O ex-médico Roger Abidelmassih foi preso no dia 19/08/14 em Assunção, capital do Paraguai, depois de ter fugido do Brasil há cerca de 3 (três) anos. Como é sabido, ele foi acusado e condenado à uma pena de 278 (duzentos e setenta e oito anos) de reclusão, em novembro de 2010, por supostamente ter cometido diversos atentados violentos ao pudor (art.214, Código Penal) e alguns estupros (art.213, CP) contra muitas das clientes de sua clínica de reprodução assistida.
Segundo consta da acusação, ele teria cometido os referidos - ao todo seriam 56 - delitos entre 1995 e 2008.
Devido ao alarde nacional decorrente de sua prisão, surgiu a curiosidade de analisar a sentença que o condenou a tão altíssima - como diria o agregado José Dias da obra do imortal Machado de Assis, ao abusar dos superlativos - pena.
Pois, bem. Insta registrar que a referida sentença, lavrada no dia 23 de novembro de 2010, possui 195 páginas.
Da análise do édito condenatório[i], especificamente no que tange ao tópico da dosimetria da pena, verifica-se a nulidade de tal parte da sentença, vez que ausente fundamentação acerca da quantificação da pena. Insta registrar, que sequer foi feita referência aos elementos norteadores do art.59 do CP, bem como nenhuma das aludidas circunstâncias foi analisada. Nada. Não houve nenhuma referência a tais elementos. In casu, a douta magistrada apenas disse que fixava para os delitos consumados tal quantum de apenação e para os tentados outro quantum. Nesse diapasão, colhe-se da sentença, in verbis:
[...] Para cada um dos delitos consumados, fixo a pena em seis anos de reclusão. Não há circunstâncias atenuantes e agravantes a serem consideradas e nem causas de aumento. (fls.187)
Para cada um dos delitos que ocorreram na forma tentada, que totalizam cinco, reduzo a pena base em dois terços tendo em vista o "iter criminis" percorrido, especialmente porque a tentativa, conforme se depreende dos relatos das vítimas, não tiveram larga duração temporal e fixo a pena em dois anos (fls.188).
Ora, o princípio constitucional da individualização (inciso XLVI, art.5° da CF/88) da pena exige que todas as condenações sejam claras acerca do motivo que levou o julgador a aplicar determinada pena, ou seja, ele deverá declinar todo o "caminho" que o levou a eleger aquela pena imposta ao condenado. Coadunado com o referido princípio, o art.93, IX, da Constituição Federal afirma que todas as decisões judiciais deverão ser fundamentadas, sob pena de nulidade. No mesmo diapasão, o art.68 do CP diz que "A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art.59 deste código. [...]". Já o art.59 do CP diz que "O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá [...].
De fato, de forma surpreendente, a decisão em análise fala da dosimetria de diversos crimes supostamente praticados contra dezenas de vítimas em apenas 2 (dois) parágrafos de uma decisão que conta com 195 páginas.
Alguém poderia argumentar que como as penas foram fixadas no mínimo legal (o estupro e o atentado violento ao pudor possuem uma pena mínima de 6 anos), presumi-se que as circunstâncias judiciais (art.59 do CP) foram consideradas favoráveis ou neutras ao sentenciado. Todavia, um processo penal de um Estado Democrático de Direito não pode ser alicerçado em presunções, mas em certezas. Neste mesmo sentido, o insigne penalista, GUILHERME DE SOUZA NUCCI[ii] ensina que:
Pena-base é a primeira escolha do juiz no processo de fixação da pena, sobre a qual incidirão as agravantes e atenuantes e, em seguida, as causas de aumento e diminuição. [...] Não se trata de uma opção arbitrária e caprichosa do julgador, ao contrário, deve calcar-se nos elementos expressamente indicados em lei. Por isso, não se justifica a corrente doutrinária e jurisprudencial que permite a ausência de fundamentação quando o juiz elege o mínimo legal previsto no tipo como pena-base, sob a assertiva de existir, então, presunção de que todas as circunstâncias judiciais são favoráveis. Segundo nos parece, se a Constituição Federal garante que todas as decisões do Poder Judiciário devem ser motivadas, sob pena de nulidade (art.93, IX), é indispensável que haja a devida justificação da eleição do quantum no mínimo legal, proporcionando ao órgão acusatório, caso inconformado, a interposição do recurso cabível contrariando os argumentos utilizados na sentença. Se não há fundamentação, deve o promotor contra-argumentar em cima da mera probabilidade de que o juiz entendeu favoráveis todos os elementos constantes do art.59. [...] Tergiversa-se na aplicação da pena ao sustentar a presunção de consideração favorável das circunstâncias judiciais quando nem mesmo uma palavra menciona o juiz na sentença a esse respeito. (Individualização da Pena. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p.179/180). (grifei e negritei)
Desta forma, como fica a situação do Ministério Público para impugnar uma decisão baseada em presunções? Resta claro que ele fica prejudicado, pois não pode se insurgir contra argumentos lançados no decisum, tendo que realizar presunções de todas as ordens.
Por outro lado, não se pode esquecer, que é justamente na fixação da pena-base, isto é, quando da análise das circunstâncias do art.59 do CP, que os magistrados mais cometem erros técnicos-jurídicos, seja confundindo a conduta social com os antecedentes ou incorrendo em bis in idem (dupla apenação), por exemplo.
Não desconheço a corrente doutrinária e a maioria da jurisprudência pátria que alberga a tese de que é desnecessária a fundamentação das circunstâncias judiciais quando a pena é fixada no mínimo legal. Todavia, estamos com a corrente doutrinária e jurisprudencial que afirma que sempre deve haver fundamentação, independentemente da pena-base ter sido fixada no mínimo legal, o que facilitaria ao Parquet no momento de impugnar as decisões com penas fixadas no mínimo legal.
Diante o exposto, considerando que não houve nenhuma fundamentação acerca das circunstâncias judiciais (art.59, CP), frise-se, relativas a dezenas de crimes supostamente praticados pelo ex-médico Roger Abidelmassih contra diversas vítimas, tal parte da sentença é nula de plena direito, nos termos do art.93, IX, da Constituição Federal de 1988.
NOTAS
[i] http://www.estadao.com.br/infograficos/2010/11/abdelmassih-sentenca.pdf
[ii] Individualização da Pena. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p.179/180.