O primeiro texto normativo a versar sobre previdência oficial em nosso país foi o Decreto nº 4.682, de 24 de janeiro de 1923 (DOU de 28/01/1923), sancionado pelo então presidente Arthur da Silva Bernardes, que é reconhecida e nominada por todos como Lei Eloy Chaves. Referido decreto consolidou a base do sistema previdenciário brasileiro, com a criação da Caixa de aposentadorias e Pensões para os empregados das empresas ferroviárias que, por sua vez, incentivou a criação de inúmeros institutos de aposentadoria e pensões, regulamentados pelo Decreto nº 20.465, de 1 de outubro de 1931 (DOU DE 31/12/31).
Antecedendo ao surgimento da previdência oficial, o marco inicial da previdência privada ou previdência complementar brasileira remonta aos idos de 1904, mais precisamente a 16 de abril daquele ano, quando foi criada a Caixa Montepio dos Funcionários do Banco da República do Brasil, cujo objetivo era "garantir o pagamento de uma pensão mensal ao herdeiro do empregado que do Montepio fizer parte, na forma estabelecida pelos estatutos". Transcorridos mais de cem anos de sua criação, a Caixa de Previdência dos Funcionários do Banco do Brasil – PREVI é hoje o maior fundo de pensão do país e segundo a Associação Brasileira das Entidades de Previdência Fechada (Abrapp), com base nas informações do jornal Pension & Investments, detêm também o maior patrimônio entre os demais fundos da América Latina, situando-se em 34º lugar no ranking mundial[1].
Apesar de ter surgido antes mesmo da previdência oficial, o sistema normativo instituído para regulamentar o regime de previdência complementar no Brasil é relativamente novo, na medida em que o primeiro preceito legal a reger a matéria foi a Lei n° 6.435, de 15 de julho de 1977 (DOU de 20/07/1977).
Referida norma foi editada como parte de um pacote de medidas adotadas pelo Governo Federal para estimular o mercado de capitais[2] e implantou o regime financeiro de capitalização nos fundos de pensão, delegando ao Conselho Monetário Nacional a competência para fixar as diretrizes de investimento dos planos e cuja inobservância seria causa de intervenção pelo órgão fiscalizador (artigo 55, V).
Colocando em prática o plano de fomento do mercado de capitais e utilizando-se das prerrogativas que lhes foram asseguradas pela Lei n° 6.435/1977, o Conselho Monetário Nacional editou a Resolução nº 460, de 23 de fevereiro de 1978, que obrigava as entidades de previdência complementar a investirem, no mínimo, 20% (vinte por cento) e no máximo 40% (quarenta por cento) de suas reservas em ações e debêntures, de emissão de companhias abertas, ou em quotas de fundos de investimento.
Como resultado desse investimento compulsório no mercado de ações imposto às entidades de previdência complementar, o Governo Federal alcançou o seu intento, pois criou uma demanda fictícia levando outros segmentos da economia a aplicarem nesse tipo de investimento.
A intervenção do Governo Federal não se restringiu a política de investimentos das entidades de previdência complementar tendo se estendido também à regulamentação de todo o sistema, pois, a partir do advento da Lei n° 6.435/1977, o funcionamento das entidades de previdência complementar (abertas e fechadas) estava condicionada a autorização prévia do órgão fiscalizador estatal (artigos 2°, 11 e 35) que, por sua vez, também impunha a todas as entidades a submissão prévia dos preceitos estabelecidos em seus normativos ao órgão de fiscalização estatal (artigo 13).
Com o advento da Emenda Constitucional n° 20, de 15/12/1998, que modificou o sistema de previdência social em nosso país, o regime de previdência complementar foi inserido no Título VIII, artigo 202, da Constituição Federal, que trata da Ordem Social. Rompendo com o sistema normativo até então vigente, o artigo 202 trouxe em seu bojo a previsão de que deveria ser editada Lei Complementar para regulamentá-lo.
Em 30/05/2001 foi publicada a Lei Complementar n° 109, de 29 de maio de 2001, que regulamentando o artigo 202 da Constituição Federal, revogou a Lei n° 6.535/1977 e passou a disciplinar o regime de previdência complementar em nosso país. Nessa mesma data, também foi publicada a Lei Complementar n° 108/2001, que disciplina a relação entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, suas autarquias, fundações, sociedades de economia mista e outras entidades públicas com suas respectivas entidades fechadas de previdência complementar.
