INTRODUÇÃO
O presente trabalho tem o objetivo de traçar algumas linhas de pensamento sobre a responsabilidade civil do notário e do registrador no exercício de suas atividades.
Com efeito, a experiência profissional do acadêmico que exerceu atividade junto a um Cartório de Registro de Imóveis, ao se deparar com as possibilidades de incorrer em infrações disciplinares no exercício das atividades inerentes aos serviços prestados, em caso de falhas da execução das tarefas diárias, podendo sofrer as sanções inerentes a cada caso, viabilizou o exame do assunto aqui tratado.
A responsabilidade civil desses profissionais não foi suficientemente discutida na doutrina e na jurisprudência. Elas oscilam entre posicionamentos diferentes sobre a forma como eles respondem quando, na pratica de seus atos, causam prejuízo a outrem. Às vezes consideram como sendo a teoria incidente a da responsabilidade civil objetiva, ora consideram a teoria da responsabilidade civil subjetiva. Na primeira teoria, o dever de indenizar não depende da culpa do tabelião ou registrador, e na segunda a responsabilidade civil subjetiva, ela deve existir para que sejam obrigados a ressarcir os danos e restabelecer a ordem econômica e jurídica violada.
Devido ao fato de não existirem muitos trabalhos a respeito, a posição doutrinaria que for adotada influenciará certamente a jurisprudência.
A pesquisa será direcionada a analise dos pontos principais do assunto, devendo permanecer em constante aperfeiçoamento.
Portanto, esperamos com este estudo contribuir para a formação de uma orientação de acordo com o sistema jurídico, justiça e o equilíbrio das relações sociais quanto à responsabilidade civil dos notários e registradores.
CAPITOLO 1 – BREVE HISTÓRICO DOS NOTÁRIOS E REGISTRADORES
1.1 OS NOTÁRIOS
A função notarial tem entre os seus representantes mais antigos os escribas egípcios, que redigiam os atos jurídicos para o monarca, bem como anotavam as atividades privadas.[1] Dentre os membros da sociedade, surgiram esses profissionais, que eram escolhidos para transcrever em seus livros determinados atos da vida, a vontade das partes, os contratos e outros documentos, fazendo bom uso da linguagem, de acordo com os costumes locais.
Nesse período, não detinham a fé publica, pois eram destituídos. Na antiga Roma, de acordo com as novas necessidades sociais, surgiram profissionais com denominações: escribas, notarii, tabularii e tabelion.[2] Esses seriam efetivamente antecessores dos notários e registradores atuais. Eles tinham suas funções especificas, retratavam algumas situações com o objetivo de servir de prova, manter a boa fé e demonstrar a boa realização de determinado negocio jurídico. Serviam também os levantamentos feitos por esses profissionais para o censo da população, para guarda de lembrança dos contratos. [3] Essas características são semelhantes a atual sistemática de guarda indefinida dos documentos, zelo, conservação e atribuição de certificar os atos praticados. Eram funcionários públicos os que possuíam as seguintes denominações: : escribas, notarii, tabularii e tabelion.[4]
Em Constantinopla, nos anos de 886, na Constituição de CXV – do Imperador Leão VI – O Filosofo, havia um capito com a denominação Corporation de los notários ou tabularii. Dentre as regras, mencionava-se que esses profissionais, na sua atuação, deveriam entender dos atos nos quais interviam, ser isentos, consultores, ter boa redação, e estar atentos aos desvios da conduta e contos dos espertos. Já nessa época, o tabelião deveria evitar o abuso de algumas partes, servindo como intermediador e pacificador, dando orientação correta e preventiva. Tinha o dever de zelar pela honestidade e lisura do negocio jurídico efetuado em sua presença, certificar a liberdade de manifestação de vontade. Tal forma de atuação era semelhante ao que atualmente ocorre.
1.2 A ATIVIDADE REGISTRAL NO BRASIL
No Brasil, o primeiro ato notarial de que se tem noticia, foi o da descrição da descoberta do território, com suas características na carta escrita por Pedro Vaz de Caminha ao Rei de Portugal.
Esse foi o primeiro tabelião a atuar no território nacional. Nos primeiros anos do período colonial, em 1549, instalou-se o primeiro governo, com instruções sobre forma de rendimento, datadas de 17 de dezembro de 1548. Nessa organização de governo, baseada na legislação de Portugal, distinguiam-se duas categorias de notários: a) Tabelião do Judicial ou Escrivão; b) Tabelião de Notas, que corresponde ao Notariado propriamente dito.
Essa divisão foi conservada nas ordenações manuelinas (1524) e nas Filipinas (1603), que eram a legislação em vigor no Brasil, composta das ordenações do reino de Portugal. Foram substituídas com a edição do Código Civil em 1916, que começou a transmitir ainda no século XIX, e teve bastante influencia do Código Napoleônico da França. Porem, no período de 1580 a 1640, vigoravam as leis Espanha, pois nesse período a coroa portuguesa estava submetida à Espanhola.[5]
Na época das Ordenações Portuguesas, os Tabeliões e Escrivães eram nomeados pelas capitanias quando as mesmas detinham essa autonomia, e, após, pela coroa Portuguesa. E Essa nomeação era vitalícia. Os Tabeliães detinham autonomia funcional e independência de seus atos, mais eram vinculados ao ordenamento jurídico português.
Com a independência, em 1822, e a Constituição outorgada em 1824, pelo imperador Dom Pedro I, inaugurou-se uma nova forma de organização politica, legislativa e judiciária. Em 1891, com a proclamação da Republica, instituiu-se o sistema federativo, e as Constituições posteriores cometeram aos Estados integrantes da União a competência para organizar sua justiça, através dos Códigos de Organização Judiciários.
