O bem-estar social tem levado o Estado moderno cada vez mais à procura de esquemas protetivos da coletividade, da pessoa física, dos bens e dos valores culturais. Dentro desse esquema, o Estado brasileiro editou a Lei nº 1.079, de 1950 (Crime de Responsabilidade); a Lei nº 4.717, de 1965 (Ação Popular); a Lei nº 7.347, de 1985 (Ação Civil Pública); a Lei nº 8.078, de 1990 (Código de Defesa do Consumidor) e, mais recentemente, a Lei nº 8.429, de 1992 (Lei da Improbidade Administrativa), dentre outras.
Esses textos legais açambarcam tanto normas de direito material (ou substanciais) como normas de direito instrumental (ou formais) ficando ao intérprete a tarefa de considerar se elas estão direcionadas à definirem, criarem ou modificarem direitos, categorias ou situações jurídicas, ou, ao revés, se tendem a dizer o modo como o direito material deverá ser operado.
Algumas normas sabe-se tanto definem, criam ou modificam direitos, categorias jurídicas ou situações jurídicas, assim como, instrumentalizam o modo como o direito material nela previsto deverá ser operado. A essas normas, denominam-se leis extravagantes à codificação processual.
Norma sancionadora é aquela aplicada em razão de uma conduta que cause lesão a outrem, seja essa conduta de natureza civil ou penal.
Na aplicação das penas deve levar-se em consideração os critérios estabelecidos pelo legislador na lei específica, e, na dúvida ou insuficiência de previsibilidade legal, toma-se o princípio geral de aplicação da lei penal.
PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA PROBIDADE ADMINISTRATIVA
Desde a Carta Política de 1946 as Constituições brasileiras estabelecem com a sanção do perdimento de bens aqueles que, no exercício do Poder Público, enriquecem ilicitamente em razão do seu desemprenho.
O cânon constitucional inscrito no "caput" do art. 37 da Carta Federal de 1988, abrange os agentes públicos de um modo geral, tanto aquele que exerce atividade pública como agente administrativo (servidor público stricto sensu), assim como, aquele que atua como agente político (servidor público lato sensu) no desempenho de mandato eletivo.
Qualquer violação a um desses princípios estabelecidos no art. 37, do corpo permanente da Carta Constitucional, em princípio, atrai para cima do agente público que o violar (quer seja ele administrativo ou político) as sanções cominadas pela Lei nº 8.429/92 (Lei de Improbidade Administrativa), pela Lei nº 1.079/50 (Crime de Responsabilidade), pela que regula a Ação Popular (Lei nº 4.717/65), além da legislação específica que regulamentar a matéria posta constitucionalmente.
JURISDIÇÃO E COMPETÊNCIA NA IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
Sabemos que o Estado desempenha três funções principais: a função legislativa, a função administrativa e a função jurisdicional.
Sendo as normas de organização judiciária aquelas que regulam o funcionamento da estrutura do Poder Judiciário, as suas regras são determinadas pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados-membros, pelas leis de organizações judiciárias de cada Estado, pela Lei Orgânica da Magistratura e pelos provimentos e regimentos internos dos tribunais.
Assim, são órgãos do Poder Judiciário, conforme delimitação feita pela Constituição Federal em seu art. 92, AD LITTERAM: I - o Supremo Tribunal Federal; II - o Superior Tribunal de Justiça; III - os Tribunais Regionais Federais e Juízes Federais; IV - os Tribunais e Juízes do Trabalho; V - os Tribunais e Juízes Eleitorais; VI - os Tribunais e Juízes Militares; VII - os Tribunais e Juízes dos Estados e do Distrito Federal e Territórios.
