PALAVRAS-CHAVE – constitucionalidade – taxas de juros – contratos bancários – consumidor
SUMÁRIO: Resumo informativo; Lista de abreviaturas e siglas; Introdução; Capítulo 1 – Noções Preliminares dos Juros; 1.1. – Evolução Histórica dos Juros, 1.2. – O Conceito e a Natureza Jurídica dos Juros, 1.2.1. – Espécies de Juros, 1.3. – Juros Bancários, 1.3.1 – Correção Monetária, 1.3.2. – Comissão de Permanência, 1.3.3. – Anatocismo; Capítulo 2 – Princípios que Regem os Contratos; Capítulo 3 – Controle da Constitucionalidade das Leis no Brasil, 3.1 – A Função do Supremo Tribunal Federal, 3.2. – Princípio da Separação dos Poderes, 3.3 – O Controle Constitucional da Omissão, 3.3.1. – ADIn nº 4, 3.3.2. – ADIn nº 2.591, 3.3.3 – ADIn nº 2.316, 3.3.4. – Mandado de Injunção na visão do STF; Capítulo 4 – Teses Contrárias aos Bancos, 4.1 – Auto-aplicabilidade do § 3º do artigo 192, 4.2. – Lei de Usura, 4.3 – Atos das Disposições Constitucionais Transitórias, 4.4 – Aplicabilidade do CDC; Capítulo 5 – Teses Defensivas dos Bancos, 5.1. – Ausência de Lei Complementar, 5.2. – Aplicabilidade Restritiva do CDC nos Contratos Bancários, 5.3 – Competência do CMN e Banco Central, 5.3.1. – A normatização do BACEN; Conlusão; Referências Bibliográficas; Anexo I; Anexo II.
RESUMO INFORMATIVO
Monografia de caráter compilatório-especulativo que trata do aspecto jurídico das taxas de juros praticadas no Brasil pelas instituições financeiras a partir da Constituição de 1988, que traz inserta no § 3º do único capítulo que trata do sistema financeiro nacional, disposição que limita as taxas dos chamados juros reais ao percentual máximo de 12% (doze por cento) ao ano. Objetiva especialmente analisar a questão da aplicabilidade ou não do referido dispositivo constitucional sob o prisma técnico-jurídico, uma vez que o atual posicionamento do Supremo Tribunal Federal considera inexistente qualquer conceituação aplicável aos juros reais no Direito Positivo Brasileiro. A abordagem da questão inicia-se com uma breve retrospectiva histórica, onde se discorre sobre a origem e a criação dos juros, análise de sua natureza jurídica, acompanhados das teorias que tratam dos efeitos do tema central dentro do quadro político-econômico atual. Os juros bancários são examinados em seus fatores constitutivos, enumerando suas rubricas e o momento no qual foram criadas com o intuito de traçar pautas e parâmetros para o conceito de juros reais. Trata ainda dos princípios reguladores dos contratos sob a influência do ambiente político predominante, quer seja no Estado Liberal, quer seja no Estado Social. Os novos institutos de controle de constitucionalidade trazidos a partir da promulgação da atual Constituição são observados sob a ótica finalística, pretendendo solução de questão controversa. No que tange à aplicação da norma constitucional limitadora, apresenta e analisa os argumentos prós e contras esposados na doutrina e em julgados de tribunais pátrios. São ponderadas as justificativas que delegam ao Conselho Monetário Nacional e ao Banco Central as atribuições conferidas ao Congresso Nacional para dispor sobre matéria financeira, cambial e monetária. Finalmente, apresenta desenvolvimento conclusivo sobre a questão-tema principal, sintetizando as conclusões parciais formuladas durante o desenrolar dos estudos.
INTRODUÇÃO
As taxas de juros são discutidas em todo o mundo sob o aspecto político-econômico, pois representam o grau de desenvolvimento de um país, a estabilidade ou instabilidade de sua atividade econômica, trazendo ou não investimentos de capitais externos. O índice das taxas de juros controla a moeda circulante em um país, ora tirando o dinheiro do mercado incentivando a poupança, ora desestimulando o ganho de capital sem esforço, chamando o empresário a investir no trabalho onde terá maior rentabilidade.
As taxas de juros usadas na concessão de crédito são citadas no capítulo constitucional da Ordem Econômica e Financeira, sob o título de Sistema Financeiro Nacional. Por essa razão, entendemos imprescindível a análise da instituição integrante desse sistema: o Banco Central do Brasil, que detém entre outras funções, a de controlar a emissão de meio circulante e a utilidade e custo do crédito.
No Brasil, desde quando o Estado foi chamado a intervir para evitar que a instabilidade econômica se transformasse em crise, os juros, até então de livre estipulação, ganharam índices limitadores no próprio ordenamento jurídico. A primeira norma que impôs limites aos juros foi o Decreto 22.623/33, conhecido como Lei de Usura.
