A decadência do direito de promover o lançamento de ofício de tributos está definida no Código Tributário Nacional , com base no artigo 173, I , que trata da decadência geral válida para todos os tributos e o artigo 150, § 4º, que trata da homologação tácita do lançamento promovido pelo contribuinte.
O prazo máximo estabelecido é de cinco anos que podem ser contados da data do fato gerador ou do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado.
O Imposto de Transmissão Causa Mortis, a meu entender, também está sujeito à decadência quinquenal, porém, a questão crucial é definir a partir de que momento o prazo começa a ser contado, e não é a partir do fato gerador.
Como fato gerador, temos, no caso do ITCMD Causa Mortis, a morte e, no caso da doação, o ato de doação.
No Estado de São Paulo teve vigência, de 01.01.1967 a 31.12.2000, a Lei 9.591 de 30.12.1966 e, de 01.01.2001 em diante, a Lei 10.705 de 28.12.2000.
No caso, temos duas situações distintas que devem ser destacadas. No caso do Imposto Causa Mortis, o fato gerador se dá com a morte que é registrada pela certidão de óbito lavrada em cartório.
Porém , em termos de decadência do imposto, é pacífico para a jurisprudência que a data do óbito nada significa. É preciso que a família tome as providências e abra um processo de arrolamento ou inventário ou, agora, também o faça por cartório e, somente a partir daí, dependendo do andamento do processo, é que tem início a contagem de decadência.
Exemplificando, uma pessoa faleceu em 1970, mas nenhuma providência foi tomada por sua família. Somente em 2015 decide-se, enfim, pela abertura do inventário. Terá que pagar o ITBI, se tiver bens tributados, mesmo passados 45 anos do óbito. Da mesma forma, se faleceu em 2002, terá que ser pago o ITCMD causa mortis, mesmo depois de 13 anos do óbito.
Com relação à doação, é um ato inter vivos, na sua maior parte, feito entre pessoas físicas. Pode ser uma doação informal ou formalizada mediante contrato particular ou escritura lavrada em cartório.
Neste caso específico, alguns defendem a tese de que o ato de doação dá início à contagem de decadência desde que ele tenha sido lavrado por escritura em cartório.
Por se tratar de ato entre pessoas físicas, entendemos que deve ser aplicado raciocínio semelhante ao imposto causa mortis. Neste sentido, a comunicação do ato ao fisco, seria o equivalente à abertura do processo para início de contagem.
Deve-se destacar que estamos falando de operações esporádicas realizadas entre pessoas físicas, o que é muito diferente da operação normal de uma empresa, pessoa jurídica que atua diariamente e que, por esta razão, deve ser acompanhada pelo Fisco com maior atenção e em relação à qual o prazo de cinco anos, a partir do exercício seguinte ao do fato gerador, é bastante razoável. Porém, uma doação pode ser feita apenas uma vez ao longo de trinta anos e, por isso, não é razoável que se considere como contagem de decadência a data da operação, mas sim a da obrigatória comunicação ao fisco.
Esta comunicação pode ser feita mediante o lançamento da doação na declaração anual do Imposto de Renda ou, no caso do ITCMD, mediante o lançamento dos valores na Declaração de Doação, prevista no Art. 8 da Portaria CAT nº 15 de 06.02.2003.
Isso significa que, no caso da simples lavratura da escritura de doação, ainda que feita em cartório, não há que se falar em início de decadência. Existem milhares de cartórios no Brasil, onde são lavradas anualmente milhões de escrituras de toda ordem, incluídas as de doação de bens e direitos e seria um incentivo à evasão fiscal entender que o Fisco teria condições de verificar todas estas escrituras lavradas, e dizer que o Fisco estaria omisso se não constatou uma simples doação entre as milhares lavradas.
O escrivão do Cartório tem o dever de ofício de saber, em uma doação, o que é tributado e o que não é, e, em consequência, ele tem o dever legal, no caso do Estado de São Paulo, de lançar a doação feita por escritura na declaração de ITCMD prevista na legislação paulista. Se não faz isto, não há comunicação ao Fisco e, por consequência, não há início de contagem de decadência.
Ou seja, em suma, no caso do imposto de transmissão causa mortis ou por doação, entendemos que o início da contagem quinquenal de decadência se dá pelas decisões judiciais em processo de arrolamento ou inventário e pela comunicação ao Fisco pelos meios legalmente previstos no caso de doação, e não apenas pela simples ocorrência do fato gerador.