A licitação surgiu com a Constituição Federal de 1988, sendo que a modalidade de execução atinge a administração pública direta, autárquica e fundacional da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, além das empresas públicas e sociedades de economia mista. Os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, eficiência, igualdade devem ser mantidos para toda a administração pública direta e indireta.
Quanto a lei 8.666, a administração pública utiliza para compra de bens e para a obtenção de serviços prestados por terceiros, sendo obrigatória para toda a Administração Pública, exceto nos casos em que existe previsão em legislação própria e se seja realmente constitucional e legal.
O questionamento esta justamente na questão da PETROBRAS possuir normas particulares, sendo que a obrigatoriedade de um procedimento licitatório simplificado para os contratos de aquisição de obras e serviços a ser definido em um decreto presidencial esta amparado na Lei nº. 9.478 de 06 de agosto de 1997, no artigo 67.
O Decreto nº. 2.745 de 24 de agosto de 1998 aprova o Regulamento do Procedimento Licitatório Simplificado da PETROBRAS.
LEI 8.666
A questão da proposta mais vantajosa para o contrato de seu interesse acaba criando discussões quanto a legalidade e utilização das leis e decreto lei envolvidos. Os atos legalmente estabelecidos na licitação auxiliam na verificação da capacidade de realização de obras, serviços e outros, sendo que há dispensa ou inexigibilidade do processo em alguns casos. A dispensa está amparada nos art. 17, I e II (licitação dispensada, alienação de bens moveis, dação em pagamento, doação, com órgãos da administração publica, com permuta com outro imóvel). O art. 24 da mesma lei trata da dispensa da licitação.
O art. 25 apresenta a impossibilidade jurídica da competição caracteriza inexibilidade (somente uma pessoa física ou jurídica interessada), ou mesmo quando houver inviabilidade de competição para algumas aquisições, contratação de serviços técnicos no art. 13, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação.
Os procedimentos e documentos para a licitação estão no art. 38, devendo ser aberto um processo administrativo para definir seu objeto. Para impugnar o Edital, qualquer cidadão pode realizar tal ato, com prazos previstos no §1º do art. 41, devendo cumprir as normas e condições do edital.
A convocação através de carta-convite é muito utilizado, com a identificação do objeto da licitação, critério de julgamento e demais condições cujo conhecimento seja indispensável.
O Art. 28 e 31 trata da fase de Habilitação, analisando a documentação, sendo que o vencedor será adjudicado. No art. 45, § 1º, os tipos de licitação são os seguintes: a de menor preço, melhor técnica, de técnica e preço; e a de maior lance ou oferta. O art. 48 informa os desclassificados por não atenderas exigências. Se todos os licitantes forem inabilitados ou as propostas desclassificadas, a Administração pode dar oito dias úteis para a apresentação de nova documentação ou de outras propostas.
O Art. 43, inciso VI, permite que a autoridade competente homologue, aprovando o procedimento. No art. 49 a autoridade competente poderá revogar a licitação por razões de interesse público, superveniente e comprovado.
A ilegalidade gera a anulação é a invalidação da licitação ou do julgamento, sendo que o entendimento sobre a ocorrência da ilegalidade na prática de algum ato do procedimento, esse será anulado, implicando na nulidade de todas as etapas posteriores, dependentes ou não daquele ato.
A vedação de outras modalidades de licitação ou a combinação destas, esta no parágrafo 8º, compreendendo as seguintes modalidades: concorrência, tomada de preços, convite, concurso, leilão e pregão, com a sexta modalidade, o pregão (aplicável para aquisição de bens e serviços comuns) ficando a parte.
Lei 10.520
O pregão ampliou rapidamente sua atuação, sendo aplicável à todas as esferas da Federação (Estados, Distrito Federal e Municípios) alem da União.
A PETROBRAS
Devido a Petróleo Brasileiro S.A. (PETROBRAS) ser uma sociedade de economia mista, sociedade anônima de capital aberto que atua com energia, gás e óleo, e responsável pelo setor petrolífero brasileiro, acabou recebendo benefícios diretos e indiretos, pois atuando em um setor competitivo, tanto no cenário nacional quanto internacional. O envolvimento no transporte, na produção, no refino e na distribuição de petróleo e gás, transformando em uma estrutura com mais de 100 plataformas de produção, dezesseis refinarias, trinta mil quilômetros em dutos e mais de seis mil postos de combustíveis.
Benefícios PETROBRAS
O processo licitatório da PETROBRAS ficou vinculado à política energética nacional, criada através da Lei 9.478, e prevista no decreto 2.745. A CF, no art. 173, § 1º , cria o Conselho Nacional de Política Energética e a Agência Nacional do Petróleo.
Decreto 2.745
O decreto define que o entendimento sobre o tipo de compras que a PETROBRAS faz, deveria ser idêntica a realizada pelo setor privado, criando condições de acompanhar os procedimentos, apresentando a vedação em admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos convocatórios, cláusulas ou condições que restrinjam ou frustrem o caráter competitivo da licitação e também quanto as preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes.
Quanto aos procedimentos licitatórios, varias normas seguem o pensamento da lei 8.666, sendo público e acessível a todos os interessados.