Analisando as disposições contidas na Lei Complementar n° 109/2001, verificamos que o Governo Federal continua à disciplinar o funcionamento das entidades que operam no sistema (artigo 3°). Portanto, considerando que as normas posteriores também reservaram ao Estado a normatização e a fiscalização do sistema, podemos afirmar que o intervencionismo estatal é inerente ao regime de previdência complementar.
Apesar de prevalecer no sistema um rígido controle estatal, é importante destacar que o regime de previdência complementar preserva seu caráter contratual sendo ainda dotado das seguintes características: é complementar, possui autonomia frente ao regime geral de previdência social, é facultativo e baseado na constituição de reservas que garantam o benefício contratado.
Sobre o caráter contratual que impera no sistema de previdência complementar, trazemos a lume o entendimento defendido por relevantes nomes da Previdência Complementar em nosso país que, sob a coordenação do insigne professor Wagner Balera, tecendo comentários ao artigo 1°, da Lei Complementar n° 109/2001, consignam:
“Por seu turno, a previdência privada é de índole contratual, negocial, engendrada e arrumada pelos interessados, constituída de forma autônoma em relação ao regime geral de previdência.
No negócio jurídico previdenciário privado vigora o princípio da autonomia privada.
Esse princípio pode ser considerado a pedra de toque de todo o moderno direito contratual”.[3]
Na mesma linha de raciocínio, a advogada e professora Lygia Avena em interessante obra elaborada em conjunto com outros nomes importantes da Previdência Complementar e coordenada pela própria autora, ao discorrer sobre as características e princípios fundamentais do regime de previdência complementar, assevera:
“De fato, o vínculo jurídico estabelecido entre os participantes e as entidades fechadas de previdência complementar é contratual, volitivo, de natureza civil-previdenciária e se aperfeiçoa quando da adesão dos participantes aos planos de benefícios das entidades, formando denominado ato jurídico perfeito, constituído por meio de contratos privados que possuem natureza de contratos de adesão atípicos”.[4]
Comungamos com os doutrinadores acima citados, na medida em que a análise das normas que regem o sistema de previdência complementar em nosso país não nos permite afastar o caráter contratual do vínculo existente entre participante e entidade de previdência complementar.
Pela análise dos preceitos legais que norteiam o regime de previdência complementar em nosso país, podemos afirmar que o contrato firmado entre participante e entidade tem como objeto a gestão das contribuições vertidas ao plano pelo participante e como finalidade a multiplicação desses aportes de forma a assegurar o recebimento de uma renda complementar futura.
Compete a entidade de previdência complementar fixar qual será o percentual de contribuição necessário para assegurar a formação da reserva destinada ao pagamento do complemento de aposentadoria contratado pelo participante e tais critérios são definidos com base em estudos atuariais e observando as regras de investimento estabelecidas pelo Governo Federal, sendo dever das entidades assegurar a manutenção do equilíbrio financeiro e atuarial do plano (artigo 202, da Constituição Federal e artigo 18, da Lei Complementar n° 109/2001).
A manutenção do equilíbrio financeiro e atuarial do plano de benefícios é principio basilar e inafastável do sistema de previdência complementar e ao instituir tal premissa o legislador tem como objetivo assegurar aos participantes a efetivação da finalidade do contrato, qual seja, o recebimento de uma renda complementar futura.
Discorrendo sobre as características do contrato de previdência complementar o ilustre Professor Arnold Wald, preconiza:
“Tanto a doutrina como a jurisprudência caracterizaram a adesão a um plano de benefícios na esfera da previdência complementar, como um contrato associativo, plurilateral, aberto e evolutivo, de cooperação, pelo qual o interessado aceita os deveres e direitos de um determinado regime legal de caráter dinâmico, baseado no equilíbrio econômico-financeiro da entidade, que de a garantia de todos os seus participantes. Existe, no caso, a liberdade de contratar ou não contratar, mas, uma vez feita a adesão ao plano, o participante deve aceitar as transformações que vierem a ser introduzidas, vinculando-se, pois, a um regime jurídico de caráter estatutário, essencialmente dinâmico”[5].