Para as instituições financeiras, a limitação das taxas de juros significa limitação de lucro. Valendo-se desse princípio do capitalismo – o lucro –, artifícios "legais" eximiram as instituições públicas ou privadas que integram o sistema financeiro nacional das disposições da Lei de Usura.
A Carta Política de 1988 reafirmou no único artigo que trata do SFN o índice máximo de 12% (doze por cento) ao ano para as taxas de juros reais e designou expressamente o Congresso Nacional como competente para tratar de matéria financeira, cambial e monetária, instituições financeiras e suas operações. Daí porque, desde a Constituição Cidadã de 1988, o mundo jurídico tem enfrentado a mais exasperada discussão sobre a legalidade dessa limitação.
O presente trabalho não tem a intenção de afirmar que os argumentos aqui expostos são os únicos cabíveis na matéria em questão. Visa apenas detalhar os já citados artifícios "legais" que têm exonerado os bancos de cumprir o limite imposto em norma constitucional, assim como trazer aos operadores do Direito noções básicas de economia, matéria na qual os interessados se apóiam para se desobrigarem do cumprimento de preceito constitucional.
No primeiro capítulo, é feito um retrocesso histórico com o intuito de definir a natureza dos juros e trazer sua finalidade de criação aos tempos hodiernos. Percebe-se que as diversas rubricas dos juros bancários têm a intenção única de evitar uma definição precisa do seu real conceito e conteúdo, com sobreposição de benefícios que incrementam os lucros das instituições financeiras e que tanto revoltam os devedores de seus empréstimos.
O capítulo seguinte traz os princípios do novo Estado Social, quando o Estado é chamado para equilibrar as partes contratantes, regulando em lei a punição para aqueles que abusam de seu poder de coação.
Já no terceiro capítulo, o princípio da supremacia do interesse público sobre o particular, proposição basilar da Administração Pública, é confundido face à arbitrariedade que fere o controle de constitucionalidade das leis, transformando uma lei ordinária em lei complementar sem observâncias das regras a isso impostas. O mandado de injunção, instituto recém criado com a finalidade de colocar em prática o princípio dos freios e contrapesos, produz efeitos não previstos diante do objeto deste estudo.
Nos últimos capítulos, teremos as teses mais empregadas para defender ora os clientes bancários, devedores de altas quantias, ora os bancos, instituições que vivem do investimento de capitais.
CAPÍTULO 1: NOÇÕES PRELIMINARES
A tentativa constitucional de pacificação do entendimento universal do que sejam juros reais provocou a mais acirrada discussão entre os operadores do direito e desses com os responsáveis pela área econômica. O § 3º do art. 192 da Constituição de 1988, ao dizer que "as taxas de juros reais, nelas incluídas comissões e quaisquer outras remunerações direta ou indiretamente referidas à concessão de crédito, não poderão ser superiores a doze por cento ao ano", abalou a invulnerabilidade das instituições financeiras que nem de longe respeitam este limite constitucional em seus contratos.
Pesquisa mensal realizada pelo Procon mostra que os juros cobrados nas linhas de cheque especial e empréstimo pessoal em abril permaneceram, praticamente, nos mesmos patamares verificados em março. No cheque especial, a taxa média ficou em 8,84% ao mês, contra 8,90% em março. No empréstimo pessoal, a taxa média foi de 5,48% ao mês, pouco superior à anterior, de 5,47%.
Para melhor entendimento do tema, faz-se necessário definir conceitos e preceitos necessários para a análise de idéias debatidas nesta controvérsia.
1.1– Evolução Histórica dos Juros
Desde a antiguidade os juros eram utilizados para compensar o uso do capital alheio.
Teorias a respeito existem, sendo as mais antigas aquelas que condenavam o empréstimo a juro, dando-lhe a denominação pejorativa de usura. Argumentavam que dinheiro não gera dinheiro, portanto, exigir remuneração por uma quantia emprestada, era aproveitar-se da necessidade de alguém para explorá-lo. Defensores desta tese diziam que o empréstimo deveria ser feito por amizade, até mesmo por caridade.
Essa concepção encontra respaldo nas condições econômicas da época que só permitiam a modalidade de empréstimo para consumo.
Com o advento do progresso tecnológico, quando o capital emprestado seria usado na produção, o conceito de juro mudou, deixando de lado as especulações de caráter moral. As teorias mais recentes visam explicar o fenômeno dos juros. Estas justificam as indenizações pagas ao emprestador através de motivos exteriores ao empréstimo. Seriam eles: a privação de lucros cessantes, perda resultante do próprio contrato e o risco de não ser reembolsado.
Considerando as figuras do emprestador e do tomador, este priva aquele de outros ganhos de poupador, devendo compensá-lo pelo sacrifício (abstinência). O tempo que o poupador precisa esperar para recuperar seu capital é equiparado a um custo.
