CESSÃO DE POSIÇÃO CONTRATUAL.
A cessão de posição contratual é o negócio jurídico pelo qual uma terceira pessoa, estranha ao contrato inicial, ingressa na relação jurídica em substituição a uma das partes. Essa terceira pessoa denomina-se cessionário. E os contratantes iniciais serão denominados cedente e cedido.
Esse negócio é mais amplo que as demais formas de transmissão das obrigações. A cessão de posição contratual é abrangente e engloba todos o ônus e bônus, os direitos e as obrigações, os acessórios e garantias, que antes pertenciam ao contratante original.
É a forma mais elevada de transmitir obrigações, atualmente.
Na legislação brasileira não há previsão deste instituto. A doutrina e jurisprudência ainda caminham por assimilá-lo baseando-se fundamentalmente no Código Civil de Portugal e nas lições do Direito Italiano.
No Direito de Portugal o Código Civil prevê expressamente no artigo 424 que tem a seguinte redação:
“1. No contrato com prestações recíprocas, qualquer das partes tem a faculdade de transmitir a terceiro a sua posição contratual, desde que o outro contraente, antes ou depois da celebração do contrato, consinta na transmissão.
2. Se o consentimento do outro contraente for anterior à cessão, esta só produz efeitos a partir da sua notificação ou reconhecimento.”
A cessão de posição contratual está regulada pela legislação portuguesa expressamente nos artigos seguintes do Código Civil português.[5]
A norma exige que haja a anuência do outro contratante para que a cessão de posição contratual. A anuência poderá ser dada antes ou depois da celebração da cessão.
O princípio do consensualismo determina que o contrato somente opera efeitos entre os contraentes. Não pode gerar efeitos obrigacionais para terceiros estranhos à relação jurídica inicial. Para que se admita a mudança de um dos polos da relação contratual, evidentemente a outra parte deve dar a sua concordância, afinal de contas, não se pode obrigar alguém a contratar, conforme o princípio da liberdade e autonomia da vontade.
Permite-se que a anuência com a cessão de posição contratual seja dada em momento posterior, como forma de ratificação o que proporciona maior facilidade para as partes. Nesse ponto, entretanto, o cedente deve ficar atento para que em determinadas situações o cessionário não possa fazer abuso dessa prerrogativa. Para maior segurança das partes e do próprio cessionário, é mais prudente que a anuência tenha sido manifestada prévia ou concomitantemente com a cessão.
A legislação autoriza que a anuência seja manifestada posteriormente, porém, nesse caso, as partes ficam numa posição fragilizada uma vez que caso haja discordância, restará sem efeitos a cessão.
Deve ser ponderado que o contratante tem o direito de saber quem é a pessoa com que está contratando. São levados em consideração as qualidades pessoais, éticas, caráter, especialmente a solvência, a capacidade econômica e financeira e outras qualidades especiais que possam influenciar na consecução do contrato, sem as quais a parte não haveria contratado se tivesse conhecimento delas.
Nesse sentido, entendo que o legislador português andou bem em exigir a anuência do outro contratante para a concretização da cessão, ainda que seja em momento posterior.
A natureza jurídica desse negócio é controvertida na doutrina. Há um debate intenso sobre o tema. O ilustre jurista Galvão Telles[6] entende que a teoria da decomposição é mais adequada sendo aquela em que a cessão de posição contratual seria um misto entre a cessão de crédito e a assunção de dívida.
Uma outra corrente defende a “renovatio contractus” onde haverá a extinção da relação contratual original, semelhantemente com o que já ocorre com a novação.
A teoria unitária considera o negócio como autônomo e independente em relação ao contrato anterior. A transmissão dos direitos e obrigações se daria em bloco. Esta tem sido a mais aceita e utilizada pela doutrina majoritária, conforme defende Galvão Telles[7] e Antônio Menezes[8], a meu ver, com acerto, pois esta é a razão de ser da desse negócio, a transmissão integral da posição contratual.
Requisitos.
A cessão da posição contratual exige como requisitos de validade a existência de um contrato válido anterior que será objeto de cessão; a transmissão de uma das posições das partes através do negócio cessionado; e que haja uma causa, uma fonte, dentro da ideia da causalidade. Não se admite a cessão de contratos abstratos.
A lei exige expressamente que o contrato que está sendo objeto de cessão de posição contratual esteja em pleno vigor, que suas prestações sejam recíprocas e para cumprimento futuro. Isso ocorre porque caso o contrato já esteja exaurido faria mais sentido optar pela cessão de crédito ou pela assunção de dívida, e não pela cessão de posição contratual. Mais uma vez a redação da legislação lusitana merece aplausos pela sua precisão e incorreção.
Efeitos.
O principal efeito da cessão de posição contratual é a substituição da parte originária pelo cessionário nos direitos e obrigações que lhe eram inerentes.
