Sumário: 1. Apontamentos iniciais. 2. Ética e tributação – implicações práticas. 3. Uma análise do Decreto Federal nº 4.489/2002, sob a ótica das virtudes éticas como ‘ justo meio entre os extremos’. 4. Síntese das idéias expostas. 5. Bibliografia.
1. Apontamentos Iniciais.
A pretexto de regulamentar a Lei Complementar nº 105 de 2001, o Governo Federal editou no dia 28/11/2002 (DOU 29.11.2002) o Decreto nº 4.489 com o seguinte teor:
"Art. 1º. As instituições financeiras, assim consideradas ou equiparadas no termos do §§ 1º e 2º do art. 1º da Lei Complementar nº 105 de 10 de janeiro de 2001, devem prestar à Secretaria da Receita Federal do Ministério da Fazenda, informações sobre as operações financeiras efetuadas pelos usuários de seus serviços, sem prejuízo do disposto do art. 6º da referida Lei Complementar.
Art. 2º. As informações de que trata este Decreto, referentes ‘as operações financeiras descritas no § 1º do art. 5º da Lei Complementar nº 105/2001, serão prestadas, continuamente, em arquivos digitais, de acordo com as especificações definidas pela Secretaria da Receita Federal, e restringir-se-ão a informes relacionados com a identificação dos titulares das operações e com os montantes globais mensalmente movimentados, relativos a cada usuário, vedada a inserção de qualquer elemento que permita identificar a sua origem ou a natureza dos gastos efetuados.
(...)
Art. 3º. Para os efeitos de Decreto, considera-se montante global mensalmente movimentado.
I- nos depósitos à vista e a prazo, inclusive em conta de poupança, o somatório dos lançamentos a crédito efetuados no mês;
II- nos pagamentos efetuados em moeda corrente ou cheque, o somatório dos lançamentos a débitos vinculados a tais pagamentos no mês;
III- nas emissões de ordens de crédito ou documentos assemelhados, o somatório dos lançamentos a débito vinculados a tais emissões no mês;
(...)
Art. 4º. Para o cumprimento do disposto no art. 3º, as instituições financeiras poderão desconsiderar as informações relativas a cada modalidade de operação financeira, em que o montante global movimentado no mês seja inferior aos seguintes limites:
I- para pessoas físicas, R$5.000,00 (cinco mil reais);
II- para pessoas jurídicas, R$10.000,00 (dez mil reais).
É fácil notar que o mencionado Decreto Federal nº 4.489/2002, conferiu amplos poderes à Receita Federal,que passará a ter acesso contínuo às movimentações financeiras nas contas correntes, cartões de créditos e investimentos de pessoas físicas e jurídicas, que somarem em um mês, (seja ela de depósitos ou salários) um valor acima de R$5.000,00, para as físicas, e R$10.000,00 para as jurídicas.
Segundo o Secretário Adjunto da Receita, Dr. Jorge Rachid, "O sigilo bancário não foi quebrado, e sim transferido para o sigilo fiscal" (O GLOBO, Rio de Janeiro, 30/11/2002, Economia, p. 29). É bem verdade que a Receita Federal já vinha exercendo seus poderes para solicitar informações as instituições financeiras, quando pedidas e negadas pelos contribuintes, sobre as movimentações de contribuintes sob investigação em processo de fiscalização, porém, agora, o leque se ampliou, e mesmo sem indício ou qualquer processo administrativo os contribuintes terão o seu ´sigilo bancário’ quebrado ou transferido para o Sigilo Fiscal, na dicção do Secretário Adjunto da Receita Federal.
O Decreto Federal nº 4.489 de 28/11/2002 é o elemento provocador necessário, desencadeante e suficiente, para rediscutirmos a base ética do Estado Fiscal brasileiro. Não há mais como pensar o direito tributário contemporâneo, sem analisar concomitantemente suas implicações éticas: a ética fiscal pública do ente tributante, e a ética fiscal privada do contribuinte, ambas envolvem o problema da justificação filosófica das normas tributárias fundamentais que regem a ação humana, pública e privada.
