RESUMO: busca-se com esse texto apontar os principais elementos para se entender o modelo cooperativo de processo, bem como verificar sua inserção na atual sistemática do Código de Processo Civil. O processo cooperativo apresenta-se como um modelo de processo civil contemporâneo, alinhado às exigências do Estado Constitucional e estruturado a partir da metodologia do formalismo-valorativo. Possui no princípio da colaboração sua principal base de sustentação. É um modelo que influencia o atual Código de Processo Civil e serve de base para o novo código. Entretanto, para que seja definitivamente aplicado, é preciso mais do que mudanças legislativas. É necessária uma mudança de postura daqueles que manejam o direito processual civil brasileiro.
PALAVRAS-CHAVES: Estado Constitucional. Formalismo-valorativo. Processo cooperativo. Deveres de cooperação.
SUMÁRIO: Introdução. 1. O Processo Cooperativo. 1.1. O princípio da colaboração. 1.2. Pressupostos sociais, lógicos e éticos. 1.3. Deveres de cooperação (ou prática da colaboração no processo civil). 2. O Processo Cooperativo no Direito Processual Civil Brasileiro. Considerações Finais. Referências.
Introdução
Considerado como um modelo de processo civil que vai ao encontro dos ideais do Estado Constitucional, o processo cooperativo possui princípios e regras peculiares, que o caracterizam como um modelo onde na tríade processual (autor-réu-juiz) prevalece o diálogo na busca da justiça da decisão, em detrimento do mero tecnicismo. Configura-se como um modelo adequado à realidade da atual sociedade, que dia a dia busca um direito mais efetivo, querendo ver-se livre de formalidades desnecessárias, que em nada acrescentam às relações sociais. Pretendemos levantar os principais elementos para se entender esse modelo de processo civil e descobrir como ele se insere na atual sistemática do Código de Processo Civil brasileiro.
1. O Processo Cooperativo
Para entendermos o processo cooperativo é preciso antes que analisemos seu princípio fundante – o princípio da colaboração. Da mesma forma, é importante que compreendamos as características desse tipo de processo, isto é, seus pressupostos sociais, lógicos e éticos. Para, após, elencarmos os deveres implícitos que acompanham o princípio da cooperação e que expressam a própria prática do processo cooperativo. Vejamos, portanto, em que bases se estrutura o cultuado modelo de processo civil.
1.1. O princípio da colaboração
De origem alemã (GOUVEA, 2011, p. 372), o princípio da colaboração decorre do modelo de Estado Constitucional. É um princípio constituído por outros importantes princípios também oriundos desse modelo de Estado: os princípios do devido processo legal, da boa-fé processual e do contraditório (DIDIER JR., 2010, p. 77). Destaca-se por ampliar a interpretação da garantia constitucional do contraditório, bem como de colocar em pé de igualdade as partes processuais e o magistrado, com o objetivo de se obter a pacificação da lide por meio da participação de todos os envolvidos no processo (VEGAS JUNIOR, 2007).
Trata-se de um princípio que atribui aos sujeitos do processo deveres, de modo a tornar ilícitas as condutas contrárias ao estabelecimento da comunidade processual de trabalho que busca promover (DIDIER JR., 2010, p. 79). Importante salientar que sua eficácia normativa não depende de regras jurídicas expressas.
Se não há regras expressas que, por exemplo, imputem ao órgão jurisdicional o dever de manter-se coerente com os seus próprios comportamentos, protegendo as partes contra eventual comportamento contraditório (venire contra factum proprium) do órgão julgador, o princípio da cooperação garantirá a imputação desta situação jurídica passiva (dever) ao magistrado. Ao integrar o sistema jurídico, o princípio da cooperação garante o meio (imputação de uma situação jurídica passiva) necessário à obtenção do fim almejado (o processo cooperativo) (DIDIER JR., 2010, p. 79).
Dessa forma, o princípio da colaboração possibilita comportamentos que alcancem um processo leal e cooperativo (DIDIER JR., 2010, p. 79). Melhor dizendo, é um princípio que conduz à transformação do processo em uma comunidade de trabalho e “a responsabilizar as partes e o tribunal pelos seus resultados” (SOUSA, 1997, apud DIDIER JR., 2010, p. 82). Para tanto, impõe-se a observância de alguns deveres, tanto por parte do Juiz, quanto dos demais sujeitos do processo.
