Sumário: 1.Apresentação; 2. Introdução; 3.Constituição Federal; 4.Diferença e desigualdade ; 5.A tendência legislativa; 6. A tendência jurisprudencial; 7. O contrato, 8.Anexos
1 - APRESENTAÇÃO
Ao longo do presente texto, de forma sócio-jurídica, buscaremos atingir os seguintes objetivos:
OBJETIVO GERAL:
Aprofundar a discussão sobre o tema das transformações sociais diante da homossexualidade.
OBJETIVOS ESPECÍFICOS:
1.Expor certas palavras da Constituição Federal e verificar que as principais delas estão sendo descumpridas como ordem;
2.Mencionar umas poucas reflexões sobre os vocábulos: diferença e desigualdade, utilizadas para provocar um grave distanciamento das determinações legais e do trato social;
3.Apontar as vertentes utilizadas pelos legisladores, no sentido de coibir a ilegalidade de atitudes discriminatórias;
4.Indicar os julgados recentes favoráveis à união de pessoas de sexo idêntico e o resultado disso no âmbito previdenciário;
5.Instrumentalizar, juridicamente, a instituição de sociedade convivencial como forma de atenuar os problemas resultantes da criação e dissolução de uma sociedade de fato.
2 - INTRODUÇÃO
Os motivos que nos levam ao estudo do presente caso, é a posição hipócrita de uma parte da sociedade que a dicotomisa entre os que enfrentam a realidade do País e do mundo como um ambiente único de liberdade, respeitando-o sob o comando legal e aqueles que, ao arrepio da lei e na contramão de um dos princípios basilares dessa mesma sociedade, se mantém num pedestal ético-moralista equivocado.
A bipartição sócio-jurídica na forma de encarar os que encontram-se fora de um "padrão" conceituado culturalmente como "socialmente aceito", na realidade, favorece a ocorrência de um "modus operandi" discriminatório, cujos primórdios encontramos nos índios, passamos pelos negros, as mulheres, idosos, portadores de deficiência, e, também, de forma mais evidente e não menos cruel, agora, aquelas pessoas, que, não atendendo ao hegemônico na área da sexualidade são colocados no estratagema dos "clichês" como homossexuais, bissexuais, etc., pois, hodiernamente, é a sexualidade alheia que está em voga no Brasil.
O tema da sexualidade alheia vem tomando corpo gradativamente, quando se debate o caso Cássia Eller e Chicão; o adestrador de cães Edson Néris, os skinheads, e, o celibato dos padres e as questões de pedofilia, dentre outras tantas situações expostas nos cotidianos das cidades como o são o da prostituição feminina, masculina e infantil, apenas para citar algumas.
Em cada momento da exposição deste trabalho, estaremos tratando de Cidadania como "viver com a liberdade de ser diferente", apesar do ato discriminatório exposto nas Leis, como por exemplo, os concursos públicos ou vestibulares com vagas exclusivamente destinadas às pessoas negras e/ou portadora de deficiência.
A pobreza seria o critério adotado que melhor atenderia o acesso dessas pessoas? Sabemos que não, pois foi historicamente construído com base em critérios de valor que excluíram e ainda excluem pessoas não-brancas, do mercado de trabalho, da educação...
A discriminação é uma construção histórico-cultural supra-legal. O objetivo legal conseguirá atenuar o grave abismo que favorece a discriminação em todos os níveis sociais, nos meios profissionais e para todos os planos de Poder (Executivo, Legislativo, Judiciário – União, Estado, Município)? Não continuará a estigmatização de todo um contingente em face do mando legal?
Talvez algumas indagações antepostas venham ficar sem resposta, mas, se conseguirmos conduzir o pensamento para a situação que nos é mostrada socialmente e, a necessidade de discutí-la e propor algumas soluções, já nos daremos por felizes.
3 - CONSTITUIÇÃO FEDERAL
Fazendo leitura crítica do real significado dos destaques a seguir, observa-se larga distância entre o legislado e o efetivamente praticado:
PREÂMBULO
Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembléia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL.
Art. 1º - A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:
I - a soberania;
II - a cidadania;
III - a dignidade da pessoa humana;
IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;
V - o pluralismo político.
Art. 3º - Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:
I - construir uma sociedade livre, justa e solidária;
II - garantir o desenvolvimento nacional;
III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais;
IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.
Art. 5º - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
I - homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição;
II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;
X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;
XXX - é garantido o direito de herança;
XXXI - a sucessão de bens de estrangeiros situados no País será regulada pela lei brasileira em benefício do cônjuge ou dos filhos brasileiros, sempre que não lhes seja mais favorável a lei pessoal do de cujus;
XLI - a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais;
XLVIII - a pena será cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado;
XLIX - é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral;
L - às presidiárias serão asseguradas condições para que possam permanecer com seus filhos durante o período de amamentação;
XXX - proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil;
LXXI - conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania;
Art. 7º - São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
IV - salário mínimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim;
XVIII - licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias;
XIX - licença-paternidade, nos termos fixados em lei;
XX - proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei;
Parágrafo único - São assegurados à categoria dos trabalhadores domésticos os direitos previstos nos incisos IV, VI, VIII, XV, XVII, XVIII, XIX, XXI e XXIV, bem como a sua integração à previdência social.