Há uma premente necessidade de retrocedermos o pensamento, para sair ainda que momentaneamente, e estrategicamente, de um pensamento dogmático cerrado e estrito, para abeberarmos na fonte da ética e da filosofia, para só assim termos instrumentos teóricos suficientes para enfrentar a análise dos veículos jurídicos como estes, que gizam aparecer continuamente na vida tributária brasileira. Não se sustenta mais uma visão maniqueísta do fenômeno tributário, estilo: o Estado é o mais frio dos monstros (Niestzche), ou aqueloutra, o contribuinte brasileiro é sonegador contumaz, ora, o mundo atual é complexo [1], e diante desta complexidade, precisamos enriquecer educacionalmente os nossos instrumentos doutrinários através de um amplo debate ético sobre a tributação, e não obstante toda nossa limitação teórica, é o que nos propomos, ainda que introdutoriamente, mediante este breve artigo, que tem como base empírica o conteúdo do Decreto Federal nº 4.489/2002.
2. Ética e tributação – implicações práticas
Não se pode olvidar na leitura interpretativa do Decreto Federal em questão, que o direito tributário brasileiro do terceiro milênio, é antes de mais nada, um Direito Constitucional Tributário, que recebe forte impacto de uma perspectiva pós-positivista e principiológica do fenômeno jurídico. Assim, frente uma moderna hermenêutica constitucional, além dos princípios materiais tributários (capacidade contributiva, transparência fiscal [2], solidariedade fiscal [3], justiça tributária, intributabilidade do mínimo existencial), desenvolve-se um catálogo de princípios instrumentais e específicos de interpretação constitucional, quais sejam na dicção de Luis Roberto Barroso [4], interpretação conforme a Constituição, unidade da Constituição, razoabilidade e efetividade etc.
O novo século inicia-se fundado na percepção de que o Direito é um sistema aberto de valores, e o direito tributário não escapa a tal visão. O sistema tributário não é fechado, mas antes aberto. Isto vale tanto para o sistema de proposições jurídicas descritivas (ciência do direito tributário) como para o sistema de proposições prescritivas (normas de direito tributário). Parafraseando Claus Wilhelm Canaris [5] poderíamos dizer que a propósito do primeiro, a abertura significa a incompletude do conhecimento científico, e a propósito do último, a mutabilidade dos valores jurídico-tributários fundamentais.
A idéia de abertura percute no direito financeiro e tributário ao se comunicar com a Constituição Tributária, e revelar a sua permeabilidade a elementos externos e a renúncia de que o Texto Constitucional possa, por meio de regras específicas disciplinar o infinito conjunto de possibilidades apresentadas no mundo real. Cresce assim, cada vez mais, a importância dos princípios jurídicos como canal de comunicação, entre o sistema de valores éticos e o sistema jurídico, não comportando eles, princípios, uma enumeração taxativa. Cresce também o sentimento jurídico de que na interpretação do Texto Constitucional Tributário, estão envolvidos além dos órgãos judiciais, todos os cidadãos e grupos, não sendo possível estabelecer um elenco cerrado ou fixado com numerus clausus de Intérpretes da Constituição, eis aí a Sociedade Aberta dos Intérpretes da Constituição de que nos fala Peter Häberle. [6]
É bem verdade também, que pensar o direito tributário hodierno e a ética que deve norteá-lo, é ainda que introdutoriamente refletir sobre o enfrentamento das questões que envolvem uma sociedade pluralista, desigual, injusta e que se constitui a partir de um confronto permanente entre diferentes cosmovisões. Neste sentido é patente e cristalino que a ética tem dificuldades (por isso mesmo devemos agir!) de legitimação diante de uma sociedade até então marcada pelo individualismo [7], onde as pessoas aparecem prisioneiras num círculo infinito de seus próprios interesses e impulsos, e a vida social não passa de uma associação mecânica de indivíduos perseguindo fins individuais. [8]
Sem uma racionalização ética da atividade destinada a resolver o problema da satisfação das necessidades, torna-se impossível a constituição de uma sociedade política. O Estado de direito é incompatível com o Estado de miséria, uma vez que a exigência ética básica é incondicional e abrange todas as dimensões do ser-homem. No Brasil, cuja eticidade é profundamente marcada pela injustiça, vivemos frente a uma inafastável exigência de que, para tornarmos um verdadeiro Estado de direito democrático, precisamos antes de qualquer coisa, integrarmos no processo de desenvolvimento uma imensa massa de excluídos. Essa é a exigência central de nossa epocalidade, é a forma específica de efetivação, em nossa contemporaneidade, da exigência ética fundamental de respeito e proteção à dignidade da pessoa humana.