Desde então, o notariado foi incluído como parte do Poder Judiciário, como servidor da justiça propriamente dito.
Quanto aos atos notariais, as Ordenações compunham o subsídio aos seus requisitos e formas de redação, descrevendo minucias dos textos das escrituras, por exemplo, e regrando quando era necessária a forma publica para determinados atos. Com a edição do Código Civil de 1916, foram estabelecidos também alguns requisitos da escritura pública e classificados os atos jurídicos aos quais se exigia essa forma pública, bem como quando era da substância do ato jurídico, como, por exemplo, na compra e venda de imóvel, na sua oneração. Porem, vários aspectos doutrinários permaneciam vinculados às características referidas nas Ordenações Filipinas, Afonsinas e Manuelinas. Quanto aos termos da escritura, persistem ate hoje as suas características.
Uma das primeiras Leis especifica tratando de escritura publica, foi a Lei Federal nº 7433/1985, regulamentada pelo Decreto nº 93.240/86. Traz os requisitos da escritura publica de imóveis e estabelece normas quanto às certidões negativas que devem ser apresentadas e as que podem ser dispensadas pelo adquirente.
Durante o século XIX e XX, os notários e registradores foram enquadrados na Organização Judiciária, como se funcionários públicos fossem, na qualidade de servidores da justiça. A Constituição de 1967, com a emenda constitucional de 1969, qualificava-os como serviços auxiliares da justiça. O Código de Organização Judiciária do Estado do Rio Grande do Sul, de 1980, em seu texto, considerava os tabeliões e os oficiais de registro, como servidores da justiça do Fórum Extrajudicial, relatando inclusive suas atribuições e competências, requisitos para acesso ao cargo e complexidade.
A doutrina os considerava como funcionários públicos, vinculados à administração publica. Por outro lado, alguns autores já os definiam como agentes delegados, como destaca Hely Lopes Meirelles.[6]
Quanto à forma de nomeação e ocupação do cargo de Tabelião, a Constituição Federal exigiu o concurso público de provas e títulos. Tal nem sempre ocorreu, pois, por algum tempo, a nomeação era politica, sobretudo no inicio do século XX. A Lei dos Notários e Registradores – Lei nº 8.935/94 – traz em seus dispositivos algumas normas sobre o referido concurso. Adquiriram, através do direito constitucional, as mesmas garantias dos funcionários públicos, em alguns aspectos, com exceção do regime previdenciário, como, por exemplo, quanto à estabilidade, vitaliciedade, inamovibilidade. Atualmente, somente poderão ser afastados por falta grave, com o devido processo legal e ampla defesa, nas hipóteses previstas em lei. Gozam de independência no exercício de suas atribuições e tem direito a percepção dos emolumentos integrais pelos atos praticados na Serventia. [7] São profissionais do direito que exercem em caráter privados as suas atividades, tendo expresso na lei algumas formas de conduta, suas atribuições, deveres funcionais e regras quanto à perda da delegação, suspensão ou advertência.
1.3 OS TABELIÃES DE PROTESTO
Quanto à atribuição do tabelião de protestos, também tida como atividade notarial, tem-se noticia de que o primeiro protesto foi tirado em 05 de outubro de 1339, na cidade de Pisa, na Itália, de uma letra de cambio ao notário Andrea.···.
Esse instrumento surgiu para os títulos cambiais tão somente, e a eles ficou vinculado durante muitos anos, ou seja, o protesto, como ato formal e solene, que dá fé pública a impontualidade no pagamento de uma divida liquida e certa, só era tirada sobre esses títulos. Mas modernamente, poderiam ser protestados os títulos cambiarias e cambiariformes, tais como: letras de cambio, notas promissórias, duplicatas e cheque.
Outros foram agregados posteriormente, entre eles, o conhecimento de transporte e warrant, letras e cédula hipotecaria, cédulas rurais, industriais e outros. Por esse ato notarial, dá-se fé de que o titulo não havia sido pago, demonstrando a impontualidade do devedor na solução de sua obrigação.
O Oficial encarregado dessa atividade também era o Tabelião, que anotava em seus livros os documentos protestados, as características dos títulos, o vencimento, a praça de pagamento, o devedor e o credor, além de outros coobrigados no titulo.
Após a edição da lei nº 9.492/97, houve um grande avanço nessa atividade, sendo admitidos tanto os títulos de créditos como outros documentos de divida, entendendo-se como tais os que sejam passiveis de execução, nos termos do artigo 585 do Código de Processo Civil Brasileiro.[8]
Com isso, deu-se maior abrangência ao instituído do protesto, o que trouxe maior utilidade social a esse instrumento. O Tabelião de Protesto arquiva os documentos de divida, as intimações por ele efetuadas, verificando o cumprimento dos requisitos legais, dos instrumentos e dos títulos a ele apresentados. A sua fé pública autoriza que dito documentos sejam armazenados sob formas eletrônicas ou fotostáticas, do que poderá dar certidão.
Atualmente, são admitidos a protestos títulos apontados sob forma eletrônica, o que vem ao encontro das novas tecnologias e necessidades da economia.
1.4 OS REGISTRADORES
Atualmente no Brasil, temos Registradores Civis, de Imóveis, de Pessoas Jurídicas, de Títulos e Documentos, nos termos da Lei nº 6.015/73.
Historicamente, o surgimento do Registro de Imóveis no Brasil, se deu com a divisão do território do Estado, que estabeleceu a posse privada sobre as terras. Os donatários dos quinhões deveriam utilizar as terras para o cultivo.
