RESUMO
O presente artigo tem como objetivo demonstrar o entendimento doutrinário e jurisprudencial referente à licença prêmio do servidor público federal para fins de aposentadoria. Buscou-se observar os dispositivos legais, a fim de extrair seus conceitos fundamentais e demonstrar sua utilidade na prática administrativa.
Sumário: Introdução; 1.Emenda constitucional n° 20 e a instrução normativa n°5 SEAP: Tempo ficto; 2.Expectativa de direito ou direito adquirido; 3.Considerações finais; 4.Notas; 5. Referência Bibliografica.
INTRODUÇÃO
A Constituição de 1969 permitia três diferentes tipos de vínculo entre a Administração Pública e os seus servidores:
1.estatutário, regido pela Lei Federal nº 1.711/52
2.trabalhista, regido pela CLT, exceto no tocante no direito à sindicalização e à greve;
3.especial, de pouca importância prática, para contratações temporárias.
A obrigatoriedade da admissão por concurso público somente seria para os estatutários e, mesmo assim, ressalvadas as exceções de lei, exceções que, de resto, foram à regra.
A Lei nº 6.185/74 estabeleceu que o regime estatutário seria aplicável nas atividades inerente ao Estado como Poder Público, sem correspondência no setor privado. Nos demais casos a contração se daria sob a égide da CLT.
O resultado é que a maioria esmagadora dos Servidores Públicos foram contratados pela CLT e sem a prévia realização dos concursos públicos, de acordo com a legislação na época.
A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, alterou este quadro. Instituiu o Regime Único para os Trabalhadores da Administração Direta, Autarquias e Fundações Públicas, e determinou a obrigatoriedade da realização de concurso para o provimento de cargo ou emprego na Administração Direta ou Indireta.
A Lei nº 8.112 de 11/12/90, definiu o conteúdo deste Regime Jurídico Único, criando cargos públicos por transformação dos empregos dos servidores com contratos de trabalho regidos pela CLT por prazo indeterminado. Esta lei é o novo Estatuto dos Servidores Públicos Federais.
A licença prêmio foi trazida pela Lei 8.112, que antes tratavam-se como licença especial prevista pela lei federal nº 1.711/52, onde o servidor em cada período de decênio, teria direito a 6 (seis) meses de licença.
A Lei 8.112/90, no seu artigo 87, previa a concessão de Licença prêmio por assiduidade, onde o servidor fará jus a 3 (três) meses de licença após cada qüinqüênio ininterrupto de efetivo exercício, e no seu artigo 88 e 89 estabeleciam regras para a concessão da referida licença.
No entanto, a contagem em dobro do tempo da licença prêmio por assiduidade não gozada para efeito de aposentadoria, foi trazida pelo artigo 5º da Lei nº 8.162/91, que foi revogado pela Lei nº 9.527/97, sido preservado o direito já adquirido, tendo em vista a alteração do artigo 87 da lei 8.112/90, introduzida pelo artigo 1º da lei nº 9.527/97, que alterou a denominação da licença prêmio por assiduidade para licença para capacitação, visando possibilidade ao servidor a utilização do período de licença somente para investir na sua capacitação profissional, visto que os períodos da licença para capacitação não são acumuláveis, contrário da licença prêmio.
1.EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 20 E A INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 5 - SEAP: TEMPO FICTO.
A Emenda Constitucional nº 20, estabelecem que:
Art. 3° É assegurada a concessão de aposentadoria e pensão, a qualquer tempo, aos servidores públicos e aos segurados do regime geral de previdência social, bem como aos seus dependentes, que, até a data da publicação desta Emenda, tenham cumprido os requisitos para a obtenção destes benefícios, com base nos critérios da legislação então vigente.
"Art. 4º Observado o disposto no Art. 40, § 10, da Constituição Federal, o tempo de serviço considerado pela legislação vigente para efeito de aposentadoria, cumprido até que a lei discipline a matéria, será contado como tempo de contribuição".