Em relação ao cedente e cessionário o efeito será de substituir a posição da parte. Em regra, o cedente não responde pela solvência do devedor, porém, pela autonomia da vontade, nada impede que isso seja acordado, caso em que haverá responsabilidade solidária.
Se o cedente sabia da existência de vícios de nulidade ou mesmo da extinção da obrigação e ainda assim opta por concretizar a cessão, responderá por perdas e danos frente ao cessionário de boa fé.
De outro lado, o cedente fica exonerado das obrigações do contrato, via de regra, pois haverá a assunção das obrigações pelo cessionário.
Vedações.
Com base no princípio da autonomia da vontade, qualquer negócio, via de regra, pode ser objeto de cessão de posição contratual. Entretanto, há que se sustentar que haverá casos em que a cessão será vedada seja por imposição da lei ou por convenção das partes e, ainda, conforme a natureza da obrigação.
Desse modo, ficará vedada a cessão de posição contratual quando a obrigação for fundada nas qualidades pessoais dos contratantes a exemplo de obrigações infungíveis ou obrigações personalíssimas.
Se houver convenção das partes a respeito de vedar a cessão essa cláusula será válida, pela autonomia das partes. Veja que as partes podem elevar à qualidade infungível uma determinada relação contratual obrigacional.
A lei também pode proibir a cessão, como ocorre com a obrigação alimentar (art. 2008, item I, do Código Civil Português). Outro exemplo de vedação legal seria a cessão de posição contratual de casamento, devido à natureza personalíssima que impera sobre as relações matrimoniais.
O Código Civil proíbe ainda a cessão de posição contratual no caso de se referir a bens litigiosos, conforme artigo n. 579[9].
NOVAÇÃO
A novação é o negócio jurídico pelo qual se extingue a obrigação anterior entabulando nova avença nascendo uma nova relação obrigacional entre os contraentes. A legislação portuguesa prevê duas espécies de novação. A novação objetiva é aquela em que credor e devedor inovam com referência ao objeto da obrigação[10]. Haverá novo objeto a ser negociado entre as mesmas partes originárias. A novação subjetiva, por sua vez, também tem sua previsão legal na legislação lusitana[11]. Poderá ser novação subjetiva ativa, quando altera o credor; e novação subjetiva passiva, alterando-se o devedor. Quando houve alteração do objeto e de mais alguma das partes haverá novação mista, conforme se extrai da redação do Código Civil.[12]
A legislação brasileira tratou desse tema conceituando a novação subjetiva ativa e passiva. A novação subjetiva ativa é aquela em que a inovação se refere à modificação da parte ativa da relação obrigacional, isto é, da parte credora. A novação subjetiva passiva refere-se à modificação da parte devedora.
A novação exige como pressupostos que a relação contratual anterior não esteja extinta e nem inválida. Dessa forma os pressupostos da novação requer: a) existência de um contrato válido; b) ânimo de “novatio”; c) alteração substancial.
A existência de um contrato válido é necessário porque a novação visa justamente extinguir a situação anterior e estabelecer uma nova. Obrigações nulas, ou seja, eivadas de vícios que resultam em sua nulidade inerentes à capacidade civil das partes, ao objeto lícito, possível e determinado ou determinável, e forma prescrita ou não defesa em lei.
As obrigações anuláveis podem ser passíveis de novação, isso ocorre pois elas podem ser ratificadas ou confirmadas pelas partes daí não faria sentido em proibir que a novação deliberasse sobre ela, ainda que para extingui-la e constituir novo negócio.
O ânimo de novar é requisito obrigatório. Necessita que as partes deliberem expressamente sobre a vontade certa e induvidosa de extinguir a obrigação anterior. Sem essa manifestação de vontade não haverá novação, podendo ser tão somente aditamento do contrato anterior, se for o caso.
A alteração substancial do objeto do contrato quer dizer que não é qualquer modificação que se denomina de novação. Para assim ser considerada, necessita que o objeto principal da avença seja extinto e um novo seja acordado. Simples alterações nos prazos de pagamento, juros e outras condições acessórias não serão consideradas novação.
A análise dos requisitos da novação é importantíssimo pois determinará a natureza de um contrato com efeitos jurídicos correspondentes. Se for novação, por exemplo, além de extinguir a operação anterior, haverá a interrupção dos prazos de prescrição e de decadência, devendo o termo de contagem desses prazos serem reiniciados a partir da novação. Isso não acontecerá caso haja apenas um aditamento contratual do negócio original.
Essa diferença é a mais visível e que tem maior relevância prática quando cotejamos a novação e cessão de posição contratual. Na novação haverá a extinção da relação obrigacional anterior, logo os prazo prescricionais e decadenciais começam a correm novamente. No caso da cessão não haverá interrupção dos prazos pois os efeitos do contrato continuam vigorando desde o primeiro negócio. O cessionário adquire os direitos contratuais no estado em que se encontra, seja bons ou maus; os bônus e os ônus.