Restando demonstrado que o regime de previdência complementar tem como finalidade a constituição de reservas destinadas ao pagamento de uma renda complementar futura e tem como princípio a manutenção do equilíbrio financeiro e atuarial do contrato, avaliamos que a defesa das premissas estabelecidas para o regime também encontram guarida no Código Civil Brasileiro, que em seu artigo 421 preconiza:
“Art. 421. A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato”.
Ao comentar o dispositivo em apreço, a insigne doutrinadora Maria Helena Diniz, preconiza:
“Princípio da socialidade como limitação à liberdade contratual. A liberdade contratual não é absoluta, pois está limitada não só pela supremacia da ordem pública, que veda convenção que lhe seja contrária e aos bons costumes, de forma que a vontade dos contratantes está subordinada ao interesse coletivo, mas também pela função social do contrato, que o condiciona ao atendimento do bem comum e dos fins sociais. Consequentemente, o órgão judicante, ante o caso sub judice, para delimitar a função social do contrato, poderá fazer aferições valorativas de ordem social, jurídica, moral ou econômica. Consagrado está o princípio da socialidade. Repelido está o individualismo, e os contratantes deverão sujeitar sua vontade às normas de ordem pública, que fixam os interesses da coletividade e os bons costumes, relativos à moralidade social.
O artigo 421 é um princípio geral de direito, ou seja, uma norma que contém uma cláusula geral, que impõe a revisão do princípio da relatividade dos efeitos do contrato em relação a terceiros, implicando a tutela externa do crédito; reforça o princípio de conservação do contrato, assegurando trocas úteis e justas e não elimina o princípio da autonomia contratual, mas atenua ou reduz o alcance desse princípio, quando presentes interesses metaindividuais ou interesse individual relativo a dignidade da pessoa humana”.[6]
Na mesma linha de raciocínio, fazendo remissão ao Ministro Ruy Rosado de Aguiar e ao insigne mestre Washington de Barros Monteiro, o nobre doutrinador Nelson Nery Junior, assevera:
“Função social. Conteúdo. Socialidade do contrato. O contrato tem de ser entendido não apenas como as pretensões individuais dos contratantes, mas como verdadeiro instrumento de convívio social e de preservação dos interesses da coletividade. Interessa a toda a sociedade, na medida em que os Standards contratuais são paragmáticos para outras situações assemelhadas. Tudo o que ocorre relativamente a um contrato terá, forçosamente, repercussão em outros casos que digam respeito ao mesmo tipo de contrato. Essa é apenas uma das consequências da nova socialidade do contrato. Além de útil, o contrato tem de ser também justo (Ruy Rosado Aguiar Junior. Projeto do Código Civil, RT 775/20). Socialidade do direito. “A sociedade brasileira vem evoluindo como fato natural, como fenômeno impulsionado pela força universal, e por isso mesmo o legislador, acompanhando essa evolução, é obrigado a ir soltando as amarras do individualismo em benefício do bem comum” (Washington de Barros Monteiro, RT 200/369)”.[7]
A primazia do interesse coletivo em detrimento ao individual resta também evidenciada no parágrafo único do artigo 2.035 do Código Civil, que preconiza:
“Art. 2.035. A validade dos negócios e demais atos jurídicos, constituídos antes da entrada em vigor deste Código, obedece ao disposto nas leis anteriores, referidas no art. 2.045, mas os seus efeitos, produzidos após a vigência deste Código, aos preceitos dele se subordinam, salvo se houver sido prevista pelas partes determinada forma de execução.
Parágrafo único. Nenhuma convenção prevalecerá se contrariar preceitos de ordem pública, tais como os estabelecidos por este Código para assegurar a função social da propriedade e dos contratos”. (grifamos)
Conforme salientado anteriormente, dada a sua relevância e importância econômico-social o regime de previdência complementar privada encontra-se albergado no Título VIII, da Constituição Federal que versa sobre a Ordem Social cuja premissa básica está estabelecida pelo artigo 193, da Constituição Federal:
“Art. 193. A ordem social tem como base o primado do trabalho, e como objetivo o bem-estar e a justiça sociais”.