A Secretaria de Estado de Administração de Pessoal – SEAP, através da instrução normativa nº 5 em 28 de maio de 1999 (abaixo), interpretou a emenda da seguinte forma: não contar para fins de aposentadoria a contagem em dobro de licença prêmio, ou seja, os servidores que completaram todos os requisitos para à aposentadoria até o dia 16/12/1998, poderia contar o tempo ficto, no entanto respeitando as norma anterior a Emenda Constitucional nº 20.
DO TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO
Art. 2º O tempo de serviço considerado pela legislação vigente para efeito de aposentadoria será contado como tempo de contribuição, excluído o fictício.
Parágrafo único. Considera-se tempo de contribuição fictício, para os efeitos desta Instrução Normativa, todo aquele considerado em lei como tempo de serviço público para fins de concessão de aposentadoria sem que haja, por parte do servidor, a prestação de serviço e a correspondente contribuição social, cumulativamente, dentre outros os seguintes casos:
I - tempo contado em dobro da licença-prêmio por assiduidade não gozada; [1]
Portanto, o Tribunal de Contas da União declarou o entendimento que o servidor tem direito adquirido e incorporado ao seu patrimônio o cômputo em dobro das licenças prêmio não usufruídas para fins de aposentadoria, vejamos:
Ementa:
Administrativo. Requerimento formulado por servidora do TCU. Pedido de aposentadoria proporcional, com base no artigo 3º da Emenda Constitucional 20/98. Constatação de falha na indicação do fundamento legal da concessão. Enquadramento do ato concessório nas regras de transição constantes na EC 20/98. Determinação. Direito de opção entre a aposentadoria calculada proporcionalmente a 70% ou o retorno à atividade. Aplicação da Súmula 106.
- Contagem em dobro de licença-prêmio não gozada para fins de aposentadoria. [2]
A Administração Pública Federal mudou o entendimento, passando a informar aos Dirigentes de Recursos Humanos dos Órgãos e Entidades da Administração Pública Federal Direta, Autárquica e Fundacional [3], após parecer da Consultoria Jurídica do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão. Seguinte entendimento:
"17. Em conclusão, com fulcro nas disposições insculpidas no art. 4º da emenda constitucional NR 20/98, somos de parecer que todos os servidores que cumpriram os requisitos necessários para a concessão da licença-prêmio, até 15 de outubro de 1996, e não a usufruiram, mesmo que não tenham implementado os requisitos para aposentadoria, fazem jus validamente, ao direito da contagem do período em dobro da referida licença como se houvesse tempo de contribuição, para efeito de aposentação(...).
´´18. Assim sendo, a Instrução Normativa SEAPE NR 5, de 1999, bem como a Nota Técnica NR 7/2000/COGEN/SRH/MP, de 19 de junho de 2000, devem ser tornadas sem efeito por violarem o Princípio do Direito Adquirido."
2.EXPECTATIVA DE DIREITO OU DIREITO ADQUIRIDO ?
Em princípio, temos que entender as diferenças entre "expectativa de direito e direito adquirido", trazendo na prática grandes dúvidas e controvérsias entre os estudiosos do direito.
Um artigo "Direito Adquirido ao Regime de Aposentadoria" publicado na Revista Diálogo Jurídico, Ano I – vol.I – nº 8 – novembro de 2001 – Salvador/BA, do Professor Valmir Pontes Filho de Direito Constitucional da Universidade Federal do Ceará e Consultor Jurídico em Fortaleza, na hipótese da expectativa do direito, diz o seguinte: "afirma a doutrina tradicional que "...não se compôs o ciclo constitutivo do núcleo essencial da incidência da regra jurídica, ou, noutros termos, a fatispécie abstrata, que tem aspecto declaratório, não coincide com a fatispécie concreto "...não passando de "...uma realidade pré-jurídica, vinculada a uma situação de fato ou de direito que ainda não atingiu sua maturidade". Já quando se alude a direito adquirido, vê-se que "...já se perfez a integração do mundo fático ao jurídico" [4]. O entendimento clássico, com efeito, é o de que este último vem a ser "...a conseqüência de uma lei, por via direta ou por intermédio de um fato idôneo", enquanto a expectativa de direito é "...a faculdade jurídica abstrata ou em vias de concretizar-se, cuja perfeição está na dependência de um requisito legal ou de um fato aquisitivo específico", residindo a diferença entre um e outro "...na existência, em relação a este (direito adquirido), do fato aquisitivo específico, já configurado por completo" [5]
Nota-se, que a legislação tentou mostrar o que seria direito adquirido, podemos ver no artigo 6º, § 2º da Lei de Introdução ao Código Civil, que dispõe:
"Art. 6º A lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada. (...)