Constitucionalmente, o Supremo Tribunal Federal processa e julga, nas infrações penais comuns, o Presidente da República, o Vice-Presidente, os membros do Congresso Nacional, seus próprios Ministros, o Procurador-Geral da República, os Ministros de Estado, e estes, também, nos crimes de responsabilidade, com ressalva do disposto no art. 52, I, da Carta Federal, que dá competência privativa ao Senado Federal de processar e julgar o Presidente e o Vice-Presidente da República, os Ministros do Supremo Tribunal Federal, o Procurador-Geral da República e o Advogado-Geral da União nos crimes de responsabilidade, bem como os Ministros de Estado e os Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica nos crimes da mesma natureza conexos com aqueles.
Processa e julga, também, o habeas corpus em que forem pacientes qualquer das pessoas acima referidas; o mandado de segurança e o habeas data contra atos do Presidente da República, das Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, do Tribunal de Contas da União, do Procurador-Geral da República e do próprio Supremo Tribunal Federal; as causas e os conflitos entre a União e os Estados, a União e o Distrito Federal, ou entre uns e outros, inclusive as respectivas entidades da administração indireta, dentre outras competências.
O Superior Tribunal de Justiça processa e julga os Governadores nos crimes comuns, e, nestes e nos de responsabilidade, os desembargadores, os membros dos conselhos ou tribunais de contas, dos tribunais regionais federais, eleitorais e do trabalho, assim como os membros do Ministério Público da União que atuam junto aos tribunais, o habeas corpus, quando for coator ou paciente qualquer das pessoas mencionadas, e o mandado de segurança contra ato de Ministro de Estado ou do próprio Tribunal (CF, art. 105, I).
Quando o interesse a ser tutelado envolver a União, uma entidade autárquica ou empresa pública federal, a competência para processar e julgar a ação será do juízo singular federal, conforme dicção do art. 109, I, da Carta Política Federal, verbis:
"Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar:
I - as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes, exceto as de falência, as de acidentes de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho;"
Não havendo seção judiciária federal, a causa envolvendo essas Entidades poderá ser processada e julgada pela Justiça estadual, na forma que dispuser a lei de organização judiciária respectiva, quanto à competência.
Já os tribunais de justiça dos Estados-membros terão suas competências definidas na Constituição do Estado respectivo e da lei de organização judiciária para processar e julgar as causas em que forem interessados os Estados e os municípios, suas autarquias e empresas públicas.
Pode haver o caso de uma alta autoridade do âmbito federal que, por ação ou omissão, dolosa ou culposa, praticada por si ou por terceiros, vir a provocar uma lesão ao patrimônio público de um Estado-membro ou de um município, e ser processada perante o juízo federal ao invés de ser processada e julgada no juízo comum, ou estadual. Estar-se-ia, nesses casos cometendo um error in procedendo.
Saber-se em quais desses órgãos se deve ajuizar a ação correspondente em casos de improbidade administrativa praticado por agente público ou político, deve ter-se em vista o caso concreto e distinguir se a pessoa jurídica de direito público titular do interesse a ser protegido, i.é., se o sujeito ativo da ação (aquele que tem o interesse protegido) é de âmbito federal, estadual ou municipal, para que não se cometa errores in procedendo.
Em suma, dependendo da pessoa jurídica de direito público titular do interesse protegido, a competência do foro para o ajuizamento da ação correspondente a reparar o ato lesivo à Administração Pública é determinado pela lei instrumental correspondente, pela lei de organização judiciária ou pela Constituição.
PONTES DE MIRANDA ensina que competência é critério de repartir a jurisdição. "O conceito de jurisdição é de direito material constitucional; o de competência, fora das incidências especiais do direito constitucional, como ocorre com o Supremo Tribunal Federal, de direito judiciário material, na parte de organização judiciária, isto é, na parte que determina quais são os juízes e suas classes, e de direito processual, no que respeita às regras abstratas de atribuição das demandas aos juízes."(1)
Ainda é o festejado autor quem comenta em sua obra(2) que "... competência não é capacidade, é poder, é função". E, mais adiante: "O juiz que não tem competência para conhecer e julgar da espécie, não pode conhecer e julgar: não é incapaz" (3).