1.2. Pressupostos sociais, lógicos e éticos
O processo cooperativo apresenta-se como um modelo contemporâneo de processo civil, alinhado às exigências do Estado Constitucional e orientado pela metodologia do formalismo-valorativo1. É um processo “pautado pelo diálogo judiciário, pela colaboração e pela lealdade entre as pessoas” (MITIDIERO, 2011, p. 17). Dentre estes aspectos, a ideia de colaboração/participação figura como o pilar desse modelo de processo civil.
Não obstante, para aprofundarmos nas características do processo de cunho cooperativo é necessário que apresentemos os pressupostos sociais, lógicos e éticos determinantes para a formação desse modelo, segundo o estudo do Professor Daniel Mitidiero (2011).
Quanto aos pressupostos sociais, conforme Mitidiero (2011, p. 114), “o processo cooperativo parte da ideia de que o Estado tem como dever primordial propiciar condições para a organização de uma sociedade livre, justa e solidária, fundado que está na dignidade da pessoa humana”. Assim, o modelo cooperativo de processo, antes de mais nada, pressupõe uma sociedade organizada em um Estado Constitucional.
Trata-se de um Estado que possui duas importantes virtudes: sua submissão ao direito e a participação social na sua gestão (MITIDIERO, 2011, p. 79). Com isso, espera-se do Estado Constitucional prestações que possibilitem alcançar os fins inerentes à pessoa humana: o que, em termos processuais, significa organizar um processo justo e idôneo para a prestação de tutela jurisdicional adequada, efetiva e tempestiva aos direitos (MITIDIERO, 2011, p. 80).
Para tanto, o juiz passa a ocupar uma nova posição no processo, como descreve Mitidiero (2011, p. 81):
O juiz do processo cooperativo é um juiz isonômico na condução do processo e assimétrico no quando da decisão das questões processuais e materiais da causa. Desempenha duplo papel, pois, ocupa dupla posição: paritário no diálogo, assimétrico na decisão. Visa-se alcançar, com isso, um “ponto de equilíbrio” na organização do formalismo processual, conformando-o como uma verdadeira “comunidade de trabalho” entre as pessoas do juízo. A cooperação converte-se em prioridade no processo.
Assim, o processo cooperativo caracteriza-se como um modelo no qual há um juiz isonômico conduzindo o processo, de maneira dialogal, ativamente, sempre tendo em conta o contraditório e o diálogo com as partes, de tal maneira que participem e influenciem nos rumos a serem tomados no processo e nas possíveis decisões nele proferidas (MITIDIERO, 2011, p. 82). Contudo, no momento em que a decisão deve ser imposta às partes, há um juiz assimétrico, preocupado com a realização da tutela do direito. Nesse sentido, afirma Didier Jr. (2010, p. 78):
Pode-se dizer que a decisão judicial é fruto da atividade processual em cooperação, é resultado das discussões travadas ao longo de todo o arco do procedimento; a atividade cognitiva é compartilhada, mas a decisão é manifestação do poder, que é exclusivo do órgão jurisdicional, e não pode ser minimizado. Neste momento, revela-se a necessária assimetria entre as posições das partes e do órgão jurisdicional: a decisão jurisdicional é essencialmente um ato de poder.
Importante realçar a posição de destaque que o contraditório assume no processo cooperativo. É considerado em uma perspectiva ativa, como elemento essencial e fator de legitimação democrática do processo (ESPÍNDOLA e SANTOS, 2011, p. 162). “Exige a atuação do juiz com o escopo de garantir aos sujeitos processuais a real igualdade de tratamento e de oportunidades” (PARCHEN) e concede às partes “verdadeiro direito de influir sobre a elaboração e formação do convencimento do juiz” (ESPÍNDOLA e SANTOS, 2011, p. 162).
Diante disso, o processo cooperativo sob o prisma social surge da combinação de duas faces do Estado Constitucional e de suas manifestações no âmbito processual. No que tange à condução do processo, o Estado Constitucional revela a sua face democrática, ao fundar o direito processual civil no valor participação, traduzido normativamente no contraditório, base constitucional para a colaboração (MITIDIERO, 2001, p. 85). No que se refere à atuação jurisdicional decisória, revela a sua juridicidade, ao exigir decisões “necessariamente justas e dimensionadas na perspectiva dos direitos fundamentais (materiais e processuais)” (MITIDIERO, 2011, p. 85/86). Decisões construídas “em um ambiente democrático, mas impostas assimetricamente pelo Estado-juiz, dada a imperatividade inerente à jurisdição” (MITIDIERO, 2011, p. 86).
