INTRODUÇÃO
A questão cujo estudo nos propomos tem suscitado muitos estudos, notadamente ver pela interpretação contra legem que nossos tribunais têm emprestado aos dispositivos legais que regem a matéria.
Pretendemos apresentar um visão geral sobre as hipóteses de ocorrência da fraude de execução, demonstrando os caracteres gerais e alguns aspectos polêmicos, que comportaria solução divergente daquela comumente adotada, sem pretensão de esgotar a matéria, pois tal seria impossível no âmbito do estudo a que nos propomos.
CONCEITO
Fraude de execução é a alienação de bens pelo devedor, na pendência de um processo capaz de reduzi-lo à insolvência, sem a reserva - em seu patrimônio - de bens suficientes à garantir o débito objeto de cobrança.
Vê-se desde logo que trata-se de um instituto de direito processual, regulado na lei adjetiva - CPC art. 593 - e que não se confunde com a fraude contra credores prevista nos arts. 106 e ss. do CCB.
A fraude contra credores é um dos defeitos dos atos jurídicos, que depende de ação própria para ser declarado e que, se procedente, implica na anulação do ato. A fraude de execução é instituto de direito processual, um incidente do processo, que não reclama ação própria e cujo reconhecimento implica na ineficácia da alienação em relação à outra parte, não desfazendo a alienação.
Mas, talvez, a mais relevante diferença entre um e outro instituto, é que a ocorrência da fraude contra credores reclama a prova de existência de consilium fraudis, enquanto que, na fraude de execução, a existência da fraude é presumida pela simples alienação( [1]).
O consilium fraudis caracteriza-se pela existência de um conluio fraudulento entre alienante e comprador ou, ainda, que este conheça a situação de insolvência daquele.
Ensina Liebmam que na fraude de execução "a intenção fraudulenta está in re ipsa; e a ordem jurídica não pode permitir que, enquanto pende o processo, o réu altere a sua posição patrimonial dificultando a realização da função jurisdicional"( [2]).
OBJETO JURÍDICO
Um dos elementos constitutivos do direito de propriedade é o poder de disposição do bem pelo proprietário, o jus abutendi, que associado ao jus utendi e ao jus fruendi, constituem a denominada propriedade perfeita( [3]).
Averba Washingtom de Barros Monteiro que "O direito de dispor, o mais importante dos três, consiste no poder de consumir a coisa, de aliená-la, de gravá-la de ônus e de submetê-la a serviço de outrem"( [4]).
Mas esse poder de disposição não é ilimitado, só é considerado lícito quando não lese terceiros, reduzindo a segurança dos credores.
Averba Araken de Assis que "Relacionam-se, estreitamente, a disciplina da fraude contra execução e a responsabilidade patrimonial. É conseqüência direta do art. 591 que os bens do devedor respondem por suas obrigações"( [5]).
Logo, o objeto jurídico do instituto da fraude de execução, é dar segurança às relações jurídicas objeto de questionamento em juízo, mais especificamente, não permite que na pendência do processo, o devedor aliene bens, frustrando a execução e impedindo a satisfação do credor mediante a expropriação de bens.
Assim, a fraude de execução visa impedir atos de alienação fraudulentos ou, apenas, reputá-los ineficazes, em vista da pendência do processo.
Nesse contexto, acaba por não permitir atentados à dignidade da justiça, permitindo que esta realize o fim precípuo do processo de execução, que é a expropriação de bens do devedor para satisfação do crédito do credor.
DAS HIPÓTESES LEGAIS
As hipóteses em que a lei tipifica a existência de fraude de execução são as constantes do art. 593 do CPC, a saber: I – quando sobre os bens alienados pender ação fundada em direito real; II – quando ao tempo da alienação ou oneração, corria contra o devedor demanda capaz de reduzi-lo à insolvência; e III – nos demais casos expressos em lei;
Outra previsão legal da fraude de execução vem tipificada no art. 185 do CTN, que será objeto de estudo em tópico próprio infra.