Dentre os fatos determinantes, PONTES DE MIRANDA, (4) alinha o domicílio, a situação da coisa, a conexão ou a qualidade da pessoa. Verbis:
"Existem fatos que atraem as partes ao juízo, ou atuando sobre essas e o juiz ao mesmo tempo (domicílio), ou sobre a coisa, que é objeto da demanda (situação da coisa), ou sobre a pretensão de direito material (conexão), ou sobre a parte somente (qualidade da pessoa)."
Com base nas lições do jurisconsulto da obra sob análise é que buscamos o entendimento do que venha a ser Juízo comum e juízo excepcional. Diz o mestre civilista:
"Juízo comum, no tocante ao processo civil, é o juízo a que vão quaisquer causas. Somente a ele deixam de ir as causas que a lei atribuiu a determinado juízo ou, por distribuição ou facultativamente, a determinados juízos. Juízo especial é o que resulta da especialização de competência, de modo que só ele possa conhecer e julgar ou, se há dois ou mais foros (ditos "varas"), só eles possam conhecer e julgar de determinada matéria, ou de determinadas matérias.
Nas organizações estaduais da justiça, as varas cíveis são, de regra, o juízo comum. A lei, em regras jurídicas discriminativas, cria juízos especiais, no que há de se respeitar qualquer regra jurídica processual de competência. A competência ratione materiae pode ser estabelecida como distribuidora de juízos especiais. É preciso, porém, que haja regra jurídica explícita (por exemplo, a lei de organização judiciária cria juízos de testamentos, ou juízos de inventários e partilhas, ou juízos concursais).
As regras jurídicas que fazem especial algum juízo são excepcionais e têm de ser interpretadas restritivamente. Leis que abrem exceções restritivamente se interpretam."
Ora, a chamada Lei de Improbidade Administrativa regula tanto o procedimento administrativo como o processo judicial para a investigação e punição do agente público infrator ou do terceiro beneficiado.
A nós interessa, de perto, verificar os procedimentos no caso do agente infrator vir a ser um agente público não subordinado administrativamente.
Se houver fundados indícios de responsabilidade do agente público infrator (aqui considerado, para fins do nosso estudo, aquele não subordinado administrativamente) qualquer pessoa poderá representar ao Ministério Público (estadual ou federal) ou à Procuradoria do órgão onde for aberto o processo administrativo (o que já se torna mais difícil, dada a subordinação à autoridade maior que pode vir a ser a infratora) para que requeira cautelarmante em juízo a decretação do seqüestro dos bens do agente causador do dano ao patrimônio público, nos termos dos arts. 822 e 825 do CPC.
A ação principal poderá ser proposta pelo Ministério Público ou pela pessoa jurídica interessada, após trinta dias da efetivação da medida cautelar, sendo aplicável, no que couber, o que dispõe o § 3º, do art. 6º, da Lei de Ação Popular (Lei n. 4.717, de 1965), ou seja, a pessoa jurídica de direito público ou de direito privado, cujo ato seja objeto de impugnação, poderá abster-se de contestar o pedido, ou poderá atuar ao lado do autor, desde que isso se afigure útil ao interesse público, a juízo do respectivo representante legal ou dirigente.
Sob pena de nulidade da ação, se o Ministério Público não intervier como parte atuará, obrigatoriamente, como fiscal da lei; podendo requisitar, de ofício ou mediante representação contra o agente público não subordinado administrativamente, a instauração de inquérito policial.
A ação, nos casos de improbidade administrativa, é civil, do tipo condenatória de reparação de dano ou de decretação de perdimento de bens havidos ilicitamente, antecipada por uma cautelar.
