3.A PROCEDÊNCIA E A IMPROCEDÊNCIA DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.
Além de demonstrar que estão presentes todos os requisitos subjetivos e objetivos na admissibilidade do recurso, acima expostos, no juízo de mérito caberá a análise das hipóteses do artigo do 535 do CPC, que elenca os defeitos do ato judicial que podem ensejar a propositura dos Embargos de Declaração. No julgamento do mérito do recurso caberá ao órgão julgador analisar se as hipóteses de omissão, contradição e obscuridade estão presentes na decisão judicial.
Trataremos a seguir, separadamente, cada uma dessas espécies de defeito da decisão judicial. A parte deve no momento da interposição dos embargos declaratórios demonstrar qual o defeito do ato judicial para que o juiz ou tribunal possa decidir o mérito do recurso.
3.1 Espécies de defeitos do ato judicial – Contradição, Omissão e Obscuridade.
1.Contradição: A primeira espécie de defeito do ato judicial e a contradição que conforme Moacyr Amaral dos Santos (37): "Verifica –se a contradição quando o julgado apresenta proposições entre si inconciliáveis." Ressalte-se que a contradição é a afirmação conflitante, que pode ocorrer entre proposições contidas na motivação, na parte decisória, ou, ainda, entre alguma proposição enunciada nas razões de decidir e o dispositivo, bem como pode ocorrer a contradição entre a ementa e o corpo do acórdão.
Conforme José Frederico Marques (38), "a contradição se configura quando inconciliáveis entre si, no todo ou em parte, proposições ou segmentos do acórdão". Para Antonio Carlos Silva (39), "a contradição é um vício lógico, ou de raciocínio, isto é, o erro decorrente do silogismo mal feito".
A questão que se levanta é qual as hipóteses em que seria cabível a contradição , e para tanto José Carlos Barbosa Moreira (40) nos fornece alguns exemplos em que se verifica a contradição:
a)entre proposições da parte decisória, por incompatibilidade entre capítulos da decisão- v.g., declara-se inexistente a relação jurídica prejudicial (deduzida em reconvenção ou em ação declaratória incidental), mas condena-se o réu a cumprir obrigação que dela necessariamente dependia; b)entre proposições enunciadas nas razões de decidir e o dispositivo- v.g., na motivação reconhece-se como fundada alguma defesa bastante para tolher a pretensão do autor, e no entanto julga-se procedente a pedido; c)entre a ementa e o corpo do acórdão, ou entre o teor deste e o verdadeiro resultado do julgamento, apurável pela ata ou por outros elementos- v.g., em se tratando de anulação de ato jurídico, pleiteada por três diversas causae petendi cada um dos três votantes, no tribunal, acolhia o pedido por um único fundamento, mas rejeitava-o quanto aos demais: o verdadeiro resultado é o de improcedência, pois cada qual das três ações cumuladas fora repelida por dois votos contra um; se, por equívoco, se proclama decretada a anulação, e assim constar do acórdão, o engano será corrigível por embargos declaratórios.
A jurisprudência tem entendido que a contradição suscetível de ser reparada por embargos de declaração, é a que se instala entre os próprios termos da decisão embargada. Não é possível, através de embargos, reparar possível contradição entre o que foi decidido e o que consta de determinado texto legal. (RJTJSP 169/261).
2.Obscuridade: A obscuridade está prevista no art. 536,I do CPC. A palavra obscuridade é vocábulo que vem do latim obscuritate –falta de clareza(no estilo). E dizem mais: que obscuridade é a "falta de luz; escuridão". (41) Conceitua como obscuridade José Frederico Marques (42) "O acórdão conterá obscuridade quando ambíguo e de entendimento impossível, ante os termos e enunciados equívocos que contém ". Consiste na falta de clareza do julgado, tornando-se difícil fazer uma exata interpretação.
Verifica-se a obscuridade quando o julgado está incompreensível no comando que impõe e na manifestação de conhecimento e vontade do juiz. A obscuridade pode ainda se situar na fundamentação ou no decisum do julgado; pode faltar clareza nas razões de decidir ou na própria parte decisória.
