CONCLUSÃO
Ante os dispositivos constitucionais e legais analisados neste trabalho, constatamos que a Administração Pública (rectius administrador), deverá atender da forma mais ampla possível às determinações legais do art. 37, e seus incisos, da Constituição Federal de 1988, mormente o disposto no inciso II, o qual estabelece o dever de somente ser efetuada a contratação de pessoal mediante prévia aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos.
Tal exigência para a contratação é extremamente salutar, porquanto inibe a contratação de pessoas por conveniência política, abarrotando as repartições públicas de funcionários incompetentes e despreparados para o exercícios de seu cargo e funções. Tem a finalidade de obstar ao Administrador Público, a nomeação de funcionários ao seu livre alvedrio e talante, tornando a máquina administrativa verdadeiro cabide de empregos, de cunho estritamente eleitoreiro.
A exceção insculpida no inciso IX, de supracitado artigo constitucional, deverá ser utilizada com extrema parcimônia, somente naqueles casos em que o interesse público sobrepujar os princípios consignados no caput do art. 37, porquanto, é norma de caráter excepcional, e, portanto, sua utilização deverá estar escudada em verdadeiro motivo relevante, e não ser utilizada como subterfúgio, manobra ardilosa para burlar a norma do inciso II, do art. 37 da Magna Carta. De sorte que se evidenciada tal conduta, ensejará a responsabilização funcional do responsável pela contratação.
Quanto às conseqüências da contratação irregular, o § 2º do art. 37, da Carta Política, estabelece que o ato será nulo e o responsável responderá na forma da legislação vigente.
Em relação à nulidade do ato, esta não se discute, contudo, em relação às conseqüências de tal nulidade, o entendimento tanto doutrinário como jurisprudencial não é pacífico, havendo, pelo menos, quatro posicionamentos a respeito.
O primeiro e o segundo são posicionamentos um tanto quanto radicais, que contam com poucos adeptos, tendo em vista que aquele aponta para a inexistência de relação de emprego entre a administração e o trabalhador, e a impossibilidade do reconhecimento do vínculo empregatício, e este, mais radical, acena para a inexistência de valores a serem cobrados entre trabalhador e administração, porquanto a contratação foi entabulada ao arrepio da lei. Estes, a nosso ver, devem ser rechaçados, porquanto procuram apenas eximir da responsabilização patrimonial, evitando adentrar nas questões sociais que o caso oferece.
O terceiro posicionamento, que conta com um grande número de seguidores, sendo vasta a jurisprudência neste sentido, quanto mais por ser este o teor do Enunciado 363 do TST. Para os adeptos desta corrente, em razão da impossibilidade da reposição da mão-de-obra despendida pelo funcionário, e com a finalidade de evitar-se o enriquecimento sem causa por parte da Administração, devem ser pagos ao trabalhador contratado irregularmente, apenas e tão somente os salários pactuados.
Entendemos, data vênia, que esta não é a melhor solução, tendo em vista que o contratado será penalizado em razão de algo que não deu causa. Em sendo assim, o quarto posicionamento citado, que é defendido por aqueles que entendem haver um valor social maior do que o respeito às regras de contratação de funcionários, qual seja, o respeito à dignidade da pessoa humana e o valor social do trabalho, previsto no art. 1º, incisos III e IV, da Constituição Federal, por serem fundamentos da República Federativa do Brasil. E que devem ser pagos além do salário, todos as demais verbas trabalhistas, como se fosse um contrato por tempo indeterminado, inclusive, com anotação da CTPS, para fins previdenciários, é o que nos parece ser o mais adequado, de sorte que se alguma penalidade ou ônus houver de ser imposto, que o seja ao contratante, que é quem tem o dever legal de agir apenas quando estiver escudado por lei, é ele que tem o dever de pautar-se pela estrita legalidade na prática de seus atos quando à frente da administração pública.