PRETENSÃO E AÇÃO
No postulado físico a toda ação (manifestação de uma força, de uma energia, de um agente) corresponde uma reação; o postulado jurídico estabelece que toda lesão a um direito corresponde uma sanção. No princípio fundamental do direito processual toda pretensão corresponde a uma ação (meio processual pelo qual se pode reclamar à justiça o reconhecimento, a declaração, a atribuição ou efetivação de um direito, ou, ainda, a punição de um infrator das leis) que a assegure. Nada obstante, deveremos distinguir o que venha a ser "ação" em direito material e "ação" em direito processual para sabermos vislumbrar em que tipo de "ação" (remédio jurídico processual) poderemos implementar a Lei de Improbidade Administrativa (Lei nº 8.429, de 1992).
Pontes de Miranda(5), define Ação no sentido do direito material, como a existência da pretensão da tutela jurídica sem que seja preciso fazer-se referência ao juízo em que se vá deduzi-la, existindo durante todo o tempo que medeia entre nascer e precluir, ou se extinguir, tanto que esclarece o citado autor , "A deductio in iudicium é acidental, na duração da ação; tão acidental, tão estranha ao conteúdo daquela (= tão anterior é ela ao monopólio da justiça pelo Estado), que se pode dar (e é freqüente dar-se) que se deduzam em juízo ações que não existem, tendo o Estado, por seus juízes, de declarar que não existem, ou não existiam quando foram deduzidas.
Quando se dá o conflito de interesses regulado pelo direito temos a relação jurídica, que se dá entre duas pessoas titulares dos interesses em conflito que são: o sujeito ativo (aquele que tem o interesse protegido) e o sujeito passivo (ou do interesse subordinado) aquele que é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa em virtude da lei.
Para Chiovenda a ação (remédio jurídico processual) é um direito autônomo que não se dirige contra o Estado, mas sim contra o sujeito passivo provocando a atividade jurisdicional daquele contra este.
Para Moacyr Amaral Santos(6) a função jurisdicional é da competência e exclusividade do Estado, sendo necessário apenas a manifestação da vontade do titular do direito da ação a sua provocação para que o sujeito passivo seja obrigado a participar do juízo.
Hoje, a moderna doutrina aceita que o direito de ação é autônomo, que não se confunde com o direito subjetivo material a ser deduzido em juízo, mas sim um direito subjetivo do seu titular de exigir do Estado-Juiz a prestação jurisdicional para a solução do conflito a ele posto a decidir.
No Direito Processual Civil, quanto à providência jurisdicional, as ações classificam-se em: I) de conhecimento; II) meramente declaratórias; III) condenatórias; IV) constitutivas; V) executivas; e VI) cautelares. Destas, as cautelares (ou preventivas) são tendentes a assegurar, antecipadamente, os efeitos de uma outra ação, chamada de principal, que podem tornarem-se nulos (ou ineficazes) ante a uma eventual demora na prestação jurisdicional.
No Direito Processual Penal as ações classificam-se em I) Penal Pública Incondicionada; II) Penal Pública Condicionada; III) Penal Privada; e IV) Ação e Execução Civil.
Ofendendo um interesse juridicamente protegido, o crime acarreta uma lesão real ou potencial ao titular daquele interesse, originando o direito de punir do Estado para a aplicação da sanção penal correspondente àquele delito, assim como, poderá determinar que o seu autor repare o dano causado pelo ilícito praticado.
ALGUNS TIPOS DE AÇÕES A SEREM INTENTADAS
NOS CRIMES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
Quanto ao tipo de ação a ser intentada no caso do cometimento de crimes contra a Administração Pública (improbidade administrativa ou crime de responsabilidade) três são os tipos perseguidos judicialmente: Ação Popular, Ação de Improbidade Administrativa e Ação Civil Pública, além das inerentes ao Código de Defesa do Consumidor.
Destina-se a Ação Civil Pública à proteção de determinados direitos e interesses difusos ou coletivos previstos na legislação específica e a Ação Popular à declaração de nulidade ou anulabilidade de atos lesivos ao patrimônio público e à moralidade administrativa; ato ilegal e lesivo ao patrimônio público é o pressuposto principal destes tipos de ação, tendo-se aí, inicialmente, dois remédios processuais a serem aplicados nesta chaga que disseminou-se de ponta a ponta por este País a corrupção.