"§ 2º Consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu titular, ou alguém por ele, possa exercer, como aqueles cujo começo do exercício tenha termo prefixo, ou condição preestabelecida inalterável, a arbítrio de outrem."
A legislação não tranqüilizou a sociedade, pois a mesma não definiu por inteiro ou de uma maneira que não trouxessem dúvidas, isto ficou nas mãos dos Doutores do Direito, podemos destacar entre outros:
"Direito adquirido, in genere, abrange os direitos que o seu titular ou alguém por ele possa exercer, como aqueles cujo começo de exercício tenha termo pré-fixo ou condição preestabelecida, inalterável ao arbítrio de outrem. São os direitos definitivamente incorporados ao patrimônio de seu titular, sejam os já realizados, sejam os que simplesmente dependem de um prazo para o seu exercício, sejam ainda os subordinados a uma condição inalterável ao arbítrio de outrem. A lei nova não pode atingi-los em retroatividade." [6]
"(...) Entretanto, se em princípio não há o direito adquirido em virtude estar-se diante de uma relação estatutária, há dois aspectos nesta relação que gera direito adquirido. Primeiramente, há o direito adquirido com relação àquelas situações jurídicas consolidadas em favor do funcionário, em razão de ter ele implementado as condições previstas na hipótese legal para a sua concessão. Assim, se, por exemplo, a lei determinar que todo aquele que preste serviço durante um ano tem direito a 30 dias de férias, aquele que cumprir o prazo estipulado tem direito ao gozo dessas férias, mesmo que, posteriormente, lei nova elimine essa vantagem. O funcionário já houvera adquirido o direito pela concretização, a seu favor, da hipótese legal. Trata-se, agora, de simples exercício do direito. A lei nova não pode abolir situações consolidadas em favor do funcionário, visto ter ele implementado as condições legais para a sua concessão." [7]
Podemos ilustrar o ensinamento do Professor JOSÉ AFONSO DA SILVA sobre o tema "Reforma Constitucional e Direito Adquirido" [8], destacando abaixo, trechos importantíssimo para o nosso entendimento:
"Para compreendermos um pouco melhor o que seja o direito adquirido, cumpre relembrar o que se disse acima sobre o direito subjetivo: é um direito que existe em favor de alguém e que pode ser exercido por esse alguém. É, pois, um direito exercitável segundo a vontade do titular e exigível na via jurisdicional quando seu exercício é obstado pelo sujeito obrigado à prestação correspondente. Se tal direito é exercido, foi devidamente prestado, tornou-se situação jurídica consumada (direito consumado, direito satisfeito, extinguiu-se a relação jurídica que o fundamentava)."
"Se o direito subjetivo não foi exercido, vindo a lei nova, transforma-se em direito adquirido, porque era direito exercitável e exigível à vontade de seu titular. Incorporou-se no seu patrimônio, para ser exercido quando lhe conviesse. A lei nova não pode prejudicá-lo, só pelo fato de o titular não o ter exercido antes. Direito subjetivo "é a possibilidade de ser exercido, de maneira garantida, aquilo que as normas de direito atribuem a alguém como próprio", nota Miguel Reale. Ora, essa possibilidade de exercício continua no domínio da vontade do titular em face da lei nova. Essa possibilidade de exercício do direito subjetivo foi adquirida no regime da lei velha e persiste garantida em face da lei superveniente. Vale dizer - repetindo: o direito subjetivo vira direito adquirido quando lei nova vem alterar as bases normativas sob as quais foi constituído."