A ética tributária neste contexto é e será um decisivo princípio mediador, entre a necessidade de recursos por parte do fisco e a liberdade de cada cidadão em seu auto-organizar. Viver eticamente é viver conforme a justiça, já nos alertou o professor Olinto A Pegoraro. [9] A ética tributária se revela numa profunda dialética entre a individualidade (microética) e a comunidade (macroética), um equilíbrio entre lei e liberdade, neste sentido, ética tributária é justiça, ou comportamento ético tributário é, antes de tudo, comportamento segundo a justiça tributária.
Estabelecidas estas premissas teóricas que necessariamente devem nortear a interpretação do Decreto Federal nº 4.489/02, podemos afirmar que no direito tributário coexistem duas éticas [10]: uma ética fiscal privada e outra ética fiscal pública. A ética privada é uma ética de condutas que norteia o cidadão-contribuinte que tem o dever fundamental de pagar tributos [11] segundo a sua capacidade contributiva. Ao cidadão-contribuinte não é ético contribuir a menos para o montante da riqueza social, em proporção ao que suas faculdades lhe permitiam pagar, o que não deixa de ser uma exigência aristotélica na teoria da justiça tributária contemporânea. Já a ética fiscal pública é informada por quatro valores superiores, a saber, a liberdade, que consiste na aceitação da opção fiscal a ser adotada pelo contribuinte, desde que respeitada a sua capacidade contributiva; a igualdade, no sentido de que todos que estiverem na mesma situação haverão de sofrer a mesma tributação; a segurança, que pugna pela não tributação de surpresa, irracional etc, e finalmente; a solidariedade, ápice da efetivação da ética fiscal pública. Fazer justiça tributária é dentre várias coisas, ser solidário com os carentes que têm direito subjetivo à solidariedade, é garantir aos credores desta solidariedade a oferta de bens primários intributáveis, porquanto os pobres, desempregados, e os assalariados não podem suportar o ônus tributário do Estado, mas, sim, hão que ser suportados pelo Estado via ética tributária da solidariedade mediante a arrecadação e distribuição de riquezas oriundas do pagamento de tributos dos cidadãos-contribuintes.
