista uma cognição mais consistente não se pode efetuar o julgamento desde já, reservando-se este para uma fase em que haja cognição exauriente, mesmo que a conclusão a que lá se vai chegar já se saiba será a mesma. Portanto a presença de prova inequívoca gera na consciência do julgador na prática certeza, ou seja, grau de convencimento equivalente ao que teria em cognição exauriente, posto que o direito se apresenta evidente. Mas juridicamente, como está prevista uma cognição exauriente posterior, esta certeza de fato só permite antecipar os efeitos em caráter provisório. A certeza jurídica, ou seja, aquela que aos olhos do direito é capaz de embasar um julgamento definitivo de mérito só surgirá com a cognição exauriente ainda que se saiba desde já que seu resultado será igual ao obtido na cognição sumária. Conclui-se que o que o dispositivo quer é que em sede de cognição sumária resulte um grau de convencimento equivalente na prática ao que será de ter-se em cognição exauriente haja vista a clarividência do direito. O que aqui se nota é que na verdade não estamos diante de outra coisa senão do fumus boni iuris, mas aqui não um fumus boni iuris de feição cautelar que tem característica de um juízo perfunctório. Estamos sim, diante de um fumus boni iuris, enquanto juízo, mais consistente porque lá, no processo cautelar, não há necessidade de prova inequívoca e do juízo realizado não resulta certeza nem prática nem de direito. A fumaça de bom direito que resulta de uma prova inequívoca é na pratica equivalente a um juízo de certeza, logo não é uma mera fumaça, mas sim o reconhecimento da materialidade do direito, que só não é juridicamente tratada como tal porque resulta de uma cognição sumária e provisória. Só um direito que se mostre previamente às escancarras é que pode dar margem à antecipação de tutela. Há uma verossimilhança jurídica, mas um a certeza de fato, porque a prova inequívoca demonstra que o resultado do julgamento final será fatalmente o mesmo.
14. Bem afirma MARINONI, Luiz Guilerme. Tutela Antecipatória, Julgamento Antecipado e Execução Imediata da Sentença, São Paulo, RT,, 3ª ed. 1999, p. 20, que a demora no processo sempre beneficia o réu que não tem razão.
15. Cumpre salientar que quando se invocar este dispositivo para pedir-se antecipação de tutela, é desnecessário mencionar-se a possibilidade de dano irreparável ou de difícil reparação. Ou seja, não se trata de uma medida cautelar, senão de verdadeira medida de repressão a comportamentos protelatórios e ilegais do réu, ou do autor diríamos nós
16. Adverte CALMON DE PASSOS. José Joaquim. Inovações no Código de Processo Civil, Forense, p. 9 acerca da concessão de antecipação de tutela em casos de irreversibilidade: "Admitir a antecipação do que será irreversível é transformar em definitiva uma execução que dessa natureza não se pode revestir ou se colocar o executado, dada a falta da caução, sem garantia de ressarcimento Em outro trecho, o citado autor preleciona que: "O que disciplina o art. 273 do Código de Processo Civil, pelo amor de todos os deuses (invocar um só insuficiente) não significa a permissibilidade de se requerer liminar em todo e qualquer processo e de o juiz concedê-la com generosidade ímpar, convencido de que o réu, no processo, um sujeito indesejável, que põe obstáculos à celeridade da justiça, sua efetividade, sua instrumentalização, sua eficácia decisiva etc.". No mesmo diapasão DINAMARCO, Cândido Rangel, A Reforma do Código de Processo Civil, Malheiros, 4º ed., 2º tiragem, 1998, p. 146afirma que:" É preciso receber com cuidado o alvitre de Marinoni para quem se legitimaria o sacrifício do direito menos prol da antecipação do exercício ‘de outro que pareça provável’. O direito não tolera o sacrifício de direito algum e o máximo que se pode dizer é que algum risco de lesão pode-se legitimamente admitir. O direito improvável é direito que talvez exista e, se existir, é porque na realidade inexiste aquele que era provável. O monografista fala da coexistência entre princípio da probabilidade e da proporcionalidade, de modo a permitir-se o sacrifício de bem menos valioso em prol do mais valioso. Mesmo com essa atenuante, não deve o juiz correr riscos e, muito menos expor o réu aos males da irreversibilidade, expressamente vetados pela lei vigente(art. 273, parágrafo 2º)"
17. Comungamos a opinião de que não existe discricionariedade na concessão ou não de medidas liminares, conforme se pode ver na lição de TALAMINI. Eduardo, Recorribilidade das decisões sobre Tutela de Urgência in Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis e outras formas de impugnação das decisões judiciais, São Paulo. RT, 2000, p. 268-277.