Sob o ponto de vista do tomador, este tem a intenção de lucro ao aplicar o capital alheio. A tese da produtividade do capital diz que o lucro auferido pelo tomador deverá ser maior que o juro pago ao emprestador. Daí a melhor justificativa para que o juro não seja mais condenável, pois o dinheiro utilizado por um tomador empresário aumenta o rendimento de sua produção, gerando outros benefícios, até mesmo para o próprio emprestador.
A tese do ágio considera que há uma troca entre um bem presente e um bem futuro. Sendo aquele de maior valor que este, justifica-se o juro.
As exposições feitas até aqui, conforme pesquisa feita por Sérgio BORCHARDT, correspondem à concepção clássica do juro que era considerado como a renda do capital. Era a teoria microeconômica da poupança.
Na visão microeconômica, os fenômenos eram considerados sob o ponto de vista do indivíduo ou da empresa, enquanto na visão macroeconômica, as análises partem do prisma do país ou do globo.
Pela teoria macroeconômica, o juro é considerado o preço da própria moeda, conseqüência das decisões dos poderes públicos, sendo instrumento da direção econômica.
Verifica-se no Brasil que a intenção do legislador, ao elaborar o Código Civil de 1917, era permitir a cobrança de juros livres, desde que estipulada entre as partes, como forma de fomentar a economia da época e a circulação do capital.
A Lei de Usura, o decreto nº 22.623/33, estipulou como crime de usura a cobrança de taxas superiores a 12% (doze por cento ao ano) e coibiu a capitalização dos juros. A sociedade brasileira respeitou as limitações impostas por essa lei, sem maiores problemas, até 1964.
O golpe militar de 1964 teve o apoio das forças econômicas vinculadas às instituições financeiras. Inevitável que o poderio militar aliado ao poderio econômico excluíssem a restrição imposta pelo decreto nº 22.623/33. Adveio a Lei nº 4.595/64, conhecida como a Lei de Reforma Bancária, que, em resumo, autorizou as instituições financeiras a cobrarem juros acima do limite legal.
Para reforçar a autonomia dos bancos, o STF editou a súmula 596, em 1977, excluindo expressamente as instituições públicas ou privadas que integram o sistema financeiro nacional das disposições da Lei de Usura. A justificativa dessa exclusão deu-se pelo fato da necessidade dos bancos terem uma compensação quando a lei proibia a correção de dívida de dinheiro. Segundo SANTIN [2001, p.241], a súmula 596 permitiu, então, a taxação dos juros, pelo SFN, acima do limite legal, quando a atualização dos empréstimos bancários seria feita por juros complessivos, que abrangiam na taxa de juros a inflação da época.
Nova tentativa de limitar as taxas de juros praticadas pelas instituições financeiras ocorreu na promulgação da Constituição Federal de 1988, que em seu § 3º do artigo 192, reafirmou o percentual de 12% (doze por cento) ao ano contido no decreto nº 22.626/33.
Sendo juros complessivos os praticados pelos bancos, a limitação constitucional fez com que os poderosos da área econômica reagissem de imediato. Até a presente data, essa limitação não está sendo aplicada pelos motivos que serão esmiuçados no decorrer deste trabalho.
1.2. O Conceito e a Natureza Jurídica dos Juros
O instituto dos juros, em tempo de globalização, deve ser analisado sob prismas econômicos, políticos e jurídicos. Essas três áreas interagidas deveriam trazer a paz e a justiça almejadas, evitando-se as infindáveis discussões.
Concordamos com Celso Ribeiro BASTOS e Ives Gandra MARTINS que defendem a tese de que as imposições taxativas na área financeira exigem um estudo, no mínimo superficial, da área econômica.
A taxa de juros praticada em um país age como regulador do crescimento econômico, da estabilidade ou da instabilidade desse crescimento, da inflação e das causas de desemprego.
Uma vez que os economistas divergem sobre o grau de importância da taxa de juros sobre as questões acima expostas, veremos os pontos mais importantes de duas visões econômicas: neoclássica e keynesiana.
Na visão dos economistas neoclássicos, se o mercado de fundos de empréstimos for deixado livre, a instabilidade é passageira. A oscilação das taxas de juros incentiva ora a poupança, ora o investimento. Esse é função decrescente da taxa de juros e aquela é função crescente da taxa de juros. O desemprego é voluntário ou friccional, dependendo unicamente daqueles que desistem de trabalhar porque o salário não cobre a desutilidade do trabalho ou o ócio perdido.
A Teoria Geral de Keynes conferiu completude ao conceito econômico de juro, apresentando-o como "instrumento de políticas de desenvolvimento econômico com manipulação da oferta monetária disponível".