Neste sentido, o professor emérito de Direito Financeiro e Tributário da Universidade de Colônia, Klaus Tipke [12], ensina que a ética tributária é a teoria que estuda a moralidade das atuações em matéria tributária desenvolvidas pelos poderes públicos — legislativo, executivo e judiciário — e pelos cidadãos contribuintes. Se é verdade que o Estado fundado na propriedade privada e nos meios de produção, é obrigado a sobreviver mediante tributos, não é menos verdade que sem tributos e contribuintes não se pode construir nenhum Estado, nem Estado de Direito, nem muito menos um Estado Social, portanto, é princípio de justiça tributária que todos devam pagar tributos com base em sua capacidade contributiva, capacidade que começa ali onde a sua renda exceda o mínimo existencial [13], razão pela qual este mesmo Estado Social está eticamente obrigado a preservar as fontes tributárias (patrimônio dos contribuintes) ao revés de esgotá-las por prática de tributação excessiva, o que implicará em postura moralmente aética do ponto de vista tributário. [14]
A idéia de cidadania fiscal, defendida pelo Professor José Casalta Nabais [15], da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, vista sobre um perspectiva mais ampla (cidadania fiscal unilateral e bilateral [16]), deixa antever que a existência de uma cidadania fiscal bilateral pressupõe que aqueles cidadãos que têm o dever de suportar o ônus financeiro do Estado, ou seja, a qualidade de destinatários do dever fundamental de pagar tributos, o tem na medida de sua respectiva capacidade contributiva, isto é, mediante o reconhecimento ético-tributário de que estamos frente a um Estado Fiscal suportável nos limites dos princípios constitucionais tributários.
A liberdade econômica no Estado Fiscal e Principial, é uma liberdade cidadã, cujo preço reside na existência de destinatários do dever fundamental de pagar tributos. Por conseguinte, a cidadania fiscal bilateral não nos reserva outro caminho, senão por exemplo, o da crescente abertura da informação bancária às administrações tributárias. O que devemos evitar é o maniqueísmo neste acesso a dados tão importantes, o que só será coibido via ponderação no uso dos princípios jurídicos tributários, ferramentas jurídicas que nos oferecem a possibilidade do justo equilíbrio entre os direitos dos cidadãos, de um lado, e os poderes da administração, de outro.
Como bem lembra José Casalta Nabais, "entre o segredo absoluto, que tudo sacrifica nos altares da arcana praxis, e a devassa, própria do mais descarado voyeurismo, há uma infinidade de oportunidades de realização do justo equilíbrio." [17]
3. Uma análise do Decreto Federal nº4.489/2002, sob a ótica das virtudes éticas como "justo meio entre os extremos".
Na aplicação dos conceitos de ética fiscal pública e ética fiscal privada, como instrumentos indispensáveis para aferição do conteúdo jurídico do Decreto nº 4.489/2002, é de alvitre ainda assinalarmos que o homem é principalmente razão, mas não apenas razão. Com efeito, na alma há algo de estranho à razão (desejo, apetite etc), que a ela se opõe e resiste, mas que, no entanto, participa da razão. Dominar esta parte da alma, e reduzi-la aos ditames da razão é a virtude ética, a virtude do comportamento prático. Esse tipo de virtude se adquire com a repetição de uma série de atos sucessivos, ou seja, com o hábito. Nós adquirimos as virtudes com uma atividade anterior, como acontece também com as artes. Com efeito, é fazendo que nós aprendemos a fazer, tributando se aprende a tributar, pensado se aprende a pensar. Pois bem. Da mesma forma, realizando ações justas tornamo-nos justos; ações moderadas, moderados; ações corajosas, corajosos. Assim, as virtudes tornam-se como que [hábitos], [estados] ou [modos de ser] que nós mesmos construímos do modo indicado.
Assim como muitos são os impulsos e tendências que a razão deve moderar, também são muitas as ‘virtudes éticas’, mas, todas têm uma característica essencial que é comum: os impulsos, as paixões e os sentimentos tendem ao excesso ou à falta (ao muito ou ao pouco), intervindo, a razão deve impor a ‘justa medida’, que é o ‘meio caminho’ ou ‘mediania entre os dois excessos. [18]A coragem, por exemplo, é o meio caminho entre a temeridade e a vileza, ao passo que a liberalidade é o justo meio entre a prodigalidade e a avareza. Portanto, a virtude tem a ver com as paixões e ações, nas quais o excesso e a falta constituem erros e são censurados, ao passo que o meio é louvado e constitui retidão, virtude.