A hipótese do inciso I do art. 593 não comporta muitas dúvidas e, na verdade, poderia dizer-se que é supérflua, desnecessária, pois, a situação ali delineada, estaria contida no inciso II do mesmo dispositivo legal.
Quem assegura o minus também assegura o plus, se a lei considera ineficaz a alienação de bens não gravados de ônus reais ou que não possuam ação real versando sobre a sua propriedade em trâmite, quando pendente ação capaz de reduzir o devedor a insolvência, com mais certeza não poderia atribuir valor à alienação de bem quando penda litígio fundado em direito real sobre o mesmo.
Mas o dispositivo refere-se a situação diversa da contida no inciso II, pois se aplica a hipótese de venda de bem objeto de discussão em ação versando sobre direito real.
Como é cediço, um dos atributos dos direitos reais, é a sua oponência erga omnes, sendo decorrência desse atributo o direito de seqüela, que consiste na possibilidade do titular do direito real seguir a coisa e retirá-la do poder de quem a detenha.
Caso o bem alienado seja objeto de ação fundada em direito real, a alienação é ineficaz em relação ao ganhador da demanda, não podendo o adquirente resolver o direito real indicando outros bens do alienante ou mediante pagamento em dinheiro ou entrega de outro bem, pois, a teor do art. 863 do CCB, "o credor de coisa certa não pode ser obrigado a receber outra, ainda que mais valiosa" e o direito de seqüela possibilita ao credor titular de direito real buscar a coisa e retirá-la do poder de quem a detenha.
Além disso, para configuração da fraude de execução no caso do art. 593, I, do CPC, é desnecessário que o alienante seja reduzido à insolvência pela alienação e é irrelevante que possua outros bens, caracterizando-se a fraude de execução de pleno direito pela simples transmissão de bem sobre o qual pende ação real.
A situação prevista no inciso II do art. 593 comporta uma análise mais detida, notadamente em face da interpretação contra legem que se empresta a essa norma.
Reza o dito inciso II que a alienação ou oneração, será considerada fraudulenta, quando ao tempo da alienação ou oneração, corria contra o devedor demanda capaz de reduzi-lo à insolvência.
Aí surge a indagação: para a ocorrência da fraude de execução, basta a propositura da ação ou exige-se a citação válida?
Posiciona-se a doutrina( [6]) e a jurisprudência ( [7]), em sua clara e esmagante maioria, pela necessidade de que exista citação válida para ocorrência de fraude de execução, sendo que existe corrente que exige a inscrição da penhora no registro competente para que se configure a fraude ( [8]).
Sustentam os partidários dessa corrente, que, para ocorrência da fraude de execução, deve existir litispendência e, em não tendo ocorrido citação válida, não existe litispendência.
Aduzem ainda, que, "Os efeitos que, em geral, defluem da citação, não retroagem todos à data do ajuizamento (art. 263, 1.ª parte). Excepcionalmente, retroagirá a interrupção da prescrição, em virtude de norma expressa (art. 219, § 1.º)"( [9]).
Data venia, ousamos discordar do entendimento dominante, por entender, que, além de tratar-se de interpretação contra legem, a adoção dessa interpretação acaba por causar sério risco à segurança jurídica, legitimando condutas injurídicas dos devedores e permitindo que grasse a injustiça, pois evidente o prejuízo tanto ao credor quanto à justiça, que se vê desmoralizada por tais expedientes, com clara ofensa ao princípio da efetividade do processo.
Sem pretender defender a aplicação da sabidamente insuficiente interpretação literal, fato é que, toda e qualquer interpretação deve ter início com a busca do significado no vernáculo do termo usado pelo legislador, notadamente sob o aspecto jurídico.
Fala o legislador que a alienação é fraudulenta quando exista "demanda" pendente capaz de reduzir o alienante à insolvência, destarte, a acepção do termo demanda deve ser o ponto de partida para correta exegese do art. 593, II, do CPC.