A teoria keynesiana diz que não haverá igualdade entre poupança e investimento se o mercado atuar livremente, devendo o Governo intervir para evitar que a instabilidade se transforme em crise. Isso porque o poupador renuncia a liquidez não só pela rentabilidade oferecida, mas devido à incerteza do retorno de seu investimento no mercado. Havendo mais gente poupando que consumindo ou investindo na economia, haverá excesso de mercadoria, que provocará suspensão ou redução na produção e conseqüentemente, o desemprego. Na hipótese oposta, isto é, quando há excesso de procura, ocorre a inflação, ou seja, aumento de custos.
Na teoria keynesiana, a moeda e o crédito bancário são importantes para estimular a atividade econômica. O investimento depende da rentabilidade esperada que deverá ser superior ao custo. Quanto menor a taxa de juros em concessão de crédito bancário, maior a possibilidade de haver interessados em investir.
A ciência jurídica define juros como frutos civis produzidos pelo uso do dinheiro. Juros constituem, pois, obrigações acessórias e decorrem de uma obrigação principal. Os elementos obrigacionais dos juros, na qualidade de acessórios e fungíveis, são acrescidos da remuneração pelo consumo da coisa e cobertura do risco do credor na concessão do crédito, que pode variar com maior ou menor segurança ao mutuário, conforme a situação dos negócios.
A política une as duas ciências, economia e direito, para avaliar a taxa de juros como incentivo ao capital estrangeiro, necessário a este País. Para atrair capitais e aumentar o saldo positivo de reservas, o Governo pode manter as taxas de juros do país altas em relação às taxas de juros do exterior.
Considerando que o investidor estrangeiro só optará em aplicar seu capital em um país que tem uma dívida externa de curto prazo muito elevada se estimulado por uma alta taxa de juros, as atuais taxas de juros praticadas no Brasil estariam justificadas. Porém, o combate a essa especulação financeira foi a razão demagógica que levou o constituinte a incluir a matéria em tela no texto constitucional.
1.2.1 – Espécies de Juros
Nos dizeres de Álvaro Villaça AZEVEDO, os juros nada mais são do que um pagamento, que se faz ao titular do capital pela utilização de seu dinheiro, com ou sem a sua concordância.
A concordância se aperfeiçoa nos juros compensatórios, quando o emprestador esclarece ao tomador o quantum de acréscimo aquele receberá pelo prazo do contrato. Este quantum, se especificado, é chamado de juros convencionais, por nascerem do contrato, da convenção.
Juros moratórios são aqueles oriundos do inadimplemento do tomador, são contados depois do vencimento da obrigação até o efetivo pagamento.
Caso os contratantes não convencionem a taxa de juros, esta será a que consta da lei. Aqui temos os juros legais, que podem ser compensatórios (art. 1.063 do CC) ou moratórios (art. 1.062 CC).
A lei diz que quando não estipulada, a taxa de juros compensatórios será de 6% (seis por cento) ao ano ou 0,5% (meio por cento) ao mês.
Embora os juros moratórios tenham natureza punitiva, por estar ausente o consentimento do dono do capital, ou natureza indenizatória, pelos danos sofridos pelo credor em conseqüência da mora do devedor, a taxa é a mesma, ou seja, 6% (seis por cento) ao ano ou 0,5% (meio por cento) ao mês.
Os juros moratórios são exigíveis, independentemente e sem prejuízo da cláusula penal convencionada pelas partes e das custas judiciais (art. 1061 CC).
As taxas convencionais, aquelas estipuladas livremente pelas partes contratantes, devem observar o limite consignado pelo Dec. 22.626, de 7.4.1933 – Lei da Usura – que, pelo seu art. 1º é de 12% (doze por cento) ao ano ou 1% (um por cento) ao mês. Ou ainda, o mesmo percentual de 12% (doze por cento) do § 3º do art. 192 da Carta Magna.
O artigo 1.262 do Código Civil permite fixar juros ao empréstimo de dinheiro (mútuo) acima da taxa legal (art.1.062), com ou sem capitalização. Daí os juros compostos ou capitalizados, que é a cobrança de juros sobre juros. Calcula-se os juros do primeiro mês, que é incorporado ao capital para o cálculo do mês seguinte e assim sucessivamente. Juros complessivos é a cobrança de taxa de juros cumulada com correção monetária ou atualização do capital.
Juros reais, expressão citada no § 3º do art. 192 da Constituição, para a Corte Suprema, não tem definição no nosso Direito. Esse modelo de juros será analisado minuciosamente em oportunidade outra de nosso trabalho.
1.3 – Juros Bancários
A existência de um capítulo constitucional destinado inteiramente ao sistema financeiro nacional, além de ser novidade, é inócuo, vez que seu único artigo não é auto-aplicável, pendendo de lei complementar para sua regulamentação (art. 192 da CF/88).