Por esse motivo, ao dirimir os litígios que envolvem participantes e entidades de previdência complementar (abertas e fechadas) é imprescindível que o Magistrado se respeite os princípios norteadores do sistema e tenha em mente que o contrato de previdência complementar tem como finalidade a constituição de reservas destinadas ao pagamento de uma renda complementar futura e que tais reservas são constituídas com base em estudos atuariais que permitem a manutenção do equilíbrio financeiro e atuarial do plano de benefícios, logo, qualquer condenação imposta a entidade de previdência complementar que deixe de considerar a reserva acumulada por determinado participante estará contrariando a função social do contrato de previdência complementar, pois estará privilegiando um único participante em detrimento de toda a coletividade formada pelos demais participantes do sistema.
Infelizmente, durante vários anos a Justiça do Trabalho vinha adotando premissa diversa, ou seja, vinha analisando os litígios envolvendo participantes e entidades de previdência complementar sob a ótica da legislação trabalhista, sem considerar as normas de regência do sistema (Lei Complementar n° 108/2001 e Lei Complementar n° 109/2001) e esse posicionamento causou prejuízos imensuráveis a inúmeros planos de benefícios na medida em que, muitas premissas que norteavam o sistema e que não raras vezes inviabilizariam o acolhimento de determinados pleitos deixaram de ser observadas e, por conseqüência, muitos participantes passaram a fazer jus a “benefícios” sem a devida contrapartida ao plano, relegando, assim, aos demais participantes o pagamento desse prejuízo.
Após um longo debate firmado no âmbito do C. Supremo Tribunal Federal sobre a competência jurisdicional para análise dos litígios envolvendo participantes e entidades de previdência privada, em 20/02/2013, no julgamento do Recurso Extraordinário n° 586.453-7, aquela Corte Constitucional decidiu que a competência para análise da matéria seria da Justiça Comum, entretanto, a fim de resguardar a segurança jurídica e assegurar a eficácia das decisões até então proferidas pela Justiça do Trabalho, o Plenário do Supremo Tribunal Federal decidiu modular os efeitos dessa decisão, definindo que deveriam permanecer na Justiça do Trabalho todos os processos que já tivessem sentença de mérito até a data desse julgamento (20/02/2013).
Transcorridos dois anos do julgamento que fixou a competência da Justiça Comum, a análise da jurisprudência que vem sendo sedimentada no âmbito do C. Superior Tribunal de Justiça acena para uma maior segurança ao sistema de previdência complementar, pois divergindo dos pronunciamentos até então emanados da Justiça do Trabalho aquele C. Superior Tribunal de Justiça tem analisado os litígios envolvendo participantes e entidades de previdência complementar sob a ótica das normas de regência do contrato. Tal assertiva pode ser verificada pela análise do seguinte precedente:
“EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL. PREVIDÊNCIA PRIVADA FECHADA. CAUSA DE PEDIR. A ATIVIDADE JURISDICIONAL ADSTRINGE-SE AOS LIMITES DO PEDIDO E DA CAUSA DE PEDIR. PLANO DE BENEFÍCIOS DE PREVIDÊNCIA PRIVADA FECHADA. PRETENSÃO AO RECEBIMENTO DE VERBA DE BENEFÍCIO DE PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR, SEM PRÉVIA FORMAÇÃO DE RESERVAS PARA SEU CUSTEIO. INVIABILIDADE. MENOSCABO AO EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO DO PLANO DE CUSTEIO. DEVER LEGAL DO ESTADO, INCLUSIVE NA FUNÇÃO JURISDICIONAL, PROTEGER OS INTERESSES DOS DEMAIS BENEFICIÁRIOS E DOS PARTICIPANTES.
1. Como consignado na decisão unipessoal ora recorrida, por ocasião do julgamento de recurso especial, julgado no rito do art. 543-C do CPC, REsp 1.425.326/RS, relator Ministro Luis Felipe Salomão, foi observado, pela Segunda Seção, consolidando a jurisprudência do STJ, que a previdência complementar tem por pilar o sistema de capitalização, que pressupõe a acumulação de reservas para assegurar o custeio dos benefícios contratados, em um período de longo prazo.