Se não cultivassem ou abandonassem a terra que lhes era entregue, deveria ser devolvida à Coroa, para que dela novamente pudesse dispor. A esse fato foi dado o nome de terras devolutas, atualmente utilizados em algumas normas, inclusive na Constituição quando diz que pertencem à União as terras devolutas indispensáveis à segurança nacional, e aos Estados as que forem devolvidas e não tiveram nessa categoria. O primeiro registro que surgiu no Brasil foi o registro de vigário, estabelecido através da Lei nº 601/1850, com regulamento nº 1.318/1854. A paróquia católica foi quem primeiro registrou as terras e suas posses no nosso sistema.[9] Esse registro tinha efeito meramente declaratório, buscando separar as posses particular da posse da Coroa. De outro lado, o primeiro registro a ser normatizado, foi o registro hipotecário, com o fim restrito de inscrever as hipotecas, conforme lei orçamentaria nº 317, de 21 de outubro de 1843. O registro e a garantia dos créditos precedeu o registro da propriedade no Brasil.
O Sistema de Registro de Imóveis, com a função de transcrever as aquisições imobiliárias e inscrever os ônus reais, instituiu-se no Brasil pela Lei nº 1.237, de 1864, regulamentada pelo Decreto nº 3453, de 1865. Foi o embrião de nosso atual sistema.
Nessa época, a transferência da propriedade já se dava pela transcrição do titulo e não apenas pela tradição. Porem, não tinha a característica de induzir a prova de domínio. Não havia previsão, também, do registro dos títulos de propriedade, motis causa, ou seja, os formais de partilha não tinham previsão de registro, o que quebrava a continuidade das pessoas que nela figuravam. Atualmente, uns dos princípios do registro imobiliário é o da continuidade, ou seja, do perfeito encadeamento dos titulares da propriedade do imóvel.
Com edição do Código Civil de 1916, o registro passou a gerar uma presunção de domínio em favor de seu titular. Tal atributo dispensava o titular da propriedade do ônus de prová-la. Se algum interessado desejasse demonstrar que quem figura no registro não é o proprietário deverá prova-lo.[10] O Registro passou a fazer prova juris tantum de seu teor.
Após vários diplomas legislativos intermediários, atualmente a função registral é regulada a sua essência pela Lei de Registros Públicos, de nº 6.015/73. Esse sistema legal é de grande inovação, inaugurando o sistema de matrículas, onde o imóvel terá seu folio real, e nele serão registrados ou averbados todos os atos que lhe digam respeito.
1.5 ASPECTOS ATUAIS - DO INGRESSO NA ATIVIDADE DE REGISTRO
Os Tabeliães e Registradores detêm fé pública dos atos que intervêm e das declarações que retratam. Têm autonomia no exercício de sua profissão, na pratica de seus afazeres. Os Tabeliães são consultores das partes. Devem agir com isenção e equidistância, aconselhando e redigindo os instrumentos adequados e formalizando os atos jurídicos e os negocio a que as partes queiram ou devam dar forma legal.
A fé publica foi agregada aos seus atos, na qual se presume a veracidade do ato lavrado ou registrado e inclusive das declarações por eles presenciadas. É uma presunção juris tantum, ou seja, o seu poder certificador admite prova em contrario, cabendo ao interessado alegar e demonstrar a sua nulidade ou imprecisão se for o caso.
Nesse passo, o Tabelião e o Registrador passaram a ser verdadeiras instituições sociais de caráter permanente, necessários a civilização.[11]
Depois da Constituição Federal de 88, e a Lei nº 8.935/94, os Notários e Registradores experimentaram um avanço na classificação e autonomia de sua classe, sendo caraterizado como profissionais do Direito, exercendo suas funções em caráter privado por Delegação do Poder Público, nos termos do artigo 236 da Constituição Federal. [12]
Delegação esta, que consiste no ato de o Estado outorga-lhes a função que, por sua natureza, estaria dentre as suas atribuições como serviço publico. Prestando serviço segundo as normas do Delegante, e sob sua fiscalização que se dá através do Poder Judiciário.
Os serviços Notariais e Registrais tem a natureza jurídica de serviços públicos, embora sejam exercidos por um ente privado, sob sua responsabilidade administrativa, financeira e jurídica.
O ingresso na atividade se dá através de Concurso Público de Provas e Títulos, nos termos da Lei Federal nº 8.935/94 – Lei dos Notários e dos Registradores. O Titular receberá como remuneração os emolumentos dos atos realizados em sua Serventia, conforme disposição legal própria.
A partida da emenda constitucional nº 20, que deu nova redação ao artigo 40 da Constituição Federal, fica claro que o Tabelião e o Registrador não são servidores público efetivos do Estado, salvo, nos Cartórios ainda Estatizados, enquanto não passarem ao regime privatizado. Não são, portanto, servidor publico, pois o fato de terem os emolumentos como taxas e tabelados, o numero de Ofícios por Comarca estipulado em Lei, e a nomeação por concurso não lhes traz essa característica.
Quanto à fiscalização pelo Poder Judiciário, há diferença entre a superintendência disciplinar e dependência hierárquica. O servidor público deve ter vinculo real e concreto com o Estado, recebendo seus rendimentos de seus cofres.[13]
Devido ao caráter privado, os notários e registradores arcam com todas as despesas do funcionamento do serviço, em tudo se assemelhando nos aspectos extrínsecos a qualquer empresa privada.
Atualmente, o notário e o registrador têm liberdade de organizar administrativamente como lhes aprouver, observando as determinações e características legais.
Possuem independência para decidir sobre os atos que praticam. Analisam a legalidade, interpretação e fiscalização dos mesmos. Essa independência trouxe uma responsabilidade mais clara e densa sobre esses profissionais, exigindo constante estudo e aperfeiçoamento e aparelhamento tecnológico.