Por essa razão, o referido sistema continua sendo disciplinado pela Lei 4.595, de 31 de dezembro de 1964, que criou o Conselho Monetário Nacional, o qual através de seu agente executivo, o Banco Central do Brasil, é titular de competência normativa para deliberar e regrar acerca do funcionamento das instituições financeiras e suas operações.
A Resolução nº 1.524, emitida pelo BACEN em 21 de setembro de 1988, permitiu a constituição dos chamados "bancos múltiplos", ou seja, as atividades desempenhadas pelos bancos comerciais passaram a ser desenvolvidas por outras instituições integrantes do sistema financeiro nacional.
O objetivo precípuo do banco comercial é proporcionar o suprimento oportuno e adequado dos recursos necessários para financiar, a curto e médio prazos, o comércio, a indústria, as empresas prestadoras de serviços e as pessoas físicas. Para atender o seu objetivo, o banco comercial pode: descontar títulos; realizar operações de abertura de crédito, simples ou em conta corrente; realizar operações especiais, inclusive de crédito rural, de câmbio e comércio internacional; captar depósitos à vista e a prazo fixo; obter recursos junto a instituições oficiais; obter recursos no exterior, para repasse; efetuar operações acessórias ou de prestação de serviços, inclusive mediante convênio com outras instituições. A captação de depósitos à vista, livremente movimentáveis, é atividade típica de banco comercial, configurando-o como instituições financeiras monetárias.
Os bancos comerciais, ao emprestar, multiplicam a quantidade de moeda criada pelo BACEN, o que impede que as taxas de juros praticadas pelas instituições financeiras sejam desvencilhadas da taxa de juros que o Governo oferece aos investidores nacionais e estrangeiros. Essa taxa tem o objetivo de regular a oferta de dinheiro no país e, por conseguinte, controlar a inflação, além de tentar atrair recursos internos e externos para financiar investimentos no país e rolar a dívida do governo.
A taxa de juros praticada em um país age como regulador do crescimento econômico, da estabilidade ou da instabilidade desse crescimento, da inflação e das causas de desemprego. São os instrumentos econômicos os únicos capazes e necessários para fortalecer o mercado abalado por crises internacionais.
Quando falamos em oferta de moeda, estamos nos referindo ao volume de papel-moeda em poder do público e aos depósitos à vista nos bancos comerciais. Outrora, quando a moeda consistia basicamente em metais preciosos, como ouro ou prata, as pessoas que detinham essas riquezas confiavam em uma instituição e ali depositavam suas reservas por motivo de segurança em troca de um recibo de depósito. O estoque de moeda correspondia, então, ao ouro monetário que as pessoas guardavam consigo e ao que depositavam nessas instituições.
Com o passar do tempo, os recibos de depósitos passaram a circular e a serem usados para efetuar pagamentos, assumindo a função de moeda. Os guardiões, sabendo que os estoques não seriam demandados simultaneamente, passaram a emprestar partes desses depósitos a terceiros, sob a forma de juros, propiciando-lhes ganhos extras.
O processo acima descrito é semelhante ao que ocorre nas instituições financeiras hoje. O BACEN estipula um percentual sobre os valores recebidos em depósito pelos bancos comerciais que será recolhido como a reserva (compulsório), permitindo que o excedente seja emprestado, sob a forma de empréstimos bancários.
Sendo as taxas de juros cobradas nesses empréstimos bancários o objeto deste estudo, segue a sua composição.
Os bancos, após o advento do Plano Real (1994) e o controle da inflação, passaram a ganhar muito menos com o floating (ganhos com a inflação) e passaram a obter seus lucros com o spread que é a diferença entre as taxas pagas para capturar recursos e as cobradas nos empréstimos.
Hoje, os spreads estão em patamares bastante elevados, mesmo concebendo que os juros cobrados pelas instituições financeiras incluem, além dos juros básicos, a inadimplência, os custos administrativos e operacionais, o lucro e também os impostos (IR, IOF, etc).
O spread do cheque especial de pessoa física foi de 7,30% ao mês ou 157% ao ano. Descontados a inadimplência 19%, os impostos diretos e indiretos 30%, as despesas administrativas 20%, restou ainda ao banco o lucro de 31% (ao ano).
Considerando que o lucro médio dos bancos é de 18% do spread, determinadas operações são mais dispendiosas, outras mais lucrativas. O custo administrativo é sempre percentualmente maior quanto menor o montante da operação. De qualquer forma, a redução dos juros ao tomador não depende de uma medida isolada.
Em outubro de 1999, o Departamento de Estudos e Pesquisas (DEPEP) do Banco Central elaborou um estudo que embasou medidas e iniciativas que o Governo vem desenvolvendo para reduzir o spread bancário e conseqüentemente, os juros finais pagos pelo cliente bancário.