De acordo com João Roberto Parizatto (43), "ocorre obscuridade quando há falta de clareza acerca de determinado ponto da decisão, não se elucidando de forma satisfatória ponto da lide, impossibilitando-se o perfeito entendimento pela parte." Para Sonia Marcia Hase de Almeida Baptista (44)"a obscuridade ocorre, segundo entendimento predominante, no caso de o acórdão não ficar suficientemente claro; quando não esclarece quantum satis, como p. ex., condenar em juros sem estabelecer a taxa; ou deixarin albis desde quando esses juros passaram a fluir."
3.Omissão: A hipótese de omissão esta elencada no art. 535, II, do CPC., e consiste na falta de pronunciamento judicial sobre ponto ou questão suscitado pelas partes, ou que o juiz ou juizes deveriam se pronunciar de ofício. Assim, a omissão na decisão se caracteriza pela falta de atendimento aos requisitos previstos no artigo 458 (45) do Código de Processo Civil. Este artigo se aplica apenas às sentenças ou acórdãos, não sendo necessários serem cumpridos estes requisitos em relação às decisões interlocutórias .
Para Sonia Marcia Hase de Almeida Baptista (46), "a omissão é a preteritação no comando estatal, indicando a lacuna, deixando a sentença de dizer alguma coisa, ou porque olvidiou-se em dizer, ou descuidou-se em dizer. Importa na ausência, lacuna de alguma coisa que nela deveria existir, exatamente a preteritação de um dizer."
Mas, qual seriam os pontos que os juízes ou o tribunal deveriam se pronunciar. Todavia, não se pode confundir questão ou ponto com fundamento ou argumento que servem de base fática, lógica para a questão ou ponto, pois o juiz não está obrigado a examinar todos os fundamentos das partes, sendo importante que indique somente o fundamento que apoiou sua convicção no decidir. Conclui-se, assim, que as questões que o juiz não pode deixar de decidir são todas as questões relevantes postas pelas partes para a solução do litígio, bem como as questões de ordem pública, as quais o juiz deve resolver de ofício. Deixando de apreciar algum desses pontos, ocorre a omissão.
Para Antônio José de Souza Levenhagen (47)," a omissão não é apenas com respeito a alguma matéria suscitada pelas partes e sobre a qual o acórdão ou sentença se tenha silenciado, mas também sobre as quais deveria examinar e pronunciar-se de oficio, como e o caso , por exemplo, de nulidade absoluta ".
A jurisprudência tem entendido não se caracterizar como omissão a motivação sucinta, pois esta não se confunde com a falta de motivação (RJTJSP 169/261).Tem a jurisprudência, de outra parte, considerado como omissão a não-apreciação de pedido de uniformização de jurisprudência (RJTJSP 157/251); a não-apreciação quanto ao pedido de desistência, manifestado antes do julgamento da causa (RJTJ 58/80); o silêncio quanto à verba para honorários pleiteada pelo vencedor (RT 147/147).
3.2 Efeitos infringentes dos embargos declaratórios.
Um dos temas que mais ensejam dúvidas e divergências na doutrina e na jurisprudência é a questão do caráter infringente dos embargos de declaração. Alguns doutrinadores não admitem o caráter infingente dos embargos de declaração enquanto que para outros é perfeitamente possível sua admissão.
Dentro da corrente doutrinária que entende não se admitir que o pronunciamento judicial seja modificado através de embargos de declaração, temos a posição de Vicente Miranda (48) que afirma:
Os embargos, tal qual previsto em nossa legislação adjetiva, visam tão-só a esclarecer ou complementar o pronunciamento jurisdicional e não modificá-lo; têm finalidade específica. Para a modificação das decisões estão previstos os demais recursos. Se não tiver ocorrido omissão, contradição ou obscuridade, mas erro de fato, mesmo que seja flagrante, deverá e poderá a parte valer-se do recurso adequado, agravo de instrumento ou apelação ou outro remédio recursal para corrigir tal erro." E finaliza, dizendo: "Além do mais, será difícil no terreno prático distinguir o erro flagrante de fato do erro não flagrante, de tal forma que, em alguns casos ou processos, se poderá alargar de tal maneira o conceito de flagrante erro de fato a ponto de se chegar a utilizar dos embargos declarativos como sucedâneo da apelação ou do agravo de instrumento ou, o que é pior, a ponto de se permitir a interposição de tais embargos como sucedâneo da apelação ou do agravo, justamente quando já esgotados tais recursos pela parte vencida, que passará a ver nos embargos meio processual de rever os julgados para ela desfavoráveis.