Quanto aos pressupostos lógicos, o modelo cooperativo de processo revitaliza o sentido problemático do direito. Resgata aspectos do processo isonômico, no qual o direito era compreendido como um problema que o jurista tinha de resolver (MITIDIERO, 2011, p. 93). Para o processo cooperativo, o direito é um problema cuja solução deve ser encontrada através do diálogo e da dialética (MITIDIERO, 2011, p. 98).
Por isso, o modelo cooperativo, em seu pressuposto lógico, está assentado no caráter argumentativo do direito. Caráter que aliado ao direito ao contraditório incrementou “os poderes das partes a respeito da valoração do material jurídico da causa” (MITIDIERO, 2001, p. 100).
Sob essa ótica, deve-se entender o direito não como algo dado pela legislação. Pelo contrário, deve-se levar em conta “a separação entre texto e norma e assumirmos o Direito como um problema para cuja solução pode pesar o aporte argumentativo que as partes levam ao processo” (MITIDIERO, 2011, p. 103).
Em função disso, Mitidiero (2011, p. 103) conclui:
No fundo, passa-se de um processo caracterizado por um solilóquio judicial para um processo entendido antes de tudo como um colóquio de todos que nele tomam parte – ou, como prefere parte da doutrina, como um processo policêntrico e comparticipativo.
Dessa forma, o modelo cooperativo de processo caracteriza-se por apresentar uma nova organização do formalismo processual, tornando-o mais cooperativo e menos rígido para a consecução da justiça no caso concreto. Fazendo com que o direito a ser concretizado realce mais a juris prudentia do que a scientia juris (MITIDIERO, 2009, apud PARCHEN).
No que tange aos pressupostos éticos, o processo cooperativo é marcado pela lealdade. “Todos os participantes do processo, inclusive o juiz, devem agir lealmente em juízo” (MITIDIERO, 2011, p. 106). Ganham especial destaque nesse modelo o tratamento dado à boa-fé e à forma de obtenção da verdade.
Quanto à boa-fé, o processo cooperativo não leva em conta apenas a boa-fé subjetiva para valoração da conduta das partes. Prevalece, aqui, a força normativa da boa-fé no seu aspecto objetivo. Daniel Mitidiero (2011, p. 107) enumera quatro grupos de casos capazes de respaldar a boa-fé objetiva nesse tipo de processo civil:
a) a proibição de criar dolosamente posições processuais; b) a proibição do venire contra factum proprium; c) a proibição de abuso dos poderes processuais e d) a supressio (perda de poderes processuais em razão do seu não exercício por tempo suficiente para incutir no outro sujeito a confiança legítima de que esse poder não será mais exercido).
Didier Jr. (2010, p. 60) atribui a essa boa-fé objetiva a nomenclatura de boa-fé processual. Entende que para que se tenha um processo justo, devido, este deve ser pautado em comportamentos leais e éticos, comportamentos de acordo com a boa-fé processual (DIDIER JR., 2010, p. 67).
Com relação à obtenção da verdade, esta amolda-se como um dos objetivos da prova judiciária, a fim de possibilitar que o processo cumpra seu papel de proporcionar justiça ao caso concreto. Diante disso, o modelo cooperativo de processo civil leva em conta a possibilidade “de investigação oficial das alegações processuais e a valoração do material probatório pelo magistrado” (MITIDIERO, 2011, p. 108).
No processo cooperativo o órgão judicial assume uma posição ativa (ativismo judicial), mais diretiva e engajada no processo, de forma que ao juiz é permitido a iniciativa oficial no terreno probatório, o que prestigia ao máximo a igualdade efetiva entre as partes (MITIDIERO, 2011, p. 110). O resultado da prova, nesse caso, necessariamente, deve ser submetido à avaliação das partes, de modo que possam influenciar no valor probante a ser outorgado a ela pelo juiz. Evidenciando-se, dessa forma, a comunhão de trabalho propagada pelo modelo cooperativo.
Logo, com base em Mitidiero (2011, p. 111), em um processo de corte cooperativo a valoração da prova na obtenção da verdade, via de regra, não está ligada a vínculos legais, se dá de forma livre. Contudo, todo juízo de valor sobre a prova tem de ser absolutamente motivado.