A medida mais imediata foi edição da Resolução 2.582 de 21 de dezembro de 1999, que indexou os juros contratados ao risco de crédito. As taxas de juros de cheque especial podem variar em 270% (duzentos e setenta por cento), num mesmo banco, dependendo da garantia oferecida pelo tomador. A conta garantida caucionada terá uma taxa de menos de 3% (três por cento) ao mês; sem a caução esta taxa aproxima-se de 7% (sete por cento) ao mês. Quando a caução trata-se de cheques pré-datados, estes são a própria garantia do banco que os retém sob custódia. Quando a caução é bloqueio em conta de poupança ou conta de aplicação, o valor bloqueado cobre eventual inadimplência.
Isso porque, a citada Resolução trata de critérios de classificação das operações de crédito e regras para constituição de provisão para créditos de liquidação duvidosa, tornando o custo do empréstimo bancário ainda maior. Antes, a provisão feita sob a forma de garantia pela incerteza do adimplemento da obrigação era generalizada. Agora, o percentual do provisionamento pode variar de 0,5% a 100%, dependendo de prévia avaliação do tomador considerado individualmente.
A inadimplência também aumenta o custo, pois o conceito do tomador pode variar durante o contrato, aumentando substancialmente a provisão inicial, constituída mensalmente.
Por outro lado, a ineficiência do processo judicial limita a expansão das atividades creditícias, além de elevar os spreads bancários, na medida em que os créditos perdidos são tentativamente recuperados mediante taxas de juros cobrado no conjunto das operações.
Para agilizar o recebimento de verbas discutidas judicialmente, o Governo pretende propor legislação própria para que haja a devida separação entre juros e principal e ainda depósito judicial da parcela incontroversa dos empréstimos concedidos pelo SFN. Pretende também a aplicabilidade do juízo arbitral regulado pela Lei 9.307/96, o que facilitaria e reduziria os custos dos empréstimos a médias e grandes empresas.
Outra iniciativa é a abertura do mercado para a participação estrangeira. Com isso, o BACEN visa aumentar a concorrência e transparência no setor financeiro, promovendo a divulgação pública diária das taxas médias de cheque especial efetivamente praticadas por todos os bancos, contribuindo para que as pessoas físicas tenham melhores informações na escolha da instituição em que decidem ter conta.
Por conseqüência, essa presença surtiu efeito somente no aumento da eficiência operacional, sob a alegação de que os bancos estrangeiros até o momento não baixaram as taxas por estarem ainda em processo de reorganização interna e avaliação mais pormenorizada do mercado brasileiro.
Além das medidas e propostas acima expostas, outras estão previstas pelo DEPEP como:
a)a redução dos compulsórios, do IOF, das exigências burocráticas;
b)o aumento de informações dos cadastros de inadimplentes;
c)reforma tributária através de emenda constitucional.
A mais recente providência e, acreditamos, a mais sensata é o aperfeiçoamento do sistema de pagamentos que visa aumentar a credibilidade do País internacionalmente, quando não será mais necessário ofertar juros tão altos ao investidor estrangeiro a título de compensação pelo risco.
Uma das razões para o risco de crédito ser elevado no Brasil refere-se a sua vinculação com o risco sistêmico. Com o recém implantado Sistema de Pagamentos Brasileiros (SPB) os tomadores de crédito serão beneficiados, assim como todos os clientes do sistema financeiro. O presente assunto será detalhado ao final deste trabalho, quando trataremos da normatização do BACEN.
1.3.1 – Correção Monetária
A correção monetária é um instituto que visa preservar o valor do aquisitivo da moeda. É a atualização, entre os extremos de determinado período, do poder de compra.
Pelo princípio da eqüidade, não é justo que, em uma mesma relação obrigacional, o bem que apresenta hoje um valor, amanhã, apresente outro. Adotando esse ponto de vista, o princípio do nominalismo vem cedendo à correção monetária que permite assegurar o valor real da prestação quando, por motivos imprevisíveis, sobrevier desproporção manisfesta entre o valor da prestação devida e o do momento da sua execução (art. 317 do Novo Código Civil).
Acha-se superado nos tempos hodiernos o nominalismo puro e simples, de tal forma que o devedor, ao restituir o dinheiro mutuado, deve faze-lo em quantum devidamente atualizado. (Omissis) Cabível, portanto, no caso, a correção monetária. (In voto do Relator, Ministro Barros Monteiro, no REsp. nº 1.124-SP – RSTJ 16/90/413)
Pelo princípio do nominalismo, o título de crédito, à época da cobrança terá a composição dos danos embasada no valor inscrito no título. Conforme art. 947, 1.061 e 1.062, todos do Código Civil de 1916, os encargos por atraso corresponderão aos juros moratórios legais ou convencionais acrescido da pena convencional.