CAPÍTULO 2 – RESPONSABILIDADE CIVIL
2.1 DEFINIÇÃO
O conceito de responsabilidade civil, pode ser definida como a efetivação da reparabilidade abstrata do dano em relação a um sujeito passivo da relação jurídica que é formada. Sendo que, esta gera o dever de indenizar o prejuízo causado, desde haja nexo de causalidade entre a ação do sujeito ativo e o dano sofrido pelo passivo.
A mesma traz em si a ideia de reparação, podendo ter por base um ato ilícito ou descumprimento de um dever contratual praticado por uma das partes, fazendo nasce o dever de indenização, ou seja, de dar resposta com caráter de ressarcimento.
Responsabilidade Civil é a obrigação do ofensor pessoa física ou jurídica, de reparar o dano causado por sua conduta, que viola um dever jurídico preexistente de não lesão, implícito ou expresso em Lei. [14] Para que a mesma exista é necessária que o prejuízo esteja presente, seja de ordem patrimonial ou moral. No seu suporte fático – sobre o qual incide a norma jurídica – encontram-se o agente ativo e o passivo, o nexo de causalidade e o dano.
Cretela Junior traça os seguintes pressupostos e componentes da responsabilidade civil: a) aquele que infringe a norma; b) a vitima da quebra; c) o nexo causal entre o agente e a irregularidade; e, d) o prejuízo ocasionado – o dano – a fim de que se proceda à reparação tanto quanto possível, para o reingresso do prejudicado no status econômico anterior ao da produção do desequilíbrio material.[15]
Pode-se observar que o instituto jurídico teve clara evolução através dos tempos, modificando-se profundamente nos séculos XVIII e XIX, quando do histórico acontecimento da Revolução Industrial. Tais fundamentos jurídicos são estabelecidos de acordo com os valores morais de um determinado período e as regras jurídicas conforme os ideais de justiça então vigentes. [16] Por muitos anos, a culpa lato sensu, que engloba a culpa extrictu sensu e o dolo, foi o único e, outro períodos, o principal fundamento da responsabilidade civil. Para que o agente respondesse pelo prejuízo que causasse com a sua ação, deveria ser comprovada sua imprudência, negligencia, e a imperícia, suportando esse ônus o sujeito passivo.
Nos últimos tempos, houve o desprendimento da ideia de culpa, sendo suficiente à mera conduta do agente e o eventos dani, para que houvesse o dever de indenizar, surgindo à teoria da responsabilidade civil objetiva.
2.2 DOUTRINA DA RESPONSABILIDADE SUBJETIVA
A culpa supõe vontade, consciência e liberdade de agir. Tal ideia coincide com o período da Revolução Francesa, e faz chegar aos Códigos o fundamento culpa para caracterizar a responsabilidade civil. [17]
Havendo imprudência, imperícia ou negligencia, subsistirá culpa do agente, e dolo quando for sua intenção causar o prejuízo. Nessa teoria, para haver o dever de indenizar, além do prejuízo efetivo, comum também à responsabilidade objetiva, é imprescindível que haja culpa, como descumprimento de um dever jurídico. A culpa ou dolo do agente podem ser chamados genericamente de culpa. Porem, como já referido, a responsabilidade civil passou por uma profunda modificação quanto aos seus fundamentos, sobretudo a partir do final do século XVIII e inicio do século XIX.
As normas brasileiras, no Código Civil de 1916, adotou como regra geral a teoria subjetiva da responsabilidade civil, baseada na culpa, não se dando grande abertura a responsabilidade objetiva, exceto por alguns dispositivos legais. Surgindo assim uma teoria que procura adaptar o dever de indenizar a uma nova realidade, que se criou a partir da Revolução Industrial.
Devido à massificação dos processos, tanto de produção de bens, como de circulação, bem como o surgimento de novas relações sociais e o crescimento dos riscos, a teoria da responsabilidade civil baseada na culpa mostrou-se insuficiente. Para que houvesse a devida imputabilidade, era muitas vezes difícil o lesado fazer prova da culpa do autor do dano, ficando sem o devido ressarcimento.
Com a entrada em vigor do Código Civil de 2002 – Lei nº 10.406 - , a caraterística da responsabilidade civil baseada na culpa persiste, nos termos do artigo 927. Porem, foram elencadas expressamente algumas hipóteses de responsabilidade objetiva, inovando de certa forma com relação à Lei Civil Geral.
2.3 DOUTRINA DA RESPONSABILIDADE OBJETIVA
Na França, com edição do Código Napoleônico, a responsabilidade civil era baseada na culpa. Após, passou-se a dar maior importância à responsabilidade contratual e seus deveres conexos, tais como o dever de segurança, de guarda, e etc. Nesses deveres o causador do dano so poderia eximir-se da responsabilidade civil se provasse o caso fortuito, a força maior, ou haver culpa exclusiva da vitima.[18] Existe, nesse período, que coincide com o inicio da Revolução Industrial, um certo desprendimento da teoria da culpa.
As novas características econômicas, sociais e politicas da época, influenciaram diretamente as normas jurídicas, onde existiu a necessidade de adequação. Outras bases para responsabilidade civil foram estabelecidas tendo em vista a equidade e os novos fenômenos sociais.
A Jurisprudência e a Doutrina deram maior amplitude à interpretação do artigo 1384, I, do Código Civil da época. Passaram a imaginar paralelamente à culpa, “noção do risco profissional, do risco da propriedade, do risco criado”.[19]
No Estado Brasileiro, sobre a teoria do risco, Orosimbo Nonato diz: “o ato ilícito existe não só quando se viola um dever imposto pela Lei, como quando se fere uma obrigação derivada da técnica normal da vida em sociedade, tal como existe e se desenvolve em dado tempo e certo lugar”.[20]
Quanto à teoria do risco criado para efeitos de analise da responsabilidade civil, não há necessidade da culpa para que haja o dever de indenizar. A atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano é perigosa e tem o potencial de afetar a incolumidade publica. Porem, a classificação das atividades que, naturalmente desenvolvidas trazem risco para os direitos de outrem, nos termos do artigo 927 do Código Civil Brasileiro, é de sua importância.