Embora tenham os embargos de declaração o objetivo específico de suscitar novo pronunciamento de caráter interpretativo e não-infringente, casos haverá, como por exemplo o não-conhecimento de recurso intempestivo, embora provada materialmente a tempestividade, em que, diante da ausência de outros meios para corrigir flagrantes injustiças, poderão ser modificadas substancialmente as decisões embargadas. Conclui, assim, que nos casos de flagrante injustiça e não havendo outra via adequada para repará-la, é admitida a modificação do julgado através dos embargos de declaração.
Na potencialidade própria dos embargos de declaração está contida a força de alterar a decisão embargada, na medida em que isto seja necessário para atender à sua finalidade legal de esclarecer a obscuridade, resolver a contradição ou suprir a omissão verificada naquela decisão. Qualquer restrição que se oponha a essa força modificativa dos embargos de declaração nos estritos limites necessários à consecução de sua finalidade específica, constituiria mutilação do instituto.
Temos que destacar, ainda, que os embargos declaratórios estão arrolados entre os recursos, não podendo lhes recusar a força modificativa, pois se estaria criando uma exceção única na categoria dos recursos, a qual a lei não ampara, já que o Código de Processo Civil admite expressamente a alteração do julgado por meio de embargos de declaração – artigo 463, inciso II.
Outro argumento a ser utilizado é de Sonia Marcia Hase de Almeida Baptista (49) que estatui:
... não existe no sistema processual vigente qualquer disposição que vede a alteração do julgado em sede de embargos declaratórios. Ao contrário, da leitura do artigo 463 do Código de Processo Civil, a orientação é no sentido da alteração do julgado, pois o texto é claro quando enfatiza que o juiz cumpre seu ofício jurisdicional quando a sentença é publicada: "Só podendo alterá-la". O verbo aí empregado quer dizer que o juiz pode alterar a sua sentença quando, por meio de embargos de declaração, a parte alegue contradição e omissão no julgado.
A jurisprudência firmou entendimento no sentido de admitir a força modificativa e infringente dos embargos declaratórios em casos especiais e em caráter excepcional. Conquanto não se trate de matéria de todo pacífica, existe firme corrente jurisprudencial que admite a extrapolação do âmbito normal de eficácia dos embargos declaratórios, quando utilizados para sanar omissões, contradições ou equívocos manifestos, ainda que tal implique em modificação do que restou decidido no julgamento embargado" (STJ-RT, v. 663/172, mesma ob. e aut. cits., p. 434)." (RJTJSP 171/248).
Conforme Monica Tonetto Fernandez (50), " Apesar das divergências doutrinarias, os embargos declaratórios com efeito modificativo estão sendo admitidos nos casos de erro de fato. Assim, são admissíveis e procedentes embargos de declaração, tendo por fim a alteração do julgado, quando este resultou de manifesto equívoco ao ser apreciada a prova dos autos. (TJSP, Embargo n. 46.177, RF 134/485)."
A jurisprudência também firmou entendimento que em caso de erro de fato, ou quando no acórdão houver contradição, admite-se o caráter infrigente do julgado.
