A humanidade desde que se conhece por existente convive comunitariamente, através de conjuntos de pessoas. Naturalmente, temos a liberdade individual e a ausência de qualquer forma de autoridade ou liderança. Sabemos que para uma comunidade ser considerada moderna e civilizada, é necessária a existência de um poder regulador que verse sobre as normas que regem a covnvivência das pessoas em um determinado espaço. Trata-se da idéia principal da Jurisdição.
No entanto, a mera presença de um poder regulador para gerir todas essas relações não se demonstrou suficiente no decorrer da história da humanidade, uma vez que esse poderia agir de livre arbítrio. Para resolver o problema, certas comunidades criaram, praticamente de forma simultânea à escrita, normas, que serviriam como lastro para a aplicação do direito pelos “oradores do direito” – pela Jurisdição.
Por sua vez, essa conjectura de instrumentos normativos consolidados haveria de ser construída com algum fundamento. Temos, então, conforme o conceito de Kant, a presença dos interesses da coletividade sobre a atuação do Estado – através da soberania – de sorte que tal atuação envolveria, e seria regida pela criação de regras positivadas.
Segundo Kümpel, tal expressão do direito positivado, caracterizada como meios de exteriorazão e reconhecimento de normas jurídicas é feita através das fontes do direito1. Tais fontes, desta forma, expressam a origem, a causa da existência do direito. Machado, por sua vez, de forma didática, aduz que:
“A fonte de uma coisa é o lugar de onde surge essa coisa. O lugar de onde ela nasce. Assim, a fonte do Direito é aquilo que o produz, é algo de onde nasce o Direito. Para que se possa dizer o que é fonte do Direito é necessário que se saiba de qual direito. Se cogitarmos do direito natural, devemos admitir que sua fonte é a natureza humana. Aliás, vale dizer, é a fonte primeira do Direito sob vários aspectos 2 .”
Temos nessa exegese a teoria do Direito Natural como a principal base das fontes do direito; através dela, John Locke preconiza que os cidadãos, ou o corpo; a coletividade de cidadãos tem seu direito naturalmente existente, de forma que a autoridade do Estado, ou o corpo governamental – incluindo sua atuação legislativa – trabalha para satisfazer os interesses dessa coletividade.
Não obstante, considera-se que a natureza humana é por si capaz de se conscientizar para seu convívio em sociedade; Del Vecchio por sua vez ensina que a:
“Fonte de direito in genere é a natureza humana, ou seja, o espírito que reluz na consciência individual, tornando-se capaz de compreender a personalidade alheia, graças à própria. Desta fonte se deduzem os princípios imutáveis da justiça e do Direito Natural".3
Destarte, é possível vislumbrar que os valores morais e princípios que são naturais de determinada coletividade é a principal fonte do direito; de acordo com a consciência de cada indivíduo e com a cultura e costumes de cada povo4.
Podemos, ainda, separar os diversos tipos de fontes de direito de acordo com sua origem. Inicialmente, as fontes materiais são os fatores que criam o direito, criando então dispositivos. Trata-se portanto de todas as autorizades, pessoas, grupo de pessoas e situações que acabam por influenciar a criação do direito na sociedade5. Afirma-se que tais fontes envolvem todos os fatores que acabam por condicionar a criação de normas jurídicas positivada. Trata-se das situações do mundo fático, fatores que ocorrem na realidade e que carecem de regulamentação, realidades que criam a necessidade e influenciam na criação de novas regras.
Logo, as fontes materiais podem ter suas origens de duas formas, as origens históricas; sendo essas por excelência as raízes do direito em si, tratam do que inicialmente já foi o direito positivado em sociedades anteriores, e é utilizado novamente como inspiração para a criação de novos ordenamentos. O Direito Romano, incialmente, bem como os códigos franceses e alemães são exemplos de direitos anteriormente utilizados que servem como base para a criação de novas leis no país.
Ainda, as fontes materiais podem ser consideradas com origens reais. As fontes materiais por sua vez podem ser melhor contextualizadas como aquelas com origens em ideais já consolidados na sociedade. Elas formam todo o aparato ideológico de forma a servir como diretriz e terminologia, assim como à materialização do direito.