A Lei que disciplina a Ação Civil Pública determina que as ações nela previstas deverão ser propostas no foro local onde ocorrer o dano, dando ao juízo competência funcional para processar e julgar a causa (Lei 7.347/85, art. 2º); enquanto que, a Ação Popular, obedecerá ao procedimento ordinário, previsto na legislação processual civil, com procedimentos a serem obedecidos pelo Juiz onde foi ajuizada a Ação. (Lei 4.717/65, art. 7º).
Em ambas as ações atua o Ministério Público, como parte ativa na Ação Civil Pública e como parte pública autônoma na Ação Popular, segundo magistério do famigerado publicista Hely Lopes Meirelles(7).
Independentemente dessa participação do Ministério Público na Ação Civil Pública, quisque de populo poderá e o servidor público deverá provocar a sua iniciativa fornecendo-lhes informações sobre fatos que constituam objeto da ação civil e indicar-lhes os elementos de convicção (art. 6º, da Lei 7.347/85).
A Lei 8.429, de 1992, dentre outras normas (CF, art. 15, V; Título XI, Capítulo I do CP; DL nº 3.240/41; DL nº 502/69; Lei nº 8.026/90; Lei nº 8.027/90; Lei nº 8.112/90; Lei nº 8.137/90, art. 3º e Lei nº 8.666/93, arts. 81 a 99) veio para regular o disposto no § 4º, do art. 37, da Constituição Federal, sancionando com a suspensão dos direitos políticos, perda da função, indisponibilidade dos bens, ressarcimento ao erário e outras penas nela previstas, aqueles que praticarem atos de improbidade administrativa.
A Lei que trata dos crimes de improbidade administrativa (Lei 8.429/92) passa-nos a impressão de que cria nova espécie de jurisdição, com cominações próprias, além da jurisdição penal, civil ou administrativa existente, baralhando ainda mais o seu entendimento e transformando-a em um tormentoso tema. É o que se depreende da leitura do seu art. 12; entretanto, os atos nela tipificados constituem crimes previstos em outras legislações, notadamente a penal e a do Estatuto Licitatório.
Além de não fazer distinção do que venha a ser agente público muito pelo contrário nela englobando tanto agentes administrativos como agentes políticos sob a mesma denominação, define-os como sendo todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas nessa Lei.
No caso dos crimes de improbidade administrativa, atendidos os requisitos da representação, a autoridade determinará a imediata apuração dos fatos que, em se tratando de servidores federais, será processada na forma prevista nos artigos 148 e 182 da Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990 e, em se tratando de servidor militar, de acordo com os respectivos regulamentos disciplinares. Mas somente nesses casos. Nos casos de agentes políticos a lei não determina o rito, que não poderá ser de procedimento administrativo, por óbvio. Daí por que, se o crime for de ação pública, a ação principal, que terá o rito ordinário, será proposta pelo Ministério Público ou pela pessoa jurídica interessada, dentro de trinta dias da efetivação da medida cautelar no Juízo de 1º grau, quer seja ele estadual ou federal, dependendo da qualidade da pessoa jurídica de direito público do interesse juridicamente tutelado.
Assim sendo, como se poderá representar à autoridade administrativa competente para que seja instaurada investigação destinada a apurar a prática de ato de improbidade administrativa praticada por agente público do tipo: Presidente da República, Governador de Estado, Presidentes de Mesa Diretora das Casas Legislativas, ou outro qualquer, no mesmo escalão de hierarquia, definido pela própria Lei ? Pergunta-se: qual a autoridade administrativa competente no caso de improbidade administrativa praticada por esses agentes políticos ? Sabendo-se, a bem da verdade, que nesses casos age o Ministério Público na forma prevista constitucionalmente (CF, art. 129).