Quando alguém desenvolve atividade por natureza perigosa, como, por exemplo, a exploração de minério, fabricação de explosivos, manipulação de certo produtos químicos, traz em si a reparação de reparar qualquer prejuízo, pois não sua escolha de atuação agrega o risco a que expõe as demais pessoas.
Também, o artigo 932, elenca situações em que as pessoas mencionadas podem responder independente de culpa de sua parte.[21]
O sistema jurídico tinha que dar uma resposta às novas situações da vida, nas quais existia a potencialidade de um dano, que muita vezes se concretizava, independente de dolo ou culpa do agente. Temos por exemplo, os primeiros regramentos nesses sentidos no Brasil, esta o Decreto nº 24.627/34, que trata dos acidentes do trabalho, a legislação sobre danos nucleares e danos ambientais. E, mais recentemente, o Código de Proteção e Defesa do Consumidor. [22] Essa nova modalidade de responsabilidade é baseada na teoria do risco da atividade e no juízo de equidade.
Podemos citar como exemplo da responsabilidade objetiva plena, com relação ao Estado, que responde pelos prejuízos que seus servidores causarem a terceiros, ressalvado o direito de regresso contra o responsável no caso de dolo ou culpa. [23]
Podemos agregar a esses um novo conceito, que também surgiu no período já referido, no sentido da objetivação da responsabilidade, que é o da culpa objetiva.
2.4 DOUTRINA DA CULPA OBJETIVA NA RESPONSABILIDADE CIVIL
Na culpa objetiva não há analise da conduta do agente, pois a simples violação da incolumidade já é a culpa. Porem, pode o “culpa” prova que não tem culpa e se isentar da responsabilidade. Existe, portanto, uma presunção inicial que pode ser afastada com prova a ser feita pelo sujeito ativo do dano, e não como até então acontecia. [24]
O projeto de Código das obrigações brasileiro de 1965, no seu artigo 872, estipulava que: “Aquele que, em razão de sua atividade, ou profissão, criam perigo, esta sujeito à reparação do dano que causa, salvo, prova de haver adotado todas as medidas idôneas a evita-lo”.[25]
Tal está adequado ao conceito de culpa objetiva, acima mencionado. Ou seja, seu autor adotou todas as cautelas que sua profissão ou atividade exigiam de acordo com o padrão médio de comportamento social tido à época, buscando justamente não causar o dano, mas sim evita-lo, não responde pelo prejuízo.
Essa posição guarda semelhança no dever de conduta, na teoria do bônus pater familiae, ou o homem médio, ou com médio padrão de comportamento.
2.5 RESPONSABILIDADE CIVIL NO BRASIL
A palavra responsabilidade traz em seu significado a obrigação de responder pelas ações próprias ou dos outros, o caráter ou estado do que é responsável, a obrigação de responder por certos atos ou factos. A responsabilidade civil é regulada atualmente no Brasil, em caráter geral, pela teoria subjetiva, baseada na culpa, como acima mencionado, porem, permeada pela teoria da responsabilidade objetiva, com a qual convive em harmonia.
Em todos os diplomas legais, nos quais a responsabilidade objetiva foi introduzida no nosso sistema, o foi de maneira clara e perfeitamente identificável, o que demonstra uma característica de nosso sistema jurídico até o presente momento.[26] Não há como interpretar outros dispositivos a favor da responsabilidade objetiva sem nem mesmo ficar evidente a intenção do Legislador de estabelecê-la no momento da edição da norma.
No nosso ordenamento, a Lei nº 10.406/2002, abandonou em grande parte a teoria da culpa presumida e adotou “por exceção e sempre expressamente e em numerus clausus, a responsabilidade objetiva”.[27] Por tanto, a responsabilidade objetiva é recebida por nosso ordenamento em alguns pontos. A doutrina da culpa presumida também persiste em determinadas situações na quais o conceito de boa fé objetiva em importante. E, como regra geral, adotamos a teoria da responsabilidade baseada na culpa, conforme o sistema do Código Civil de 1916. Sendo, importante ressaltar, contudo, que a nova Lei Civil Geral trouxe para seu interior a maior parte dos fatos geradores da responsabilidade objetiva.
CAPÍTULO 3 – DISCIPLINA JURÍDICA DA ATIVIDADE NOTARIAL E REGISTRAL
O exercício da função notarial e registral têm normas próprias quanto a sua estrutura, funcionamento, serviços e atribuições. Constitui um ramo do Direito com autonomia no sistema jurídico.[28] A legislação é uma das mais evoluídas na área.
Quanto ao direito aplicável, algumas regras dizem respeito aos atos praticados propriamente ditos. Outras falam da parte administrativa, atribuições, forma de provimento e responsabilidade dos Notários e Registradores.
Ao passo que, mesmo fazendo parte de um mesmo sistema legislativo, as dividimos em normas aplicáveis aos Ofícios e seus Titulares, e as que dizem respeito aos serviços praticados.