Os adeptos ao princípio do nominalismo, por conseguinte, contrários à correção monetária, atribuem a essa a causa da inflação. O saudoso economista Mário Henrique Simonsen dizia que a inflação é um imposto cujo ônus alguém tem de suportar e que a indexação generalizada conduz à hiperinflação. Enquanto a indexação foi aplicada no Brasil dentro de um conceito de excepcionalidade, as coisas funcionavam bem, porém a inflação brasileira começou a desandar exatamente no momento em que se resolveu democratizar a indexação dentro de um princípio de que todos são iguais perante a correção monetária, no final dos anos 70. Essa política adotada no Brasil não é adotada em nenhum país no mundo e a correção monetária deve ser banida do universo jurídico brasileiro, em respeito às dezenas de milhões de cidadãos desafortunados que são vítimas da ganância do sistema financeiro.
1.3.2 – Comissão de Permanência
A comissão de permanência surgiu de uma Resolução do BACEN quando foi facultado aos bancos cobrar de seus devedores encargos de caráter compensatório além dos juros de mora já estipulados.
A norma do SFN que permitiu tal estipulação é a Lei 4.595/64 que em seu artigo 4º, inciso IX autoriza o CMN limitar juros, descontos, comissões e outras formas de remuneração de operações e serviços bancários.
Todavia, é importante lembrar que comissão é remuneração ou a paga que se promete à pessoa, a quem foi conferido encargo de fazer alguma coisa por sua conta.
Em um contrato bancário, comissão seria a porcentagem a que tem direito o banco (comissionário) que trabalha com os bens do cliente (comitente), em razão do seu valor. Tal é o caso de aplicação de dinheiro em fundo de ações, de empréstimo, overnight.
O supramencionado inciso reza a possibilidade de limitar e não criar novas formas de remuneração de operações bancárias. Uma vez que a letra da lei fala em compensação e não em indenização, o instituto "inventado" – a comissão de permanência – foi equiparada à correção monetária pelo Colendo Tribunal de Justiça que editou a Súmula 30 proibindo a utilização simultânea dos dois institutos: "a comissão de permanência e a correção monetária são inacumuláveis".
O Tribunal de Alçada de Minas Gerais, ao proceder o exame da matéria, entendeu que a correção monetária sobrepõe-se à comissão de permanência. Por oportuno e conveniente, transcrevemos abaixo parte do acórdão exarado por aquela Corte, o qual é vazado nos seguintes termos:
A correção monetária tem berço legislativo – foi instituída por lei – e, por isso – embora destinada também a manter atualizado o quantum devido e a preservar o valor aquisitivo da moeda – deve prevalecer sobre a comissão de permanência, que tem origem administrativa. (TAMG – AC 0284656-6 – 3ª C.Cív. Rel. Juiz Wander Marotta – J. 11.08.1999)
A comissão de permanência não se constitui em juros remuneratórios ou compensatórios e jamais poderá ser de livre convenção, vale dizer, o limite é a exata atualização do débito por índices oficiais, atualmente o INPC. Porém esses índices oficiais serão a base da atualização, devendo constar, no ato da contratação, a fixação de seu percentual, não podendo haver referência genérica.
Diz o artigo 115 do Código Civil: "São lícitas, em geral, todas as condições, (sic) que a lei não vedar expressamente. Entre as condições defesas se incluem as que privarem de todo efeito o ato, ou o sujeitarem ao arbítrio de uma das partes."
Decidem os tribunais:
A previsão pura e simples acerca da aplicabilidade de comissão de permanência, desvinculada de qualquer parâmetro correcional, constitui, por ficar ao exclusivo alvedrio do banco mutuante, cláusula potestativa não passível, pois de exigibilidade. (Apelação cível 97.001360-4, relator Des. Eládio Torret Rocha, julg. 2 de junho de 1999).
JCCB.115 – COMISSÃO DE PERMANÊNCIA – TAXA DE MERCADO – CLÁUSULA POTESTATIVA – ART. 115, DO CÓDIGO CIVIL – A atual e predominante jurisprudência tem entendido ser nula e sem qualquer eficácia a cláusula contratual ou sua parte que sujeita o devedor à taxa de juros ou correção, comissão de permanência, fixada ao arbítrio do credor, mediante condição puramente potestativa, em índice do mercado, não pré-fixado. O art. 115 do Código Civil tem por ilícita a condição imposta a uma das partes e que a sujeite ao arbítrio da outra. (TAMG – AC 0297905-9 – 7ª C.Cív. – Rel. Juiz Geraldo Augusto – J. 24.02.2000)
Inobstante a decisão sumulada, esteado no argumento do dinamismo do direito, Luis Ricardo Fernandes de CARVALHO ofertou outra interpretação à expressão "comissão de permanência", de forma apartada do mais apropriado tratamento jurídico devido ao tema.