Demanda, segundo conceito de Pontes de Miranda, "é o ato jurídico com o qual o autor põe o juiz na obrigação de resolver a questão, ainda que seja se cabe a constituição ou o mandamento, ou a execução"( [10]). Esse mesmo autor, anota também que demanda é igual a ação no sentido processual( [11]).
Se é certo que antes da citação não se aperfeiçoa a relação jurídica processual ( [12]), não se pode negar que, a partir da propositura da ação, já exista demanda no sentido empregado pelo legislador no art. 593, II, do CPC.
Em outros dispositivos, aliás, o CPC alude ao termo demanda como ação proposta, independentemente de citação, entre os quais o § 3.º do art. 461, que permite ao juiz que "sendo relevante o fundamento da demanda" conceda a tutela liminarmente. No mesmo sentido a expressão é utilizada no art. 835 e no § 2.º do art. 1016,
O fato de o § 1.º do art. 219 do CPC aludir que, a interrupção da prescrição, retroage à propositura da ação, antes de infirmar a possibilidade de ocorrência da fraude de execução mediante o simples ajuizamento da ação, a confirma, pois permite concluir daí, que, o ordenamento jurídico tem como existente a demanda desde que ação foi proposta e não só quando a relação processual é angularizada.
O que se extrai desse entendimento, é que se pretende extrair de um indício da existência de demanda desde a propositura da ação, a conclusão de que se trata de uma exceção, o que data venia não condiz com a hermenêutica.
O legislador não fala em litispendência e sim em demanda, logo, proposta a ação, independente de citação, ocorrendo a alienação ou oneração referida no art. 593, II, caracterizada está a ocorrência de fraude de execução.
A adoção do entendimento contrário, aliás, vem em desprestígio do princípio da efetividade do processo, com grave prejuízo àquele que busca a tutela jurisdicional, logo está em descompasso com a moderna processualística, que prestigia um processo com resultado prático.
Averba Kazuo Watanabe que "Do conceptualismo e das abstrações dogmáticas que caracterizam a ciência processual e que lhes deram foros de ciência autônoma, partem hoje os processualistas para busca de um instrumentalismo mais efetivo do processo, dentro de uma ótica mais abrangente e mais penetrante de toda a problemática sócio jurídica"( [13]).
Conclui o Professor que, para esse fim, deve-se "proceder ao melhor estudo dos institutos processuais – prestigiando ou adaptando ou reformulando os institutos tradicionais, ou concebendo institutos novos -, sempre com a preocupação de fazer com que o processo tenha plena e total aderência à realidade sócio-jurídica a que se destina, cumprindo sua primordial vocação que é a de servir de instrumento à efetiva realização dos direitos"( [14]).
Do mesmo teor são os ensinamentos de Luiz Guilherme Marinoni, para quem, "É evidente que uma execução que não leva à satisfação do direito material afirmado pelo autor não pode corresponder à necessidade de tempestividade da tutela jurisdicional"( [15]).
No mundo em que vivemos não se pode fechar os olhos para o fato que, proposta a demanda, a todos é possível certificar-se de sua existência, aí incluídos o alienante e o adquirente.
Notória é a facilidade de serem extraídas certidões negativas de ações em nome de fulano ou sicrano, bem como o tempo exíguo em que as mesmas são fornecidas, notadamente em face da progressiva informatização dos registros de distribuição.
Nesse quadro, a adoção do critério da necessidade da ocorrência de citação para configuração de fraude de execução revela-se descoincidente com a realidade sócio-jurídica e acaba por satisfazer interesses escusos, retirando do alcance do credor bens fraudulentamente alienados pelo devedor após a propositura da ação.
Dir-se-ia que resta ao credor a via da ação pauliana, com a utilização do fato da propositura da ação como indício do consilium fraudis, mas, data venia, mesmo o menos assisado operador do Direito há de concluir que tal é um contra-senso, pois além de contribuir com a proliferação de ações desse jaez na nossa já assoberbada justiça, acaba por retardar a satisfação do credor e a entrega da tutela jurisdicional.