"Observação que precisa ser feita é a seguinte: só se fala em direito adquirido quando o direito subjetivo exercitável ainda não foi exercido. De fato, o direito subjetivo consiste no poder de o seu titular fazê-lo valer segundo seu interesse, ressalvados os problemas de caducidade, perempção, decadência ou prescrição, bem como condições previstas. É nesse contexto que poderá surgir o direito adquirido, que é precisamente, como dissemos, o direito subjetivo integrado no patrimônio do titular, mas não exercido, a respeito do qual é que milita a garantia constante do art. 5º, XXXVI, da Constituição Federal, que assegura o seu exercício nos termos da lei sob a qual ele se constituiu, ainda que revogada por lei superveniente. Dá-se aí uma espécie de ultra-atividade da lei, que consiste na projeção dos efeitos da lei para além de sua vigência, para resguardar o direito adquirido sob sua vigência."
Com os ensinamentos dos Professores acima citados, fazemos algumas conclusões a respeito do conceito: expectativa de direito e direito adquirido. Podemos dizer que a expectativa de direito é o anseio de um direito que poderá ser alcançado e incorporado ao patrimônio do indivíduo, que no momento não pode ser ainda usufruído até que satisfaçam todos os requisitos deste direito, lembrando que a lei posterior poderá alterá-lo. Já o direito adquirido, pode-se dizer, que não existe mais este anseio ou esperança de um direito, este já completou todos os requisitos, podendo usufruí-lo ou não, entretanto, já existe um direito subjetivo que poderá ser exercitado a qualquer hora, mesmo que venha outro ordenamento jurídico disciplinando diverso, não pode a lei posterior alterá-lo.
Existem 2(dois) entendimentos, no que se refere à contagem em dobro da licença prêmio do servidor público federal, citamos:
O primeiro diz que: o servidor público federal não tem direito adquirido da contagem em dobro da licença prêmio, se ele não tivesse já preenchido todos os requisitos para aposentadoria até o advento da Emenda Constitucional nº 20, a interpretação da emenda foi dada que só contabiliza tempo ficto para fins de aposentadoria, para os servidores que implementaram aos requisitos até 16/12/98, ou seja, quem não preencheu os requisitos da aposentadoria até esta data, não teria o direito adquirido e sim uma expectativa de direito que não se concretizou pela existência de um ordenamento jurídico posterior alterando.
O segundo diz que: o servidor público federal tem direito adquirido da contagem em dobro da licença para fins de aposentadoria, esta corrente alega que uma coisa é o direito à aposentadoria que deverão ser preenchidos todos os requisitos necessários para que pudessem aposentar-se pelas normas vigente anteriormente a Emenda Constitucional nº 20. Em relação à aposentadoria existia uma expectativa de direito do servidor quanto aos direitos da norma anterior. Outra coisa é o direito em dobro à contagem da licença prêmio àqueles servidores que até a data de 15.10.96 (acabou o direito da licença prêmio), já tinham alcançado esse direito, ainda que de forma parcelada, o reconhecimento da utilização dos períodos de licença prêmio no cômputo da aposentadoria e que ainda não tivesse feito, neste caso, este direito já estaria incorporado ao patrimônio do servidor.
Posso ressaltar, salvo melhor juízo, quando a administração pública concede a licença prêmio ao servidor que preencheu todos os seus requisitos para tal, nascem para o servidor 2 (duas) opções garantidas pela lei: o direito de usufruir a licença prêmio e o direito de ver o cômputo em dobro da licença prêmio para fins de aposentadoria.
No entanto, o servidor que não opta pelo direito de usufruir a licença prêmio, incorpora ao seu patrimônio, desde já, o direito garantido por lei de ver a contagem em dobro da licença prêmio para fins de aposentadoria, mesmo que o efeito deste direito só possa ser utilizado no futuro.
3.CONSIDERAÇÕES FINAIS
Com o estudo do tema objeto desta dissertação, nos foi possível extrair algumas conclusões, passíveis, evidentemente, de posições e entendimentos contrários. Todavia, existem ainda discussões a respeito do tema que vem sendo desenrolada dentro dos Tribunais.