Para fugir da proibição de acumulação dos dois institutos, o ilustre advogado diz que o que se tem nos contratos de mútuo financeiro, que são equivocadamente chamadas de comissão de permanência, são, em verdade, cláusulas que prevêem a indenização por perdas e danos decorrentes de lucros cessantes.
Ilustra desta forma seu entendimento, remetendo-nos à Lei nº 3.071, de 1º de janeiro de 1916, o Código Civil:
Art. 1059. Salvo as exceções previstas neste Código, de modo expresso, as perdas e danos devidos ao credor abrangem, além do que efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar.
Parágrafo único. O devedor, porém, que não pagou no tempo e forma devidos, só responde pelos lucros, que foram ou podiam ser previstos na data da obrigação.
Nesses tipos de contrato, a comissão de permanência representaria a estipulação de lucro cessante, ou seja, aquilo que a financeira deixou de ganhar com a aplicação no mercado financeiro do valor que deveria, mas não recebeu, por mora do devedor.
Para completar, argumenta que seu entendimento deve prevalecer, sob pena de causar prejuízo às financeiras que, ao final, penalizará toda a sociedade. Quando não aceita a comissão de permanência, as taxas de juros aplicadas no mercado deverão ser revistas, pois o que se preza é a própria estabilidade econômica do país.
A nossa discordância com aqueles que comungam com a interpretação desse advogado se deve ao fato da obrigatoriedade de se provar que o banco deixou de lucrar. Não acreditamos existir investimento melhor que o advindo da cobrança de juros remuneratórios tão altos. Além do mais, deturpar a definição de comissão, permitindo ao BACEN criar nova forma de remuneração de operação bancária é contrário ao direito. "Pela permanência do dinheiro com o cliente, sem paga do título correspondente, já se estipularam verbas a que correspondam causas econômicas reais: multa e juros."
A interpretação mais acertada é aquela que diz que a comissão de permanência e a correção monetária se equivalem, inibindo assim, o lucro sobre o lucro.
1.3.3 – Anatocismo
O anatocismo financeiro – cômputo de juros sobre juros – só é permitido em periodicidade anual, conforme art. 4º do Decreto nº 22.626/33:
A capitalização de juros somente é possível em casos de expressa previsão legal, cumprindo a velha máxima do direito público que permite praticar somente atos previstos em lei, ao contrário do direito privado onde é permitido tudo o que a lei não veda. Dessa forma, permitida a cobrança de juros sobre juros nos casos de títulos de crédito à exportação (Lei nº 6.313/75), de crédito rural (Decreto-lei nº 167/67), de crédito industrial (Decreto-lei nº 413/69), de crédito comercial (Lei nº 6.840/80), mas não para contrato de mútuo bancário e contratos de abertura de conta com cheque especial.
É sabido que as instituições bancárias, conforme a linha de crédito concedido, fixam uma forma de remuneração de capital emprestado, e impõem determinadas condições, inclusive coma capitalização mensal e até diária, mesmo sabendo das disposições proibitivas do Decreto nº 22.626/33 (art. 4º), a denominada Lei de Usura. Até quem não admite a auto-aplicabilidade do artigo 192, § 3º, da Constituição Federal de 1988 vê na infringência à lei infraconstitucional uma desobediência praticada unilateralmente pelas instituições bancárias.
Juros. Semestralização. A capitalização de juros semestral é permitida nas operações regidas por Leis ou normas especiais, que nela expressamente consentem, não constituindo anatocismo essa prática na espécie. (Apelação Cível 24.244 de Carmo do Rio Verde - GO., Relator: Desembargador Fenelon Teodoro Reis, julgado de 23.08.90).
As Instituições financeiras ao aplicarem os juros capitalizados ou compostos apóiam-se na Lei 4.595/64 que acreditam ter revogado a Lei de Usura ou na Súmula 596- do STF, editada em 1977, que as excluem das disposições do Decreto nº 22.626/33.
Todavia, a Constituição de 1988 não recepcionou tal exceção ao proibir expressamente qualquer distinção na interpretação das normas jurídicas, assegurando que todos são iguais perante a lei (art. 5º, caput). Ainda revogou a delegação de competência dada ao CMN para tratar de matéria financeira, cambial e monetária, instituições financeiras e suas operações (art. 22 e 48), atribuindo-a exclusivamente ao Congresso Nacional.
Mais recentemente, a MP nº 1.963 insiste em regularizar a prática de cobrança de juros capitalizados pelas instituições financeiras. Sendo a 22ª reedição dessa MP, datada de 25 de agosto de 2000, objeto da ADIn nº 2.316, permitimo-nos detalhar o assunto em capítulo corresponde, quando trataremos dos efeitos dessa prática e da visão dos tribunais pátrios.