Logo, diferente das fontes materiais, temos as fontes formais do direito; tratam se da localização da norma em si; do material onde as regras estão positivadas. As fontes formais podem ser divididas entre as fontes formais próprias; ou seja, as leis prorpriemente ditas. No país, a Constituição Federal como lei maior – como fonte superior de direito – e, em sequência, as leis ordinárias e complementares abaixo. As fontes formais impróprias, por sua vez, são fontes que não são formadas por regras positivadas em lei, mas podem ser exepcionalmente consdieradas como fontes em razão de seu uso na aplicação do direito. É o caso da doutrina, das orientações jurisprudenciais e dos costumes. O Artigo 4º da LINDB expõe que:
Art. 4º Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais do Direito.”
Ou seja, além das fontes materiais próprias – as leis propriamente ditas – é possível, e inclusive necessário que ao aplicar o direito o magistrado utilize de outras fontes – as fontes materiais impróprias6.
A Doutrina, inicialmente, trata de todos os estudos e reflexões, bem como as conclusões de um determinado operador da área do direito, através de publicações bibliográficas. Segundo Orlando Gomes:
“Pelo ensino, formam-se os magistrados e advogados, que se preparam para o exercício das profissões pelo conhecimento dos conceitos e teorias indispensáveis à compreensão dos sistemas de direito positivo. Inegável, por outro lado, a influência da obra dos jurisconsultos sobre os legisladores, que, não raro, vão buscar no ensinamento dos doutores os elementos para legiferar. E, por fim, notável a sua projeção na jurisprudência, não só porque proporciona fundamentos aos julgados, como porque, através da crítica doutrinária, se modifica freqüentemente a orientação dos tribunais 7 .”
A Doutrina tem sido usada não só para auxiliar os operadores do direito na interpretação de conceitos e de normas, mas também para inspirar à criação de novos conceitos. Trata-se, portanto, de uma fonte importante do direito, principalmente no mundo prático de sua aplicação.
A Jurisprudência por sua vez trata de uma orientação majoritária da interpretação dos magistrados na prática da jurisdição. Trata-se do conceito de vetores de um entendimento sobre um assunto, amplamente discutido nos tribunais de forma que podem, sendo esse entendimento plenamente majoritário, ser consolidados e sumulados, tendo indubitável influência sobre decisões futuras de outros magistrados. Não há como notar a importância do entendimento dos tribunais do país para a argumentação perante um magistrado.
Logo, a analogia, citado do dispositivo supra, é utilizada através da aplicação de normas semelhantes a um caso ainda não abarcado por uma previsão legislativa. Venosa a define como sendo “O processo de raciocínio lógico pelo qual o juiz estende um preceito legal a casos não diretamente compreendidos na descrição legal8”. Tal método de interpretação e aplicação do direito poderá se dar de forma legal – através da aplicação de leis semelhantes ao caso em tela – e de forma jurídica – através da análise mais profunda do caso, utilizando como base os fundamentos do ordenamento jurídico.
Por fim, os princípios gerais do direito tratam dos princípios, amplamente discutidos entre os cientistas do direito, que são oriundos de pensamentos filosóficos e sociopolíticos. Trata-se da aplicação de princípios; idéias que sempre estiveram presentes no exercício do direito, e que possuem raízes históricas importantes.
Logo, percebe-se o tamanho da importância das fontes do direito para nosso ordenamento; demonstra-se necessário nessa aplicação de normas a consideração e o valor dado às fontes mais variadas, de sorte que nenhuma digressão seja deixada para trás. Trata-se do método que o aplicador do direito tem para utilizar-se da lei, bem como preencher eventuais lacunas com métodos ordeiros.
Notas
1 KÜMPEL, Vitor Frederico. Introdução ao estudo do direito - São Paulo: Método, 2007. pp; 59
2 MACHADO, Hugo de Brito. Uma Introdução ao Estudo do Direito. São Paulo: Dialética. 2000
3 DEL VECCHIO, George. Lições de filosofia do direito. Coimbra: Arménio Amado. 1972, p. 140.
4 BARROZO, Jamisson Mendonça. As fontes do direito e a sua aplicabilidade na ausência de norma. Direitonet. 2010.
5 DIMOULIS, Dimitri. Manual de Introdução ao estudo do direito?definição e conceitos básicos, norma jurídica.../4. ed. rev. atual. e amp. - São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011.
6 GENTIL, Patrícia. "Fontes do Direito." Revista do Curso de Direito da Faculdade de Campo Limpo Paulista. Porto Alegre, 2008.
7 GOMES, Orlando. Introdução ao direito civil. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997.
8 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: parte geral. 6. ed. 2. reimp. São Paulo: Atlas, 2006.