À vista desse contexto, tem-se esboçado uma alteração desse entendimento até então dominante e pacificado, permitindo-se a declaração de ineficácia de alienação ou oneração de bens, por fraude de execução, independentemente da citação do devedor.
Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery sustentam que "A alienação ou oneração de bens após a simples propositura da ação (art. 263, 1.ª parte, CPC), ainda que realizada antes de realizada a citação válida (art. 219, CPC), se presume configurada a fraude de execução (art. 593, CPC)"( [16]).
Nesse sentido trilha a jurisprudência do E. STJ( [17]), limitando-se, entretanto, a reconhecer a fraude, quando há prova de que, ciente da demanda, o devedor escusou-se em receber a citação e, nesse lapso de tempo, alienou bens fraudulentamente.
Algumas decisões, entretanto, apontam no sentido da posição aqui adotada, como no AGA 198.099/SP, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, onde o Relator menciona que "para que se admitir a fraude à execução é necessário, ao menos que o imóvel tenha sido alienado posteriormente à propositura da ação executiva", de modo a admitir a existência de fraude de execução independentemente de citação do devedor na ação executiva( [18]).
DA FRAUDE DE EXECUÇÃO PREVISTA NO ART. 185 DO CTN
Prevê o art. 185 do CTN que "Presume-se fraudulenta a alienação ou oneração de bens ou rendas, ou seu começo, por sujeito passivo em débito para com a Fazenda Pública por crédito tributário regularmente inscrito como dívida ativa em fase de execução".
Tal dispositivo contém enunciado equivalente ao do art. 593, II, do CPC, tendo, como especializante, o requisito da inscrição do débito em dívida ativa.
Mas, diferentemente do que se passa com o dispositivo do estatuto processual, em relação ao art. 185 do CTN, tanto a doutrina quanto a jurisprudência têm admitido que para a configuração de fraude de execução nesse caso, basta o simples ajuizamento da ação, sendo desnecessária a citação do devedor-alienante.
Nesse sentido, Araken de Assis verbera que "o direito pátrio, no art. 185 do CTN, objetivou alargar o campo da ineficácia da fraude, contemplando negócios do obrigado ou do responsável em débito para com a Fazenda Pública por crédito regularmente inscrito como dívida ativa em fase de execução"( [19]).
Entendimento mais liberal propõe que, para a configuração da fraude de execução nos moldes do citado dispositivo legal, basta a inscrição em dívida ativa ( [20]), enquanto que outra corrente exige o ajuizamento da ação executiva para tal mister.
Milton Flaks, que se inclui nessa última corrente, averba que "Como se constata, a fraude contra a Fazenda, nos termos da lei complementar tributária, pressupõe: a) a dívida ativa ajuizada, e não simplesmente inscrita; b) que o devedor não tenha reservado outros bens para satisfazer o Fisco, isto é, que tenha sido reduzido à insolvência"( [21]).
José da Silva Pacheco, no mesmo sentido, anota que "Para a caracterização da fraude à execução não basta alienação da coisa depois de inscrita a dívida, sendo necessária também a execução ajuizada"( [22]).
Efetivamente aparenta-se mais correto o entendimento que, para que reste caracterizada a fraude de execução, o débito tributário tenha sido ajuizado, ou seja, esteja sendo cobrado através de competente execução fiscal.
Justificado é o tratamento dado à execução fundada em crédito tributário, uma vez que, além do devedor ser notificado do lançamento do crédito e da sua inscrição em dívida ativa, bem como estar presente na conduta administrativa o princípio da legalidade, com aplicação do princípio da indisponibilidade dos bens e rendas públicas, do qual decorre o indeclinável dever de propor a competente ação executiva, a execução nesse caso visa receber créditos públicos, cujo produto, presumivelmente, será utilizado em benefício de toda a coletividade.
DOS EFEITOS DA DECLARAÇÃO DA FRAUDE.
Analisadas as hipóteses legais que caracterizam fraude de execução, mister se faz se determinar os efeitos da decretação desse vício social.