EMBARGOS DECLARATÓRIOS. EFEITOS MODIFICATIVOS. ERRO DE FATO. EXCEPCIONALIDADE DO CASO. Ocorrendo erro de fato no acórdão do embargo, face ter-se reconhecido protesto por novos esclarecimentos do perito, quando, na realidade, isso não ocorreu, consoante realçaram as instâncias ordinárias, há de se corrigir o julgado para fazer prevalecer a matéria de prova nelas acertadas. Embargos conhecidos e acolhidos com efeitos modificativos, para não conhecer do recurso. (EDRESP, Nº 131883, STJ, Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, julgado em 13/09/2000). (51)
EMBARGOS DECLARATÓRIOS. CONTRADIÇÃO. OCORRÊNCIA DE ERRO DE FATO. EFEITO MODIFICATIVO. 1. A contradição que viabiliza o uso de embargos declaratórios (CPC, ART.535, I) pode resultar da ocorrência de erro de fato, como tal entendido o resultante de decisão que, contra prova incontroversa, admite fato inexistente, ou considera inexistente fato efetivamente ocorrido, o que justifica inclusive juízo rescisório (CPC, ART.485, IX, § 1º). 2. Em tal situação, os embargos declaratórios não ataca o fundamento de fato utilizado pela decisão, o que caracterizaria mero pedido de reexame - portanto, envolvendo verdade material, ou mérito extraído de fato pelo julgador – mas ataca o erro de fato gerador de uma contradição com a verdade formal do processo. 3. Embargos de declaração acolhidos, com efeito infringente. (EMD N.º 70000845974, 1ª Câmara Cível, TJRS, Rel. Des. Irineu Mariani, Julgado em 26/04/2000). (52)
Para Monica Tonetto Filho (53), no caso de omissão, em alguns casos não haverá infingência no julgado e sim nova decisão:
Outra hipótese comum de embargos declaratórios modificadores da decisão embargada ocorre quando o vício apontado é o da omissão. Não há propriamente infringência do julgado e sim decisão nova, pois a matéria não foi objeto de consideração pela decisão embargada. O efeito modificador ocorre quando, ao se suprir a omissão, haja necessidade de se examinar outros aspectos da causa, como conseqüência necessária e que não tenham sido apreciados. No caso de vício da omissão, a conseqüência de suprir tal defeito importa retomar o julgamento e concluí-lo.
Continuando na sua exposição, Monica Tonetto Fernandez (54) arrola, no que tange à omissão, alguns exemplos de embargos com efeito modificador:
- no caso de sentença julgada procedente no tocante ao pedido e omissa quanto à prescrição alegada pelo réu; quando o juiz acolher os embargos, terá de modificar o julgado de procedência para improcedência do pedido;
- nos casos de condições da ação e pressupostos processuais, se chegar à conclusão de que o requisito de validade do processo está ausente, os embargos declaratórios terão de ser providos com força inovativa, pois da sua acolhida necessariamente resultará a cassação do que antes se decidiu no pronunciamento embargado.
No caso de extirpação de contradição, o efeito modificador ocorrerá quando o
pronunciamento judicial contiver contradições na parte dispositiva. Portanto, uma vez denunciada e verificada a existência de contradição, ao corrigi-la o juiz estará necessariamente reabrindo o julgamento. Na tentativa de harmonizar as proposições, ocorrerá a exclusão de uma com a prevalência da outra ou poderá ocorrer o afastamento das duas proposições contraditórias e, consequentemente, ser agregada à decisão uma nova proposição. Em ambos os casos ocorrerá o efeito modificador.
Cabe ainda salientar que a jurisprudência reconhece o efeito modificativo dos embargos, dentro da sua específica área de incidência. Trazemos à colação pertinente anotação feita pelo Superior Tribunal de Justiça:
Inexistindo na decisão embargada omissão a ser suprida, nem dúvida, obscuridade ou contradição a serem aclaradas, rejeitam-se os embargos de declaração. Afiguram-se manifestamente incabíveis os embargos de declaração à modificação da substância do julgado embargado. Admissível, excepcionalmente, a infringência do decisum quando se tratar equívoco material ou o ordenamento jurídico não contemplar outro recurso para a correção do erro fático perpetrado, o que não é o caso. Impossível, via embargos declaratórios, o reexame de matéria de direito já decidida, ou estranha ao acórdão embargado." (Embargos Declaratórios n. 13.845, DJU, de 31.8.1992). (55)
Assim, verifica-se que os embargos declaratórios só serão admitidos quando destinados a atacar um dos defeitos elencados no artigo 535 do CPC, ou para corrigir erro manifesto. Se, ao se suprir uma omissão ou extirpar uma contradição, ou, mesmo, se corrigir um erro, os embargos inovarem o julgado, tal efeito será admitido. Não havendo nenhum vício a ser sanado na decisão, os embargos de declaração com efeito modificativo não serão admitidos, vez que não se prestam a adequar a decisão ao entendimento do embargante; aliás, sequer os embargos o serão, conforme, entendimento jurisprudencial: Cabem os embargos de declaração quando há no acórdão omissão, contradição, obscuridade ou dúvida. Aqui, no entanto, o acórdão embargado não contém qualquer circunstância a ensejar utilização desse instituto. Embargos rejeitados.(RJTJSP 140/187).