As ‘infinidades de oportunidades de realização de justo equilíbrio’ de que nos fala José Casalta Nabais, passa por uma admissão dialógica e democrática, de que o Fisco há que ter acesso aos movimentos financeiros daqueles cidadãos que estão sob fiscalização, negar isto, é levar o individualismo ao extremo, porém, por outro lado, fornecer continuamente os dados bancários dos contribuintes ao fisco, como quer o decreto sob comento, estejam eles submetidos a uma fiscalização ou não, é outro extremo que deve ser evitado.
A dialética entre a individualidade (microética) e a comunidade representada pelo Estado (macroética) há que ser dominada pelo razão prática da mediania aristotélica, e que fique bem claro que a mediania não é uma espécie de mediocridade, mas sim, uma culminância, um valor nobre, considerando que é a vitória da razão sobre os instintos, neste caso os instintos públicos e privados. Aqui, há quase que uma síntese de toda aquela sabedoria grega que identifica no ‘meio caminho’, no ‘nada em excesso’ e na ‘justa medida’ a regra suprema do agir, assim como há também a aquisição pitagórica que identificava a perfeição do ‘limite’ e ainda, por fim, há uma exploração do conceito de ‘justa medida’, que desempenha um papel tão importante em Platão.
O decreto federal nº 4.489/2002 fere frontalmente a ética da mediania, e por conseguinte, o Texto Constitucional em seus artigos 1º, incisos II, e III, e 3º inciso I, ao levar aos extremos o acesso do fisco às possíveis fontes tributárias dos contribuintes, sem sequer a exigência prévia e constitucional de um devido processo legal. Não se pode admitir, em nome da justa medida, que o fisco tenha acesso às contas bancárias dos contribuintes, continuamente e sem um prévio procedimento administrativo, insista-se, o processo administrativo deverá sempre, ser um prius lógico a qualquer envio de informações ao fisco.
Lembremos da lição aristotélica, é fazendo que aprendemos a fazer, portanto, as virtudes assim são construídas, razão pela qual, agindo de forma injusta, porque excessiva, o Fisco brasileiro torna-se injusto, logo age de forma moralmente e juridicamente aética do ponto de vista tributário (v. artigos já citados da CF), neste particular, ademais de qualquer vício de inconstitucionalidade que possa padecer o referido decreto federal, perpetra ele o vício do excesso, e o que é pior, engendra hábitos injustos na vida tributária de todos os brasileiros, construindo numa visão ainda aristotélica, cada dia mais, uma tributação social injusta porque inocultavelmente afastada de uma mediania.
4. Síntese das idéias expostas.
O Decreto nº 4.489 de 28/11/2002 há que sofrer uma ponderação de sua validade, em especial, naqueles artigos 1º, 3º e 4º, quando ofende, s.m.j, o princípio da justiça tributária que é valor fundante da ética fiscal pública.
A cidadania fiscal bilateral é dialética, na medida em que orientada pela razão prática da mediania aristotélica, logo, não há ‘justa medida’ da exigência da quebra do sigilo bancário, de forma contínua, e sem qualquer vínculo prévio com indícios de sonegação e sem o indispensável antecedente lógico do devido processo legal, seja ele administrativo ou fiscal.
Malgrado o Estado de Miséria Social em que vivemos, não será perpetrando excessos como estes [que nos afastam cada dia mais da ‘justa medida’], que haveremos de superar nossa insuportável injustiça social, até porque, conforme já nos ensinou Aristóteles, fazendo que se aprende fazer, logo, produzindo injustiça legal geraremos mais injustiça social e não desenvolvimento social, que, ao fim e ao cabo é o desejo de todos os brasileiros.
O Decreto sob comento, ofende a cidadania fiscal bilateral, s.m.j. E a cidadania fiscal, como conquista dos atores sociais, é o resultado da consciência política e da participação efetiva na luta para a construção de estruturas sociais justas. Este esforço coletivo concretiza-se na Constituição Federal que é, de certo modo, um tratado de ética e justiça que os cidadãos escrevem, assinam e cumprem no seio de uma comunidade política.