A fraude de execução, diferentemente da fraude contra credores, não anula ou nulifica o ato translativo de propriedade, apenas declara o mesmo ineficaz em relação ao credor prejudicado. Decorre daí que o ato continua válido e eficaz perante terceiros, só não podendo ser oposto ao credor prejudicado.
Nos casos dos arts. 593, II, do CPC e 185 do CTN, caso o adquirente do bem comprove que o alienante possui outros bens suficientes para garantir o débito ou, ainda, se o alienante ou próprio adquirente adimplirem a obrigação com o credor lesado pela fraude de execução, permanecerá íntegro o negócio jurídico.
No caso de ocorrência de fraude de execução na forma tipificada no art. 593, I, do CPC, apenas o julgamento de improcedência da ação fundada em direito real será capaz de afastar a ocorrência de fraude. Caso a sentença tenha transitado em julgado, somente se aviada a competente ação rescisória e vindo a mesma ser julgada procedente, ficará descaracterizada a fraude, mas, de qualquer forma, a declaração de ineficácia só beneficia o credor titular do direito real.
Destarte a fraude só produz efeitos jurídicos em favor do credor prejudicado, não atingindo terceiros.
Outro efeito da decretação de fraude de execução, é que o ato do devedor-alienante é considerado como atentatório à dignidade da justiça (CPC art. 600, II), sujeitando-o às penas do art. 601 do CPC, que prevê expressamente a possibilidade de aplicação de multa ao devedor pelo juiz, em montante não superior a 20%(vinte por cento) do valor atualizado do débito.
Pode o juiz aplicar outras sanções de natureza processual ou material ao devedor. Anote-se que não existe mais a previsão expressa da sanção proibindo o devedor de falar nos autos, de modo que, à vista da nova disposição, tal pena não é mais permitida em nosso ordenamento jurídico, mesmo porque era violadora dos princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório (CF art. 5.º, LV).
Como conseqüência extra-processual da fraude de execução, temos a tipificação de tal conduta como crime, capitulado no art. 179 do Código Penal, entretanto, por se tratar de crime que só se procede mediante queixa (CP art. 179, p.ú.), dependerá da propositura de ação penal privada pelo credor prejudicado.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
A fraude de execução é um vício social, que causa graves prejuízos à boa-fé e à segurança dos negócios jurídicos, motivo pelo qual deve ser reprimida na forma da lei.
Inúmeros são os casos em que se encontra presente esse vício e, em virtude da interpretação das normas no sentido de só declarar a fraude somente após a citação do devedor, acaba por proliferar sua ocorrência e torná-la impune, em prejuízo do credor.
A adoção do entendimento contrário (consideração da fraude de execução desde a propositura da ação) não implicaria sequer em agravação da situação do terceiro adquirente – que seria o único com direito a ser protegido na espécie, pois o devedor tem é que quitar seu débito e a expropriação do bem é exercício regular de um direito pelo credor -, pois, esse terceiro, poderá ter conhecimento da ação executiva contra o devedor mesmo antes de sua citação, mediante a simples busca nos distribuidores cíveis.
Aliás, citado ou não, o devedor-alienante dificilmente informará o adquirente que foi citado, que existe ação pendente, de modo que para proteger o negócio entabulado, o adquirente terá que cercar-se da cautela referida no parágrafo anterior.
Logo, a fixação do termo a quo para ocorrência da fraude de execução na citação, não altera a situação do terceiro de boa-fé e acaba por facilitar alienações fraudulentas.
Por fim, para que se evite a propagação desse vício que abala as relações jurídicas, mister se faz que não fiquem impunes.
Para isso aconteça, é preciso dar ao textos legais em comento, uma interpretação que mais atenda o quadro econômico-social atual, onde é sabido que algumas empresas e pessoas físicas, por deter assessoria especializada, têm conhecimento da existência da ação desde o seu ajuizamento, sendo useiras e vezeiras em alienar bens quando do conhecimento da ação.