2. Dessarte, é bem de ver que o fundo formado pelo plano de benefícios pertence à coletividade de participantes e beneficiários, sendo gerido, sob supervisão e fiscalização estatal, pela entidade de previdência privada, com o objetivo de constituir reservas que possam, efetivamente, assegurar os benefícios contratados. Com efeito, a legislação de regência em diversos dispositivos deixa nítido o dever do Estado de velar os interesses dos participantes e beneficiários dos planos de benefícios - verdadeiros detentores do fundo formado - garantindo a irredutibilidade do benefício, mas não a concessão, em prejuízo do equilíbrio atuarial, de ganhos ao assistido, que já goza de situação privilegiada com relação aos participantes que, a teor do art. 21, § 1º, da Lei Complementar 109/2001 poderão, em caso de desequilíbrio atuarial, ver reduzidos os benefícios a conceder.
3. "Ademais, o art. 3º, VI, da Lei Complementar n. 109/2001 ostenta norma de caráter público, que impõe ao Estado, inclusive na sua função jurisdicional, proteger os interesses dos participantes e assistidos dos planos de benefícios. Assim, conforme a jurisprudência das duas Turmas que compõem a Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça, para revisão de benefício pago por entidade de previdência privada é pertinente tomar em consideração o enfoque fático-jurídico acerca da manutenção do equilíbrio financeiro e atuarial do plano de custeio." (REsp 1345326/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 09/04/2014, DJe 08/05/2014)
4. Agravo regimental não provido”.
(STJ, AgRg no AREsp 496296/RS (2014/0073297-3), Relator Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Órgão Julgador: Quarta Turma, Data do Julgamento: 06/11/2014, Data da Publicação/Fonte: DJe 11/11/2014)
Analisando os recentes pronunciamentos exarados pelo C. Superior Tribunal de Justiça em processos que envolvem participantes e entidades de previdência complementar, podemos afirmar que os equívocos cometidos no âmbito da Justiça do Trabalho serão finalmente saneados, pois certamente a interpretação dos litígios sob a ótica das normas de regência do sistema inibirá as aventuras jurídicas evitando a imposição de enormes prejuízos aos planos com a gestão de um contencioso massificado e com condenações cujo fundamento simplesmente ignoravam os princípios e as normas de regência do sistema de previdência complementar.
Ao adotar tal premissa, estará o Judiciário efetivamente aplicando a Justiça Social fortalecendo o sistema de previdência complementar em nosso país e aplicando os princípios norteadores do Estado Democrático de Direito, cuja viga mestra é constitucionalmente garantida dignidade da pessoa humana.
Notas
[1] http://www12.senado.leg.br/noticias/entenda-o-assunto/fundos-de-pensao
[2] BARCELLOS, Marta: “Histórias do mercado de capitais no Brasil: depoimentos inéditos de personalidades que marcaram a trajetória das bolsas de valores do país”, Mara Barcellos (organizadora) Simone Azevedo, Rio de Janeiro: Elsevier, São Paulo: Bovespa, 2012, p.100.
[3] BALERA, Wagner (coordenação): “Comentários à Lei de Previdência Privada”, São Paulo, Quartier Latin, 2005, p. 18/19.
[4] AVENA, Lygia (coordenação editorial): “Fundamentos Jurídicos da Previdência Complementar Fechada”, São Paulo, CEJUPREV - Centro de Estudos Jurídicos da Previdência Complementar, 2012, p. 16.
[5] WALD, Arnold: "A Reforma da Previdência Privada (A Constitucionalidade do Decreto 3.721, de 08.01.2001)", RT n° 791, p. 11-30.
[6]DINIZ, Maria Helena: “Código Civil anotado”, Maria Helena Diniz, 15ª ed. rev. e atual., São Paulo, Saraiva, 2010, p. 365.
[7] NERY JUNIOR, Nelson: “Código Civil comentado”, Nelson Nery Junior, Rosa Maria de Andrade Nery, 9ª ed., São Paulo, 2012, editora Revista dos Tribunais, p. 627/628.