Contudo, no caso de ser admitido o caráter infringente dos embargos, a modificação do julgamento é absolutamente ilegítima, quando feita sem a parte embargada em contraditório. Mesmo que nada disponha a lei a respeito, a observância, nesses casos, é de rigor constitucional, e viola a garantia do contraditório o julgamento feito sem oportunidade para a resposta do embargado. Conforme Sonia Marcia Hase de Almeida Baptista (56) "Porém, quando os embargos de declaração assumam o caráter modificativo do julgado, para que a parte não seja surpreendida, é de ser aplicado o princípio do contraditório, devendo o juiz dar vista à parte contrária para contra-arrazoar o recurso interposto."
Admite-se, portanto, a declaração alcançando o próprio conteúdo do julgado para que se emita o comando que a decisão encerra , a luz da perfeita apreciação dos elementos da decisão oferecidas pelo processo . Isso significa que em se tratando de corrigir omissão ou contradição , os embargos não são propriamente declaratórios, mas modificativos, como bem explica Theotonio Negrão (57), "Suprimida a omissão pode, eventualmente, ser alterada a conclusão do acórdão, se incompatível com esse suprimento."
Pontes de Miranda (58) alerta para a seguinte situação : "Nos embargos o que se pede é que se "declare o que foi pedido, porque o meio empregado para exprimi-lo é deficiente ou mesmo impróprio . Não se pede que se reedecida , mas sim que se reexprima." Em duas passagens de sua obra, Sonia Marcia Hase de Almeida Baptista (59) também considera que os embargos de declaração possam ter efeito modificativo, e para tanto ela faz as seguintes considerações:
Atendendo os embargos pode o julgador aperfeiçoar a linguagem imprecisa, repor o encadeamento da decisão, preencher todas as lacunas aclarar as obscuridades, eliminar as dúvidas, corrigindo as contradições cometidas, as revestindo das características de um recurso com um fim especifico e âmbito limitado. Outros tendem para solução mais condizente com a operação que o juiz terá de fazer. Ao esclarecer a obscuridade, retirar a contradição e suprir a omissão, poderá, naturalmente modificar a decisão.
Se o processo civil é instrumento de realização dos direitos substanciais, não pode o julgador negar a realidade de um erro evidente, da contradição ou indeterminarão das proposições inibidoras da apreensão do sentido bem como o da omissão. Deve todavia receber os embargos de declaração com caráter infringente, admitindo-se a penetração deles no próprio mérito do julgamento.
Assim, concluindo, entendemos que os embargos de declaração devem ter a aplicação mais larga possível e, parafraseando Sonia Marcia Hase de Almeida Baptista (60), que muito bem sintetizou este tema, temos que "não havendo proibição legal de alteração do julgado, cabe ao juiz, aplicando a justiça, dar aos embargos o caráter infringente do julgado, pois sabe-se que é na procura da justiça que avulta a função do juiz, que há de ser o guardião das liberdades individuais."
Para Ney José de Freitas (61), "De qualquer forma é preciso admitir(embora com tristeza) que os embargos de declaração com efeito modificativo, no momento atual, constituem poderoso instrumento para se corrigir determinados equívocos existentes nas sentenças e nos acórdãos, enganos que, na verdade, não deveriam existir. Julga-se e depois aguarda-se os embargos de declaração para o aperfeiçoamento do que foi decidido."