18. Bem a propósito o magistério de OLIVEIRA, Carlos Alberto Álvaro de.. ".Comentários ao Código de Processo Civil, Rio. Forense, 4º ed., 1999, v. VIII, t. II. n.º 4, p.10 "No processo cautelar, a prevenção do dano dá-se sem interferência, do plano do direito material, nele não se verificando efeito antecipado da futura sentença de mérito. A ordem cautelar atua no plano sensível com caráter puramente conservativo, destinado apenas à garantir o resultado útil do processo de conhecimento ou de execução. Já na hipótese do art. 273 não basta apenas conservar para garantir a insatisfação decorrente do estado antijurídico, mostrando-se necessária a antecipação, total ou parcial, dos próprios efeitos materiais da sentença a ser proferida no processo de conhecimento. E conclui que: "Dessa forma, embora cautela e antecipação trabalhem com a urgência, buscando preservação do dano decorrente da demora do curso do processo de conhecimento ou de execução, não há como afastar a manifesta diversidade da natureza do receio de lesão, elemento importante para diferenciá-las".(Op. cit., n.º 5, p. 11). Admitir-se a permanência de cautelares atípicas satisfativas, concluímos nós em nosso "Cautelares Satisfativas?", significa tornar letra morta o artigo 273 do CPC.
19. Pelo rito ordinário do processo de conhecimento, são 15 dias, para as cautelares são 5 dias.
20. SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de Direito Processual Civil, São Paulo, Saraiva, 16ª ed., 1997, v. 2, p. 404. THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil, Rio, Forense, 31ª ed., 2001, p 248. FURTADO, Paulo, Execução, São Paulo, Saraiva, 2ª ed., 1991, p. 297
21. Na doutrina, a ressalva é de DINAMARCO, Cândido Rangel. A Reforma do Código de Processo Civil, São Paulo, Malheiros, 4º ed. 2º tiragem, 1998, p. 314:" Quando os embargos do devedor questionam o próprio crédito ou a admissibilidade da execução, serão fatalmente dotados de suspensão integral. Em mais de uma situação, contudo, os embargos opostos a uma execução podem deixá-la inatingida em alguma parte. Daí a oportunidade das inovações trazidas com a reforma, que visaram a libertar o processo executivo de suspensões além do necessário, e, com isso, permitir a continuidade da eficácia do título executivo na medida das partes incontroversas do crédito ou da execução." THEODORO JÚNIOR. Humberto. Curso de Processo Civil, Forense, 26º ed., 1999 v. II, p. 346." Há porém, possibilidade de os embargos serem parciais, ou seja, versarem apenas sobre parte do crédito sob execução. Quando tal se der, o efeito suspensivo abrangerá tão somente a parte impugnada da obrigação, e a execução prosseguirá normalmente quanto ao resto." ASSIS, Araken de. Manual do Processo de Execução, São Paulo, RT, 5º ed. 2º tiragem, 1998, p. 1018: " Todavia, o efeito suspensivo não integra a índole e essência dos embargos. Nada impede o desenvolvimento paralelo e simultâneo da execução e dos embargos, exceto a futura repercussão do julgamento dos últimos." Segue afirmando: "Nos casos de oposição parcial(p. ex., o devedor embarga alegando juros excessivos, deixando incontroverso o principal), é recomendável o prosseguimento da execução, realizando a parcela incontroversa do crédito, o que o art. 739,§ 2º consagrou"(Op. cit. p. 936)
22. DINAMARCO, Cândido Rangel, A reforma do CPC cit, p. 313.
23. ASSIS. Araken de. Manual do Processo de Execução, São Paulo, RT, 5ª ed., 1998, p. 960.
24. Conforme o artigo 745 do CPC. FURTADO, Paulo, Execução, São Paulo, Saraiva, 2ª ed., 1991, p. 321.
25. Como doutrina SILVA, Ovídio Baptista da. Curso de Processo Civil. 4ª ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, v.I p. 137, in verbis: "O juiz não poderá antecipar declaração, constituição ou condenação, sob foro de tutela provisória, e, se o fizer, seu provimento será inteiramente inócuo, sem qualquer relevância processual. Se o juiz dissesse, por exemplo, numa ação declaratória de ilegalidade de exigência fiscal, que ‘tudo indica que o tributo é realmente ilegal", ou dissesse que, pelas provas até agora existentes nos autos, sou levado a supor que o autor tem razão’; ou, finalmente, dissesse, em que seu provimento liminar mais ou menos isto: ‘o direito do autor apresenta-se com um elevado graus de verossimilhança’; (...), todas essas proposições não teriam nenhuma relevância processual."
26. NERY JÚNIOR, Nelson. Princípios Fundamentais- Teoria Geral dos Recursos. São Paulo. RT, 4ª ed. 1997, p. 380 et seq, elenca os recursos sem efeito suspensivo..
27. Ver a preciosa monografia de BUENO, Cassio Sacarpinella. Execução Provisória e Antecipação da Tutela, Dinâmica do efeito suspensivo da apelação e da execução provisória: conserto para a efetividade do processo, São Paulo, Saraiva, 1999, p. 300 et seq.