Podemos destacar julgamento, após discussão no Supremo Tribunal, nos autos do RE 82.881-SP [9], o entendimento do Ministro Eloy Rocha e Ministro Moreira Alves, nesta ordem:
‘‘O princípio é este: realizado, completamente, o fato que a lei manda computar como tempo de serviço público, o direito dele resultante incorpora-se, desde logo, no patrimônio do servidor público, independentemente da atualidade de outros direitos. Lei posterior não poderá dar como inexistente o fato, ou tirar-lhe a qualificação de serviço público (...) Poderão ser alterados os requisitos de aposentadoria...Mas a lei não poderá dispor que não é mais tempo de serviço público, para todos os efeitos, ou para determinado efeito, o que, segundo a lei, o era na época em que o serviço foi prestado’’
‘‘...Pouco importa que a eficácia desse direito fosse restrita e deferida, servindo apenas para aposentadoria. O direito que então se adquiriu foi o de ter acrescido ainda que para efeitos futuros o tempo de serviço público. (...) A qualificação jurídica desse tempo é regida pela lei vigente no momento em que ele é prestado. (...) Esse direito se adquire antes da aposentadoria, embora sua eficácia só ocorra quando se completem os demais requisitos para a aposentação. A lei do tempo da produção do efeito não pode impedi-la sob o fundamento de que, nesse instante, o direito de que decorre o efeito não é mais admitido. É justamente para evitar isso que há a proibição da retroatividade, quando existe direito adquirido antes da lei nova, embora sua eficácia só ocorra depois dela’’
Concluímos, conforme manifestações doutrinárias e jurisprudenciais, todos os servidores públicos federais que obteve direito a Licença Prêmio e que não usufruiu, poderá ver contado em dobro para à aposentadoria, com fundamento em direito adquirido, visto que, este direito foi adquirido ante do preenchimento dos requisitos para a aposentação.
No entanto, em diversos Setores da Administração Pública Federal, vem concedendo a contagem em dobro de Licença Prêmio a todos os servidores que até a data de 16/12/98 já teria direito a Licença, tendo ele preenchido os requisitos ou não para aposentadoria.
4. NOTAS
01. Tornado sem efeito pela Portaria Normativa nº 1/2001/SRH/MP
02. DECISÃO Nº 254/2000 - TCU - Plenário
03. Ofício Circular nº 09/SRH-MP, Brasília, 19 de março de 2001
04. ERITO MACHADO, "A retroatividade da norma constitucional", Ed. Salvador, 2ª ed., p.37.
05. LIMONGI FRANÇA, "A irretroatividade da lei e o direito adquirido", 4ª. ed., RT, São Paulo, 1982, pgs. 240/241.
06. CÁIO MARIO DA SILVA PEREIRA, "Instituições de Direito Civil, Rio de Janeiro, Forense", 1961, v. 1, p. 125
07. CELSO BASTOS, artigo publicado na Revista de Direito Público, vol. 21, pp. 155/156.
08. JOSÉ AFONSO DA SILVA, tema "Reforma Constitucional e Direito Adquirido", RDA, vol. 213, jul-set/98, p. 123-124
09. Cláudia Fernanda de O. Pereira, Procuradora do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas do Distrito Federal - Extraído do site do jornal Correio Braziliense.
5.REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
CÁIO MARIO DA SILVA PEREIRA, "Instituições de Direito Civil, Rio de Janeiro, Forense", 1961, v. 1, p. 125
CELSO BASTOS, artigo publicado na Revista de Direito Público, vol. 21, pp. 155/156.
Cláudia Fernanda de O. Pereira, Procuradora do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas do Distrito Federal - Extraído do site do jornal Correio Braziliense.
DECISÃO Nº 254/2000 - TCU – Plenário
ERITO MACHADO, "A retroatividade da norma constitucional", Ed. Salvador, 2ª ed., p.37.
Instrução normativa nº 5 em 28 de maio de 1999 – SEAP;
JOSÉ AFONSO DA SILVA, tema "Reforma Constitucional e Direito Adquirido", RDA, vol. 213, jul-set/98, p. 123-124
LIMONGI FRANÇA, "A irretroatividade da lei e o direito adquirido", 4ª. ed., RT, São Paulo, 1982, pgs. 240/241.
Ofício Circular nº 09/SRH-MP, Brasília, 19 de março de 2001