3.3Embargos de Declaração e prequestionamento
Conforme Sonia Marcia Hase de Almeida Baptista (62), "Prequestionar quer dizer questionar antes, fazer levantar questão acerca de, discutir, controverter previamente." Também no que tange à necessidade de interposição de embargos de declaração de acórdão, com a finalidade de prequestionar matéria que será objeto de recurso especial ou extraordinário, pode-se gerar dúvida. Ora, para a Constituição em vigor surge o debate sobre a necessidade do prequestionamento e se os embargos de declaração, por via de conseqüência, são imprescindíveis.
Conforme bem assevera Sonia Maria Hase de Almeida Baptista (63):
o requisito do prequestionamento nada mais é do que a discussão no acórdão recorrido, dos mesmos dispositivos legais que servirão de base para os fundamentos do recurso extraordinário, discussão essa espontânea, pelo Tribunal recorrido, ou necessariamente provocada por embargos declaratórios, quando omitida; tudo para que não seja obstada a admissibilidade do recurso extraordinário por falta de prequestionamento da quaestio juris.
Para Monica Tonetto Fernandez (64), é possível a oposição de embargos com o intuito de prequestionamento:
Verifica-se, pois, que os embargos de declaração com fim de prequestionamento são admitidos. Porém, devem observar os lindes traçados no artigo 535, do Código de Processo Civil – obscuridade, contradição, omissão, e, por construção pretoriana, a hipótese de erro material. Não havendo nenhum desses defeitos, os embargos devem ser rejeitados, pois não são o meio hábil para o reexame da causa.
Nessa orientação, temos seguinte entendimento jurisprudencial no qual se admite embargos de declaração com o fim de prequestionamento:
Ocorrente alguma das hipóteses do artigo 535 do CPC, admitem-se os Embargos de Declaração para fim de prequestionar, descabendo, no caso, aplicar-se a multa do artigo 538, parágrafo único, daquele diploma legal.(RT 708/198).
Assim, para que o recurso especial e o extraordinário possam ser interpostos válida e eficazmente, é preciso que a parte embargue de declaração para suprir a omissão quanto à questão não decidida, ou quanto à fundamentação não examinada no acórdão. Porém, o que se discute aqui não é a possibilidade de sua interposição, quando efetivamente se vislumbrem omissões, contradições, obscuridades ou erros materiais no julgado, mas, sim, sua imprescindibilidade é quando a mesma ocorreria.
Neste sentido, temos as súmulas 356 (65) e 282 (66) do STF, que consideram a oposição de embargos de declaração como pressuposto para o recurso extraordinário. Este prequestionamento a que se refere as duas súmulas do STF deve ser feito antes do julgamento do recurso, pois se este fosse apenas após o julgamento do recurso seria um pós-questionamento e não um prequestionamento. No Superior Tribunal de Justiça, temos a súmula 211 (67) que exige a apreciação pelo tribunal a quo a matéria que foi oposta embargos de declaração. No mesmo sentido a súmula 98 (68) do STJ admite a oposição de embargos de declaração com o fim de prequestionamento, não tendo este caráter protelatório.
Na jurisprudência encontram-se acórdãos mitigando o requisito do prequestionamento para o conhecimento do recurso especial, considerando desnecessária a interposição dos embargos de declaração se a matéria foi implicitamente discutida; outros, mantendo a necessidade de interposição dos embargos declaratórios se não houve explícita menção da matéria no julgado.
Na doutrina, posições há que defendem inexistir sob a égide da Lei Maior de 1988 o requisito do prequestionamento, haja vista que o mesmo não encontra disposição expressa. Outros, buscando mitigar a rigidez do requisito, entendem ser cabível o prequestionamento implícito ou até mesmo a desnecessidade deste em matérias que devem ser conhecidas de ofício.
Para concluir tal exposições, a corrente mais correta é aquela que considera como requisito de admissibilidade o prequestionamento, segundo a posição de Sonia Marcia Hase de Almeida Baptista (69):
O prequestionamento tem que ser expresso, claro, não se admitindo seja ele implícito. Assim, para que se cumpra o requisito do prequestionamento a matéria terá que ser ventilada nas razões e contra-razões. Havendo omissão do tribunal quanto à questão prequestionada, a parte terá que ofertar embargos declaratórios com base na omissão.