3.1 LEGISLAÇÃO APLICAVEL AOS OFICIOS E SEUS TITULARES
Temos como introdução as Normas da Constituição Federal de 1988, com o seguinte teor: “artigo 236 –
Art. 236. Os serviços notariais e de registro são exercidos em caráter privado, por delegação do Poder Público. § 1º - Lei regulará as atividades, disciplinará a responsabilidade civil e criminal dos notários, dos oficiais de registro e de seus prepostos, e definirá a fiscalização de seus atos pelo Poder Judiciário. § 2º - Lei federal estabelecerá normas gerais para fixação de emolumentos relativos aos atos praticados pelos serviços notariais e de registro. § 3º - O ingresso na atividade notarial e de registro depende de concurso público de provas e títulos, não se permitindo que qualquer serventia fique vaga, sem abertura de concurso de provimento ou de remoção, por mais de seis meses.”
Quanto ao caput do artigo, como vimos no capitulo do histórico dos Notários e Registradores, nos aspectos atuais, o Tabelião e o Registrador exercem suas atividades como particulares em colaboração com o Poder Público, por Delegação.
A estrutura funcional em todos os sentidos é privada e o serviço de natureza pública. É uma função de característica estatal, que é delegada a um particular para execução. Esse particular recebe em contra partida emolumentos, de acordo com a Legislação própria. Portando, presta serviço ao Estado, sem vinculo empregatícia, sendo que, sua remuneração é paga por terceiros, usuários do serviço.[29]
Como Norma regulamentadora da atividade, nos termos do artigo 236 §1º, da Constituição Federal, foi elaborada a Lei Ordinária nº 8.935, de 18 de novembro de 1994.
Regulando assim a atividade dos serviços notariais e de registro, dispondo sobre suas atribuições e competências, normas de ingresso na atividade, fiscalização pelo Poder Judiciário. Dispôs também sobre a pessoa dos titulares, dos prepostos, da responsabilidade civil e criminal, das incompatibilidades e impedimentos, dos direitos e deveres, das infrações disciplinares e das penalidades, da extinção da delegação, da seguridade social, entre outras disposições gerais.
Quanto à responsabilidade civil e criminal, o artigo 22 da Lei 8.935/94, expressou: “Os notários e oficiais de registro responderão pelos danos que eles e seus prepostos causem a terceiros, na prática de atos próprios da serventia, assegurado aos primeiros direito de regresso no caso de dolo ou culpa dos prepostos”. A redação não foi muito clara quanto à natureza da responsabilidade civil do titular do serviço, se objetiva ou subjetiva. Contudo, alguns autores entendem que foi revogado o artigo 28 da Lei Federal nº 6.015/77, com o seguinte teor: “Além dos casos expressamente consignados, os oficiais são civilmente responsáveis por todos os prejuízos que, pessoalmente, ou pelos prepostos ou substitutos que indicarem, causarem, por culpa ou dolo, aos interessados no registro. Parágrafo único. A responsabilidade civil independe da criminal pelos delitos que cometerem. No entanto, podemos concluir que os dispositivos, convivem, mudando somente o aspecto da culpa e de sua prova, como veremos adiante.
Quanto aos emolumentos, foi editada, em cumprimento ao paragrafo segundo do artigo 236 da Constituição Federal, a Lei nº 10.169, de 29 de dezembro de 2000, que fixou normas gerais para cobrança, formas de estabelecimento dos valores e vedações. Estipulando, ainda, o prazo de noventa dias para os Estados elaborarem a sua legislçao.
Com relação à forma de ingresso na atividade, através de concurso público, a Lei nº 8;935/94, estipulou que as vagas deverão ser preenchidas na proporção de dois terços por concurso de ingresso e um terço por concurso de remoção.
3.2 LEGISLAÇÃO APLICAVEL AOS ATOS PRATICADOS
A legislação aplicável aos atos propriamente ditos é de grande extensão, a iniciar pela legislação civil, até as normas próprias e especificas dos requisitos dos atos notariais e de registro.
Quanto aos registros públicos, em 1973 foi editada a Lei nº 6.015, estando em pleno vigor. Instituindo uma nova forma de sistemática de registro. Tal Lei disciplina o registro civil das pessoas naturais, das pessoas jurídicas, registro de títulos e documentos e registro de imóveis.
Mais recentemente foram editadas normas com caráter bastante inovador, tais como a Lei nº 10.267/2001, e a Lei nº 10.931/2004. Aquela traz novas diretrizes para o registro de áreas de terras rurais, com a introdução do georreferencimento, o que trará maior precisão e aproximação da realidade entre o que consta nos registros e a descrição física do imóvel.
A Lei nº 10.931/2004, inovou, autorizando que a retificação do registro, se dê no próprio Oficio, estando as partes interessadas em comum acordo, desde que maiores e capazes. É sem dúvida uma atualização, pois não fazia sentido levar ao Judiciário tal questão, pois os interesses são convergentes e os direitos envolvidos são disponíveis.
Na atividade notarial, a Lei nº 7.433, de 1985, e o Decreto nº 93.240, de 1986, dispõe sobre os requisitos para lavratura de escrituras públicas.
Os Tabeliães de Protestos são regidos quanto suas atividades e seus procedimentos, pela Lei nº 9.492, de 1997. Para a analise dos documentos levados ao seu Oficio, deverá ter conhecimento da legislação dos títulos de créditos, das normas de processo civil, do direito comercial, entre outras.
Também, em alguns dispositivos legais se colocam normas diretamente voltadas ao Tabelião e ao Registrador, como ocorre, por exemplo, na lavratura de escritura envolvendo imóveis rurais e adquirentes estrangeiros. O Tabelião deverá exigir se á área for maior do que 3 módulos fiscais, autorização do Ministério da Agricultura, que se processará através do INCRA – Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agraria. Se não o fizer, o ato é tido como nulo, respondendo civil e administrativamente o Tabelião. O mesmo ocorre nos termos do Código Tributário Nacional, se deixa de exigir impostos incidentes nos atos que praticar; porem, o ato não será nulo, mas o Tabelião, responderá subsidiariamente pelos tributos. Existem, no sistema legislativo brasileiro, vários dispositivos legais que poderiam ser citados envolvendo diretamente a atividade notarial e registral.