Percebe-se assim, que a Lei de Improbidade Administrativa foi editada com vistas a punir não os mandatários ou agentes políticos (muito embora não diga o contrário!), mas sim os servidores públicos (agentes administrativos) quando diz que qualquer pessoa poderá representar à autoridade administrativa competente para que seja instaurada investigação destinada a apurar a prática de ato de improbidade administrativa.
Crime de Responsabilidade são aqueles praticados por agentes públicos ou políticos (Presidente da República, Ministros de Estado, Procurador-Geral da República, Ministros do STF, Governadores de Estado e seus Secretários) definidos na Lei que trata do Crime de Responsabilidade (Lei nº 1.079, de 1950) a qual engloba, também, ato atentatório à probidade administrativa praticado pelo Presidente da República (art. 4º, inc. V), pelos Governadores dos Estados e seus Secretários de Estado nos crimes conexos com aqueles definindo, logo a seguir, o que venha a ser ato contrário à probidade administrativa (art. 9º), sendo essas pessoas processadas e julgadas pelas Casas Legislativas respectivas tendo como sanção a perda do cargo, com inabilitação, até 5 (cinco) anos, para o exercício de qualquer função pública.
Para os crimes cometidos por agentes políticos contra a Administração Pública ou autoridades especificadas na Lei dos Crimes de Responsabilidade, na forma que prevê essa norma, o Poder Judiciário não é competente para julgamento, mas sim o Poder Legislativo, devendo os procedimentos serem instaurados na forma que estabelece a legislação própria, cuja definição e regulamentação do processo e do julgamento são de competência da União.
Estando o poder jurisdicional limitado legalmente, os critérios determinativos da competência não encontra uniformidade legal ou doutrinária para a sua fixação, o que torna ainda mais tormentoso o seu estudo e delimitação.
A nossa codificação processual civil não determinou os critérios com que distinguiu a competência, quer em razão do valor, da matéria, funcional ou territorial (CPC, arts. 91 a 101).
Em função dessa previsão legal, certas pessoas (físicas ou jurídicas), por motivos de interesse público, detêm foro privilegiado (ratione personae) perante os quais são demandadas as ações contra elas impetradas. Tais são, e.g., as pessoas jurídicas de direito público, as autarquias, o Presidente da República e seus Ministros de Estado, os Governadores de Estados e seu secretariado e os Prefeitos municipais, que têm foro privativo.
No julgamento de Prefeitos municipais, muito embora o inciso X, do art. 29, da Constituição Federal tenha-lhes dado foro privilegiado para serem julgados pelo Tribunal de Justiça, não estabeleceu qual o tipo de infração cometida a ser julgada, ficando à jurisprudência o deslinde dessa questão.
A competência, pela prerrogativa de função, é do Tribunal respectivo que determina a Constituição relativamente às pessoas que devam responder perante eles por crimes comuns ou de responsabilidade.
Assim, entendemos que na ação de improbidade administrativa, se a pessoa jurídica de direito público (Administração) que tiver o seu interesse jurídico protegido for de âmbito federal (União, autarquias ou empresa pública federal) o foro competente é o Juízo de 1º grau federal, induvidosamente; se a pessoa jurídica de direito público for de âmbito estadual ou municipal, o foro competente é o do juízo de 1º grau estadual juízo comum , ou aquele que a organização judiciária vier a estabelecer.
Na impossibilidade de inexistir juiz natural, aqui conceituado como juiz com garantias de independência, o julgamento da lide ficará afeto ao Juízo de admissibilidade imediatamente superior, i.e., se for natural o juiz de 1º grau e este não dispor de independência para o julgamento, a competência sobe para o Tribunal de Justiça ou Órgão colegiado competente para o julgamento da lide. Assim por diante.
Partindo-se do princípio de que a competência pode ser absoluta ou relativa, têm-se que, se for relativa, a competência pode ser prorrogada, enquanto que, se for absoluta, não.