1.3. Deveres de cooperação (ou prática da colaboração no processo civil)
Acerca do processo cooperativo, afirma Didier Jr. (2006, apud COSTA JR. e SOUSA, 2008):
O magistrado deve adotar uma postura de diálogo com as partes e com os demais sujeitos do processo: esclarecendo dúvidas, pedindo esclarecimentos quando estiver com dúvidas e, ainda, dando as orientações necessárias, quando for o caso. Encara-se o processo como produto de atividade cooperativa: cada qual com as suas funções, mas todos com o objetivo comum, que é a prolação de um ato final.
Do princípio da colaboração decorrem deveres, que se constituem em regras de cooperação, as quais têm o propósito de fazer com que o processo cooperativo seja praticado. Essas incumbências se constituem em dever de esclarecimento, de prevenção, de consulta ou diálogo e de auxílio. É sobre esses deveres, que recaem tanto sobre as partes quanto ao juiz, que trataremos a seguir.
O dever de esclarecimento consiste em o juiz esclarecer junto às partes sempre que as alegações, pedidos ou posições em juízo destas gerarem dúvidas, de forma a evitar que a sua decisão tenha por base a falta de informação, em detrimento da verdade apurada (GOUVEA, 2011, p 375). Saliente-se que esse é um dever recíproco do juiz perante as partes e destas perante o juiz: o juiz tem o dever de se esclarecer junto às partes e estas têm o dever de o esclarecer.
O juiz, dessa maneira, exerce uma atuação assistencial, favorecendo a chamada igualdade de armas no processo civil (GOUVEA, 2011, p. 375). A parte que não se encontra bem representada pelo seu advogado, vê-se assistida pelo juiz de forma a propiciar a diminuição das diferenças que a separa de uma atuação eficaz.
A intervenção do juiz tende a provocar o esclarecimento das questões de fato e de direito que fundamentam a pretensão da parte. O exemplo mais conhecido de intervenções deste tipo é o interrogatório da parte com a finalidade de esclarecer as alegações, que teve sua aplicação mais importante nos códigos processuais alemão e austríaco e que foi estudado por Mauro Cappelletti como instrumento direto a promover a efetiva igualdade das posições das partes no processo. Esse tipo de poder do juiz se presta a, além de garantir a assistência ao litigante débil, suprir a deficiência da sua defesa, também sob o plano de uma verdadeira e própria “inquisição” para além dos limites formais das alegações das partes. (…) Não há dúvida de que o poder de esclarecimento, no seu uso assistencial direto visando a obter a melhor defesa das razões do litigante débil, ingressa no quadro do emprego da técnica do processo por finalidade social (DENTI, 1971, apud GOUVEA, 2011, p. 375).
Todavia, o dever de esclarecimento não se restringe apenas ao dever do juiz esclarecer-se junto às partes, é um dever que também submete o juiz a esclarecer os seus próprios pronunciamentos para as partes (DIDIER JR., 2010, p. 80).
O dever de prevenção vale “para todas as situações em que o êxito da ação a favor de qualquer das partes possa ser frustrado pelo uso inadequado do processo” (DIDIER JR., 2010, p. 82).
O juiz tem o dever de prevenir as partes sobre eventuais deficiências ou insuficiências das suas alegações ou pedidos (GOUVEA, 2011, p. 376). É um dever que também tem finalidade assistencial, mas que não implica qualquer reciprocidade das partes perante o juiz, ou seja, as partes não estão obrigadas a seguir a manifestação judicial.
Dessa forma, o dever de prevenção se configura em um convite ao aperfeiçoamento pelas partes de suas alegações e, neste caso, deve ser promovido pelo juiz sempre que verificar nas manifestações das partes irregularidades ou insuficiências ou imprecisões na matéria de fato alegada. O Professor Lúcio Grassi de Gouvea (2011, p. 376) enumera quatro áreas fundamentais “em que o dever de prevenção justifica-se: a explicitação de pedidos pouco claros, o caráter lacunar da exposição dos fatos relevantes, a necessidade de adequar o pedido formulado à situação concreta e a sugestão de uma certa atuação”.
Assim, por exemplo, o tribunal tem o dever de sugerir a especificação de um pedido indeterminado, de solicitar a individualização das parcelas de um montante que só é globalmente indicado, de referir as lacunas na descrição de um fato, de esclarecer se a parte desistiu do depoimento de uma testemunha indicada ou apenas se esqueceu dela, e de convidar a parte a provocar a intervenção de um terceiro (GOUVEA, 2011, p. 376/377).