No Estado de São Paulo as Normas de Serviço da Corregedoria Geral da Justiça destinada aos Cartórios Extrajudiciais (provimento 58/89), serve, como próprio o termo inicial propõe para consolidar dita legislação e ao mesmo tempo, faz um apanhado de todos os provimentos já baixando pela Corregedoria do Estado.
CAPÍTULO 4 – RESPONSABILIDADE CIVIL DO NOTÁRIO E REGISTRADOR
Como frisado anteriormente, não há na Doutrina e na Jurisprudência, um entendimento unanime, quanto à responsabilidade civil do Notário e do Registrador.
A divergência se encontra na definição dessa responsabilidade, em primeiro lugar, se responsabilidade contratual ou responsabilidade aquiliana,[30] no caso de dano provocado pelo ato do Oficial. Em seguida, se a responsabilidade é subjetiva ou objetiva, tendo em vista os deveres funcionais dos titulares destas Serventias e de seus prepostos.
Outra situação que deve ser comentada é da responsabilidade civil do Estado, que adotou a teoria do risco integral no exercício de suas funções, e na relação com os serviços notariais e registrais.
4.1 RESPONSABILIDADE CONTRATUAL OU EXTRACONTRATUAL
No Brasil a maior parte da Doutrina opina no sentido de que a responsabilidade desses profissionais é de natureza aquiliana, ou seja, baseada no ilícito praticado, de caráter extracontratual.
A contratualidade estaria afastada porque o cliente procura o Tabelião para a elaboração de um ato que esta sob suas funções.[31]
Nesse sentido, temos que analisar até onde vai à função do Tabelião ou do Registrador, desde a preparação do ato, o assessoramento às partes, o aconselhamento, a verificação dos pressupostos subjetivos e objetivos para lavratura do ato e para o registro, o resultado jurídico a ser alcançado com o mesmo, etc.
Ou seja, até onde vai o dever funcional do Tabelião. Na França, deve o tabelião orientar as partes entrando inclusive no mérito do negocio jurídico, dando seu parecer, levando em consideração até a corrente jurisprudencial dominante, sob pena de responsabilidade.[32]
4.2 A RESPONSABILIDADE CIVIL NOS MOLDES ATUAIS:
No anteriormente frisado, com a entrada em vigor da Lei Federal nº 8.935/94, a responsabilidade do Tabelião e Registradores, foi tratada nos artigos 22 e 24, extraindo-se que os mesmos devem respondem pelos danos que eles e seus prepostos causarem aos terceiros usuários na prática dos atos próprios das Serventias. Tal responsabilidade é sem dúvidas a mesma aplicada a Administração Pública, ou seja, responsabilidade objetiva pelos danos aparentemente na forma do Artigo 37, § 6º, CF, e também por crime funcional, caso ocorra, na forma do artigo 327, Código Penal Brasileiro.
Esse também é o entendimento do mestre Hely Lopes Meirelles:
“não é justo e jurídico que só transferência da execução de uma obra ou de um serviço originariamente público a particular descaracterize sua intrínseca natureza estatal e liberem o executor privado das responsabilidades que teria o Poder Público se o executasse diretamente. Por essa mesma razão é que a lei de mandado de segurança considera “autoridade” para fins de Impetração, as pessoas naturais ou jurídicas com funções delegadas do Poder Público, somente no que entende com essas funções (Art. 1º , § 1º)”.
Nesse passo, o Estado poderá apenas subsidiariamente responder pelos danos que seus agentes derem causa, desde que provada a “insolvência” do delegatário dos Serviços Públicos, ao tempo que se revele incapaz de reparar o dano.
Já com relação aos atos praticados anteriormente à Delegação, deverá responder diretamente o antigo Titular, ou ainda, subsidiariamente o Estado, não podendo ser passado ao novo Titular a responsabilidade pelos fatos então havidos.
Isto porque, não se está de frente a uma pessoa jurídica, mas sim de uma função pública cujo exercício é delegado a uma pessoa física.
CONCLUSÃO
Procurou-se demonstrar que, o Estado, via de regra, não pode ser diretamente responsável pelos danos sofridos pelos destinatários dos serviços notariais e de registro. Ao contrário do que vem prevalecendo em nossa jurisprudência e doutrina.
Partindo- se da premissa que, por tratar-se de serviço publico exercido em caráter privado, aquele que em decorrência da prestação defeituosa sofrer prejuízos, deverá ajuizar ação diretamente contra cartório extrajudicial causador do dano.
Nada mais justo, ao passo que o Estado delega a função pública para que esse profissional exerça a atividade por sua própria conta e risco, recebendo emolumentos integrais e suficientes.
Essa evidencia busca recuperar a importância do modelo de privatização das atividades notariais e registrais no país. Nesse contexto, trazendo a responsabilização direta desses agentes prestadores serviços extrajudiciais, restando ao Estado, na hipótese de insolvência do tabelião ou do registrador, a responsabilidade meramente subsidiária. Tendo por base definidora à autonomia administrativa e financeira desses profissionais, conferida pela Constituição Federal de 1988 (art. 236, caput)
Assim, percebe-se que muito ainda há de ser pesquisado e estudado para se definir com maior clareza o assunto sob enfoque, tudo para se atingir um nível de segurança e estabilidade para os agentes delegados, seus prepostos, os usuários e, principalmente o próprio Estado.
REFERÊNCIAS
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[1] Leonardo Brandelli, Teoria Geral do Direito Notarial, 1ª edição, Porto Alegre, Editora Livraria do Advogado, 1998, pag. 26.