Art. 37 - A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
I - os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei;
VIII - a lei reservará percentual dos cargos e empregos públicos para as pessoas portadoras de deficiência e definirá os critérios de sua admissão;
Art. 40 - Aos servidores.....
§ 1º - Os servidores abrangidos pelo regime de previdência de que trata este artigo serão aposentados,...
I - por invalidez permanente,... ;
II - compulsoriamente, aos setenta anos de idade,... ;
III - voluntariamente, desde que cumprido tempo mínimo de dez anos de efetivo exercício no serviço público e cinco anos no cargo efetivo em que se dará a aposentadoria, observadas as seguintes condições:
a) sessenta anos de idade e trinta e cinco de contribuição, se homem, e cinqüenta e cinco anos de idade e trinta de contribuição, se mulher;
b) sessenta e cinco anos de idade, se homem, e sessenta anos de idade, se mulher, com proventos proporcionais ao tempo de contribuição.
§ 5° Os requisitos de idade e de tempo de contribuição serão reduzidos em cinco anos, em relação ao disposto no § 1°, III, a, para o professor que comprove exclusivamente tempo de efetivo exercício das funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio.
Art. 143 - O serviço militar é obrigatório nos termos da lei.
§ 2º - As mulheres e os eclesiásticos ficam isentos do serviço militar obrigatório em tempo de paz, sujeitos, porém, a outros encargos que a lei lhes atribuir.
Art. 145 - A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir os seguintes tributos...
§ 1º - Sempre que possível, os impostos terão caráter pessoal e serão graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte, facultado à administração tributária, especialmente para conferir efetividade a esses objetivos, identificar, respeitados os direitos individuais e nos termos da lei, o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte.
Art. 170 - A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:
III - função social da propriedade;
VI - defesa do meio ambiente;
VII - redução das desigualdades regionais e sociais;
VIII - busca do pleno emprego;
IX - tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País.
Art. 183 - Aquele que possuir como sua área urbana...
§ 1º - O título de domínio e a concessão de uso serão conferidos ao homem ou à mulher, ou a ambos, independentemente do estado civil.
Art. 196 - A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.
Art. 201 - A previdência social será organizada sob a forma de regime geral,...
§ 1º - É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos beneficiários do regime geral de previdência social, ressalvados...
§ 7º - É assegurada aposentadoria no regime geral de previdência social, nos termos da lei, obedecidas as seguintes condições:
I - trinta e cinco anos de contribuição, se homem, e trinta anos de contribuição, se mulher;
II - sessenta e cinco anos de idade, se homem, e sessenta anos de idade, se mulher, reduzido em cinco anos o limite para os trabalhadores rurais de ambos os sexos e para os que exerçam suas atividades em regime de economia familiar, nestes incluídos o produtor rural, o garimpeiro e o pescador artesanal.Art. 226 - A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.
§ 1º - O casamento é civil e gratuita a celebração.
§ 2º - O casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei.
§ 3º - Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.
§ 4º - Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes.
§ 5º - Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher.
§ 6º - O casamento civil pode ser dissolvido....
§ 7º - Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas.
§ 8º - O Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações.
Art. 227 - É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.
§ 6º - Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.
Art. 245 - A lei disporá sobre as hipóteses e condições em que o Poder Público dará assistência aos herdeiros e dependentes carentes de pessoas vitimadas por crime doloso, sem prejuízo da responsabilidade civil do autor do ilícito.
Seria a nossa Constituição Federal uma ferramenta capaz de afastar os preconceitos, ou, ao contrário, sua dubiedade possibilitaria leituras discriminantes ?
Algumas palavras, estrategicamente colocadas, ou, simplesmente registradas de qualquer forma, levam a interpretações diferentes. Tal fato também nos reconduz ao aspecto educacional como ponto basilar da replicação da exclusão.
Repisando no tema das vagas exclusivas para determinado segmento social, lembro-me da lição do Prof. Carlos Lessa [1]que dizia, aproximadamente o seguinte:
"A cota para negros e paraplégicos nas Instituições, é um mecanismo compensatório da existência de uma demagogia escandalosa.
A cota social é aquela que determina que o aluno que estudou em Escola Pública e muitas vezes também trabalhou, além de vir de família com renda inferior a 5 salários mínimos, possa ter uma bolsa de estudos até o final do curso".
Expôs com grande simplicidade, clareza e precisão aquilo que todos, menos brilhantes como nós, gostaríamos de ter dito. E depois disso, nos capacita concluir que a educação está na contramão dos necessitados, agindo como puro repositório de um ambiente propiciador da marginalização, reintroduzindo-nos num feudalismo selvagem e silencioso.