A multa prevista em lei e as outras sanções de natureza material ou processual precisam ser aplicadas pelos juizes, independentemente de requerimento da parte, pois essa fraude atenta contra a dignidade da justiça, sendo esta lesada diretamente.
Notas
1. Humberto Theodoro Júnior, Processo de Execução, Ed. Leud, 1991, p. 154.
2. Enrico Tulio Liebmam, apud Theodoro Júnior, op. cit. p. 155.
3. Washingtom de Barros Monteiro, Curso de Direito Civil, ed. Saraiva, 1989, p. 90.
4. Washingtom de Barros Monteiro, op. cit. p. 91.
5. Araken de Assis, Comentários ao Código de Processo Civil, vol. VI, Ed. Forense, 2000, p. 223.
6. Nesse sentido veja-se: Humberto Theodoro Junior, op. cit. p. 159; Araken de Assis, op. cit. p. 228 e ss.; Arruda Alvim, Direito Processual Civil, vol II, p. 216; Pontes de Miranda, Comentários ao CPC, vol. IX, p. 3 e 462; José Carlos Barbosa Moreira, Novo Processo Civil Brasileiro, p. 238; Yussef Sahid Cahali in RT 544/137.
7. STF - RE 105846 Rel. Min. Francisco Rezek; RE 107692 Rel. Min. Sidney Sanches; STJ - Resp 37931-8 Rel. Min. Fontes de Alencar; 55884-0 Rel.. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira; 173142 Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca; TJ-MS – AC 654.851, rel. Des. Hildebrando Coelho Neto, j. 29/09/1999; AI 644.679, rel Des. Claudionor M. Abss Duarte, j. 3103/1999.
8. STJ – REsp 249.328, rel Min. Ari Pargendler, j. 03/08/2000; REsp 248.323, rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, j. 04/05/2000; TJ-MS – AI 653.945, rel. Des. Oswaldo Rodrigues de Mello, j. 26/05/1999; AI 653.565, rel. Des. Jorge E. da Silva Frias, j. 25/06/1999.
9. Araken de Assis, op. cit. p. 228.
10. Pontes de Miranda, Comentários ao CPC, Ed. Forense, 4.ª ed., p. 80.
11. Pontes de Miranda, op. cit. XX.
12. Luiz Rodrigues Wambier, Curso Avançado de Processo Civil. Vol. 1,, Ed. RT, 1999, p. 155.
13. Kazuo Watanabe, Da Cognição no Processo Civil, Ed. Bookseller, 2000, p. 20.
14. Kazuo Watanabe, op. cit. pp. 20/21.
15. Luiz Guilherme Marinoni, Novas Linhas do Processo Civil, Malheiros, 1999, p. 160.
16. Nelson Nery Júnior Rosa Maria Nery, CPC Comentado, ed. RT, 1999, p. 1111.
17. REsps 226.413-SP e 168.867-SP, Rel. Min. Eduardo Ribeiro, julgados em 8/6/2000.
18. No mesmo sentido TJ-DF AI 0007240.96 e AC 0029655.93; STJ REsp 0033993 Rel. Min. Humberto Gomes de Barros; TJ-MG AC Nº 56.009/4 Rel. Des. CORRÊA DE MARINS;.
19. Araken de Assis, op. cit. p. 231.
20. Manoel Álvares, apud Araken de Assis, op. cit. p. 231.
21. Milton Flaks, Comentários à Lei da Execução Fiscal, Editora Forense, 1981, pág. 294. No mesmo sentido Yussef Said Cahali, op. cit. p. 726/727; STJ REsp 74.021 SP, Rel. Min. Gomes de Barros; TJ-MS AI 1.951, rel. Des. Rubens Bergonzi Bossay, j. 04/11/1998 e AI 508.170, rel. Des. Josué de Oliveira, j. 10/12/1996; TJ-SP AC 106575;.
22. José da Silva Pacheco, Comentários à Lei de Execução Fiscal, Ed. Saraiva, 1995, p. 186.