Em relação à responsabilização do ordenador da contratação, pode vir de varias formas, através de Ação Civil Pública, em razão de arrostar o art. 1º, inciso IV, da Lei 7.347/85; por meio de uma Ação Popular, por infringência ao disposto no art. 2º, alínea "b", parágrafo único alínea "b", c/c art. 4º, incisos I e IX, das Lei 4.717/65; também poderá ocorrer à responsabilização nos termos do art. 11, da Lei 8.429/92, que trata da responsabilização de atos de improbidade administrativa; e, particularmente no caso de prefeitos, o Decreto-Lei 201/67, que em seu art. 1º, inciso XIII, prevê a responsabilização por contratação sem o atendimento a disposições legais. Aqui, como se pôde facilmente notar, é vasto o manancial de meios para atacar-se a contratação irregular, e é bom que assim o seja, até porque, se sendo assim, não é nenhuma novidade a contratação irregular por entes públicos, muito pelo contrário, imagine se não houvessem tantas normas repressoras de tal conduta, onde estaríamos?
Por fim, impende ainda mencionar, que a Administração Pública, em razão de sua própria natureza, tem não só o dever mas a obrigação de pautar-se pelo respeito às determinações legais, servindo como exemplo aos particulares. E mais, já é tempo de os administradores públicos passarem a atuar como verdadeiros empresários, administradores no termo aceptivo da palavra, prezando pela contratação de funcionários que desempenham suas funções de forma produtiva, para o bem da administração, pois os entes públicos, hoje, e muito mais no futuro, deverão adaptar-se e passar a trabalhar como verdadeiras empresas, prezando cada vez mais pela qualidade e eficiência dos serviços públicos, acabando, de uma vez por todas, com a pecha de que funcionário público não é muito chegado ao trabalho. Se realmente não for, que não ingresse no serviço público.
Isso, com toda a certeza é o que se almejou ao criar-se toda a legislação pertinente a esta matéria, basta que seja aplicada.
REFERÊNCIAS
BRASIL. Consolidação das Leis Trabalhistas. Coordenadora Sandra Julien Miranda. São Paulo: Rideel, 2001.
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Coordenadora Sandra Julien Miranda. São Paulo: Rideel, 2001.
CASTRO, José Nilo de. Revista de Direito Municipal – JN &C. vol. 2, número 2, Belo Horizonte: Del Rey, 1999.
LORA, Ilse M. Bernardi. O Servidor Público e a Justiça do Trabalho. RDT – Revista do Direito Trabalhista. Ano 8 n.º 5 maio/2002.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 24. ed. São Paulo: Malheiros, 1999.
NOTAS
1. Hely Lopes Meireles (Direito Administrativo Brasileiro. 24. ed. São Paulo: Malheiros, 1999, pg. 149) assim define Ato Vinculado: "Atos vinculados ou regrados são aqueles para os quais a lei estabelece os requisitos e condições de sua realização. Nessa categoria de atos, as imposições legais absorvem, quase que por completo a liberdade do administrador, uma vez que sua ação fica adstrita aos pressupostos estabelecidos pela norma legal para a validade da atividade administrativa."
2. Op. cit., p. 387.
3. CASTRO, José Nilo de. Revista de Direito Municipal – JN &C. vol. 2, número 2, Belo Horizonte: Del Rey, 1999, p. 242
4. cf. LORA, Ilse M. Bernardi. O Servidor Público e a Justiça do Trabalho. RDT – Revista do Direito Trabalhista. Ano 8 n.º 5 maio/2002, p. 10-16.
5. Apud Ilse M. Bernardi Lora, op. cit.
6. Idem, ibidem.
7. SERVIDOR PÚBLICO – ADMISSÃO SEM CONCURSO ANTES DA CF/88 – CONSEQÜÊNCIA – Contratação obreira anterior à promulgação da Constituição de 1988 prescinde de prévia aprovação em concurso público, não havendo que se falar em ofensa ao art. 37, II, e § 2º, da Constituição da República/88. (TRT 10ª R. – RO 0983/2001 – 1ª T. – Rel. Juiz Fernando Américo Veiga Damasceno – J. 11.07.2001)