Do preâmbulo da Constituição Federal destacamos algumas palavras e passaremos a abordá-las criticamente. São elas: democracia, direito, individual, social, liberdade, bem-estar, igualdade, pluralismo e sem preconceito.
A democracia que temos, trilha caminho difícil, amargurado por Medidas Provisórias de um legislar incessante do Poder Executivo Federal, contraposto, apenas, pelo julgar politizado da Suprema Corte Nacional, passando até pelos tropeços interpretativos de um Tribunal Eleitoral que oscila feito biruta em dia de vendaval, por conta de uma legislação capenga e incapaz de nascedouro saudável que todos nós votamos obrigados.
O direito quando se faz, traduzindo a realidade fática nos autos processuais, tanto nos balcões administrativos, quanto nos fóruns, contém um aditivo temporal que, se não mata, envelhece, afastando qualquer ideal de cidadania que vem estampado logo após, no Art. 5º, o indivíduo ou a sociedade, da plenitude do seu exercício mais elementar.
Com a saúde e a segurança nos níveis em que se encontram o bem-estar da população se contamina e é ferido diariamente, privilegiando a proliferação da terceirização dessas obrigações estatais (incluindo-se também a previdência) de forma tal que o contingente assistido é inversamente proporcional a necessidade, de molde descontinuado e imperfeito. A liberdade também não encontra seu albergamento esperado, onde somos reféns de um poder paralelo do narcotráfico, dos assaltos bancários e de transportadores, além dos seqüestros, onde a vida tomou um grau de desvalorização inigualável.
Considerando que nosso tema principal é basilar na ação discriminatória real, a igualdade é afastada diariamente: os pequenos jornaleiros – por conta da legislação que ampara os menores e da CLT – ficaram sem emprego. Sorte igual foi destinada aos cobradores de ônibus, e, ato contínuo, foram ser flanelinhas, vendedores em semáforos ou atividades assemelhadas. Para que o "tiro não saísse pela culatra", veio a legislação do menor aprendiz determinando uma cota empresarial, interpretada de forma diferenciada entre as partes e sem contribuir para solucionar o problema das crianças que são obrigadas a estudar e trabalhar pois os pais estão desempregados.
Ainda sobre o tema da igualdade apregoada constitucionalmente, leiam-se os artigos seguintes da Constituição Federal que trata desigualmente a previsão de aposentadoria, além dos aspectos gritantes no direito de família, onde continuamos a ter a paternidade com mesmo radical prático de patrimônio e provimento e, a maternidade, vinculada à manutenção da união pelo matrimônio. Muito embora possa parecer numa leitura de passa d’olhos que o foco anteposto é de invertida ilação, na realidade não o é, encontra-se em correto e direto alinhamento.
O pluralismo, entendido como possibilidade de convivência pacífica dos desiguais, nos faz constatar verdadeiro choque que vemos todos os dias estampados nos jornais, ou seja, sem muito brilhantismo podemos concluir que esse prometido pluralismo idealisticamente reservado, não existe. Nossa introdução exemplifica alguns casos.
Um País sem preconceito, é aquilo que almejamos: ricos em relação aos pobres, estudantes quanto aos analfabetos, normais e portadores de dificuldades de todas as ordens.
Tanto o Título dedicado aos Princípios Fundamentais, quanto o dedicado aos Direitos e Garantias Fundamentais, iniciando-se com os Direitos e Deveres Individuais e Coletivos, são reprodutores dos dísticos expressos nas palavras contidas no Preâmbulo da Constituição Federal e por isso, dispensável maiores comentários. Vamos limitar nossa abordagem apenas a 3 artigos, pois quanto aos demais, a simples leitura dos destaques acaba por expor a distância entre o legal e o exercitado.
A dignidade da pessoa humana é estampada no inciso III do Art. 1º da Carta Fundamental Nacional, como um dos fundamentos da República e do Estado Democrático de Direito. Ora, se assim fosse 10% (dez por cento) da população não deteria maior fatia da economia do nosso País e todos teriam idênticas oportunidades de acesso aos bens da vida, capazes de atender todas as necessidades humanas: saúde, educação, saneamento, água, luz, trabalho...
No Art. 3º, onde são expressos os objetivos fundamentais da República, foram destacados os incisos I e IV, onde o primeiro estabelece a construção de uma livre, justa e solidária, e, no segundo, a promoção do bem de todos, além de afastar diversos preconceitos, estando dentre eles o de sexo. Neste, incluímos a preconceitualidade relativa a orientação sexual e não só os aspectos que permeiam a existência social de homens e mulheres, onde observam-se as conquistas das mulheres em alguns campos e da consciência da existência de um contingente homossexual que deve ser respeitado. Naquele, onde a liberdade, a justiça e a solidariedade são evidenciados, torna-se clara a necessidade de todos revitalizarem tais valores através de mecanismos capazes de torná-los inatacáveis.
A redação dada ao Art. 5º, poderia ter ponto final antecipado, deixando dizer que: todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, pois ao ir mais longe como foi, começou, já mesmo, a estabelecer as desigualdades em relação ao que não se encontra ali descrito como garantia.