[2] Nesse sentido, Eduardo Bautista Ponde, ob. Cit. Pag.30.
[3] Idem, pag. 28.
[4] Eduardo Bautista Ponde. Origen e Historia del Notariado, Buenos Aires, Editora Deplama, 1967, pag.30
[5] Historia do Notario no Brasil – “V Encontro Internacional do Notario Americano” – San Juan de Puerto Rico, 25 a 28 de maio de 1969. Relator. Marcio Baroukel de Souza Braga. Delegacao do Brasil.
[6] Hely Lopes Meirelles, Direito Administrativo, 27ª edição, São Paulo, Editora Malheiros, 2002.
[7] Lei Federal nº 8.935/94, artigo 28.
[8] VII – todos os demais títulos, a que, por disposição, a lei atribuir forca executiva.”
[9] Antes disso, a concessão de terras pelo Coroa Portuguesa dava-se por Cartas de Semaria. A referida Lei de Terras doi regulamentada pelo Decreto 1318, de 1854 in Afrânio de Carvalho, Registro de Imóveis, 4ª edição, Rio de Janeiro, Editora Forense, 2001, pag. 1.
[10] Afrânio de Carvalho, ob. Cit., pag.6.
[11] Leonardo Brandelli, ob. Cit., pag. 28.
[12] Art. 236 - Os serviços notariais e de registro são exercidos em caráter privado, por delegação do Poder Público.
§ 1º - Lei regulará as atividades, disciplinará a responsabilidade civil e criminal dos notários, dos oficiais de registro e de seus prepostos, e definirá a fiscalização de seus atos pelo Poder Judiciário.
§ 2º - Lei federal estabelecerá normas gerais para fixação de emolumentos relativos aos atos praticados pelos serviços notariais e de registro.
§ 3º - O ingresso na atividade notarial e de registro depende de concurso público de provas e títulos, não se permitindo que qualquer serventia fique vaga, sem abertura de concurso de provimento ou de remoção, por mais de seis meses.
[13] Graeff Junior, Cristiano. “Natureza Jurídica dos Órgãos Notarial e Registrador”. Revista da AJURIS. Porto Alegre, pag. 81.
[14] Rui Stoco, Tratado de Responsabilidade Civil, 6ª edição, São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2004, pág. 120.
[15] In Stoco, Rui, Ob. Cit., pag. 121.
[16] Martins Costa, Judith Martins. Os fundamentos da Responsabilidade Civil. R.T.J., volume 93, pag.36.
[17] Idem, pag. 41.
[18] Com isso o contrato de transporte, por exemplo: no qual o prejudicado deveria provar a responsabilidade civil da transportadora, baseada na culpa, inverteu um pouco as posições, pois, se contratado o transporte, o transportador teria o dever de segurança; Portanto, presumia-se a culpa, podendo escusar-se somente no caso fortuito, na força maior, ou culpa exclusiva da vitima. É uma tendência a responsabilidade objetiva, mas ainda não é puramente, pois o elemento culpa presumida pode ser afastado e, portanto, também o dever de indenizar. Atualmente, porem, a responsabilidade desse contrato de transporte é objetiva.
Nesse sentido, [18] Caio Mario da Silva Pereira. Responsabilidade Civil. Rio de Janeiro, Editora Forense, 1998, pag. 19.
[19] Nesse sentido. Caio Mário da Silva Pereira, ob. Cit., pag. 19.
[20] In Caio Mario da Silva, ob. Cit., pag.20.
[21] Código Civil - CC - L-010.406-2002: Art. 932. São também responsáveis pela reparação civil:
I - os pais, pelos filhos menores que estiverem sob sua autoridade e em sua companhia;
II - o tutor e o curador, pelos pupilos e curatelados, que se acharem nas mesmas condições;
III - o empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele;
IV - os donos de hotéis, hospedarias, casas ou estabelecimentos onde se albergue por dinheiro, mesmo para fins de educação, pelos seus hóspedes, moradores e educandos;
V - os que gratuitamente houverem participado nos produtos do crime, até a concorrente quantia.
Art. 933. As pessoas indicadas nos incisos I a V do artigo antecedente, ainda que não haja culpa de sua parte, responderão pelos atos praticados pelos terceiros ali referidos.
[22] Lei 6.453/77 – Danos Nucleares; Lei 6.938/81 – Danos Ambientais; Lei 8.078/90 – Código de Proteção e defesa do Consumidor.
[23] Constituição Federal da Republica Federativa do Brasil – 1988: Art. 37 - A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:...
§ 6º As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.
[24] Professor Adalberto Paqualoto. Palestra no Curso de Direito Notarial e Registral. Cólegio Notarial do Brasil, de agosto a dezembro de2001. Porto Alegre,RS.
[25] In Caio Mario da Silva, ob. Cit., pag.24.
[26] Por exemplo: 1) Código de Proteção e Defesa do Consumidor, (...) artigo 12. O fabricante, o produtor, ...respondem, independentemente da existência de culpa, pela reparação (...).
[27] Rui Stoco, ob. Cit., pag.150.
[28] (...) O direito notarial forma um conjunto de regras com importância, densidade e peculiariedade suficiente para constituir um ramo especial do Direito (...) Leonardo Brandelli, ob. Cit., pag.100.
[29] Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Direito Administrativo, 12ª Edição, São Paulo, Editora Atlas, 2003, pág.437.
[30] Na responsabilidade civil aquiliana não é necessário contrato entre as partes; basta a culpa e os demais elementos da responsabilidade civil para que haja o dever de indenizar.
[31] Caio Mario da Silva Pereira, ob. Cit. Pag. 169.
[32] Caio Mario da Silva Pereira, ob. Cit. Pag. 169.