É um dever que também busca a igualdade de armas, ou seja, a parte não pode ser prejudicada por uma posição passiva do juiz. As deficiências e insuficiências apresentadas poderão ser sanadas na oportunidade a ser concedida pelo juiz, detentor de uma posição ativa, privilegiando a busca da verdade real (GOUVEA, 2011, p. 377).
O dever de consulta impõe ao órgão judicial que não decida sobre questão de fato ou de direito, ainda que possa ser conhecida de ofício, sem que sobre elas sejam as partes intimadas a manifestar-se, ou seja, deve o juiz consultar as partes sobre esta questão não debatida no processo, e por isso não posta em contraditório, antes de decidir (DIDIER JR., 2010, p. 80/81).
A concretização do processo cooperativo por meio do dever de consulta é também uma concretização do contraditório, assegurando aos litigantes o poder de influenciar na solução da controvérsia (DIDIER JR., 2010, p. 81). Mais do que isso, busca-se evitar as “decisões-surpresa”, proferidas sobre matéria de conhecimento oficioso sem a prévia discussão pelas partes (GOUVEA, 2011, p. 377).
Para Mitidiero (2009), o dever de consulta “salvaguarda o jurisdicionado da surpresa, tutelando a sua confiança legítima nos atos do Estado. Impõe ao juiz que toda a questão que conste definitivamente resolvida em sua decisão seja previamente debatida com as partes”. Caso os interessados não tenham a oportunidade de acompanhar e examinar previamente os fundamentos do órgão judicial, restará inevitavelmente prejudicado o direito de influir sobre o desenvolvimento da controvérsia e sobre o conteúdo da decisão (GOUVEA, 2011, p. 378).
Vale ressaltar, entretanto, o pensamento de Arndt citado por Trocker (1974, apud GOUVEA, 2011, p. 378):
Tal debate não deve se transformar em espécie de seminário para análise teórica de hipotéticas questões jurídicas e não pode sacrificar valores de independência e imparcialidade do juiz. O objetivo de fundo que anima a tese é simplesmente aquele de assegurar de maneira adequada a exigência de efetividade inerente a garantia da ação e de defesa, precavendo-se as partes do perigo das decisões-surpresa.
E continua Arndt: “o desprezo ao contributo crítico e construtivo das partes estimula um uso excessivo dos instrumentos de recurso, com todas suas consequências negativas”.
Enfim, não basta que o juiz esteja convencido da exatidão da solução, se essa solução não é obtida de maneira correta e verificável. A sentença não deve ser aceita apenas pela sua natureza de ato imperativo, pelo contrário, ela deve ser aceita pela sua força intrínseca de persuasão obtida através da colaboração dos participantes do processo (GOUVEA, 2011, p. 379).
Por fim, o dever de auxílio impõe ao juiz “auxiliar as partes na remoção das dificuldades ao exercício dos seus direitos ou faculdades ou no cumprimento de ônus ou deveres processuais” (GOUVEA, 2011, p. 382).
Sempre que o exercício eficaz de determinada faculdade ou cumprimento de ônus ou dever processual esteja condicionado a documento ou informação de difícil obtenção justificada pela parte, o juiz deve, sempre que possível, providenciar a remoção desse obstáculo (GOUVEA, 2011, p. 382). Busca-se, com isso, evitar que a parte tenha uma decisão desfavorável unicamente por não ter conseguido obter documento ou informação, devendo, portanto, ser auxiliada pelo órgão judicial.
Para Gouvea (2011, p. 382), a dificuldade em se obter o documento ou a informação deve ser avaliada em consonância com o que seja um processo ágil: assim, se a obtenção do documento é possível pela própria parte, mas com um grau de dificuldade que comprometa a celeridade processual, “deverá o juiz, mesmo assim, solicitar a remessa do mesmo a juízo, cooperando com a parte”.
Dessa forma, o dever de auxílio cumpre a sua função de proporcionar a aproximação da verdade material, tirando de cena as decisões puramente formais sustentadas pela ausência de provas as quais a parte não conseguiu obter (GOUVEA, 2011, p 383).
Assim, o esclarecimento, a prevenção, a consulta e o auxílio se constituem em regras mínimas para que o processo cooperativo seja posto em prática.