Dispensa e Inexigibilidade
Serão dispensáveis os valores estabelecidos de acordo com ato específico definido pela Diretoria da Companhia, podendo ocorrer a dispensa nos casos de: guerra, grave perturbação da ordem ou calamidade pública; emergência, quando tiver urgência; licitação anterior sem interessados e puder causar prejuízo para a PETROBRAS; quando envolver concessionário de serviço público e o objeto do contrato for pertinente ao da concessão; propostas de licitação anterior tiverem preços superiores aos praticados no mercado, ou incompatíveis; operação envolvendo exclusivamente subsidiárias ou controladas da PETROBRÁS; compra de materiais, equipamentos ou gêneros padronizados por órgão oficial; aquisição de peças e sobressalentes ao fabricante do equipamento; contratação de remanescentes de obra, serviço ou fornecimento, desde que aceitas as mesmas condições do licitante vencedor; na contratação de instituições brasileiras, sem fins lucrativos; aquisição de hortifrutigranjeiros e gêneros perecíveis, bem como de bens e serviços a serem prestados aos navios petroleiros e embarcações, quando em estada eventual de curta duração em localidades diferentes de suas sedes.
A inexigibilidade ocorrera quando houver inviabilidade fática ou jurídica para a compra de materiais, equipamentos ou gêneros; para a contratação de serviços técnicos de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização; para a contratação de profissional de qualquer setor artístico; obtenção de licenciamento de uso de software com o detentor de sua titularidade autoral, sem distribuidores, representantes comerciais, ou com um destes na hipótese de exclusividade, comprovada esta por documento hábil; contratação de serviços ou aquisição de bens, em situações atípicas de mercado em que, comprovadamente, a realização do procedimento licitatório não seja hábil a atender ao princípio da economicidade; transferência de tecnologia, desde que caracterizada a necessidade e essencialidade da tecnologia em aquisição; compra ou locação de imóvel destinado ao serviço da PETROBRÁS, cujas características de instalação ou localização condicionem a sua escolha; formação de parcerias, consórcios e outras formas associativas de natureza contratual, objetivando o desempenho de atividades compreendidas no objeto social da PETROBRÁS; celebração de "contratos de aliança", assim considerados aqueles que objetivem a soma de esforços entre empresas, para gerenciamento conjunto de empreendimentos, compreendendo o planejamento, a administração, os serviços de procura, construção civil, montagem, pré-operação, comissionamento e partida de unidades, mediante o estabelecimento de preços "meta" e "teto", para efeito de bônus e penalidades, em função desses preços, dos prazos e do desempenho verificado; comercialização de produtos decorrentes da exploração e produção de hidrocarbonetos, gás natural e seus derivados, de produtos de indústrias químicas, para importação, exportação e troca desses produtos, seu transporte, beneficiamento e armazenamento, bem como para a proteção de privilégios industriais e para operações bancárias e creditícias necessárias à manutenção de participação da PETROBRÁS no mercado; casos de competitividade mercadológica, em que a contratação deva ser iminente, por motivo de alteração de programação, desde que comprovadamente não haja tempo hábil para a realização do procedimento licitatório, justificados o preço da contratação e as razões técnicas da alteração de programação; aquisição de bens e equipamentos destinados à pesquisa e desenvolvimento tecnológico aplicáveis às atividades da PETROBRÁS.
As competências quanto aos limites são de responsabilidade de cada Unidade da PETROBRAS, e podem ser alterados valores de acordo com necessidade da Gerência Geral da Unidade, a qualquer tempo mediante documento oficial.
Modalidades de licitação
No sistema PETROBRAS, ocorrem licitações em conformidade com a Lei 8.666/93 e o decreto 2.745/98, são: concorrência, tomada de preços, convite, concurso, leilão.
STF
Vários ministros se posicionaram quanto ao entendimento junto ao procedimento licitatório da PETROBRAS, sendo que as decisões estão sendo tomadas todas liminarmente e o deferimento apresenta um caráter nitidamente protelatório, pois suspende as decisões do Tribunal de Contas da União (TCU) que em varias situações entrou contra a PETROBRAS quanto ao procedimento licitatório simplificado.
A PETROBRAS argumenta que a Emenda Constitucional nº 9/95 abre à participação de empresas privadas, permitindo a competição com as companhias e justificando um regime flexível de contratação, criando igualdade e livre concorrência.
Outro ponto é a questão de a sociedade de economia mista possuir regulamento próprio junto a lei 9.478, e aprovada pelo decreto 2.745.
TCU
As auditoria que tratam do assunto apresentam em seu relatórios a determinação em utilizar a Lei 8.666, (lei geral de Licitações e Contratos Administrativos), principalmente quanto aos limites de valor e modalidades, tratados nos artigos 22 e 23.
A PETROBRAS recorreu administrativamente das decisões do TCU, mas não teve sucesso, pois o TCU entende que o Decreto lei esta sendo utilizado para suprir uma necessidade e que a utilização do decreto e da lei quanto a sua inconstitucionalidade de lei ou ato normativo e ao mérito declarado pelo TCU, mas esta sendo questionado quanto fato da apreciação do TCU quanto a constitucionalidade de atos junto ao poder público.
O TCU entende que os argumentos utilizados - atividade econômica, concorrência e o mercado aberto em que atua a administração indireta - não são suficientes para extrapolar os limites da lei, em que decretos e leis restritas são utilizados para encobrir procedimentos inconstitucionais e ilegais.
O ideal é a aprovação de lei específica, constitucional e que possibilitasse contornar todos os problemas enfrentados, visto que o STF continuará com liminares deferidas e sem julgamento do mérito, suspendendo assim todos os processos realizados pelo TCU.
O entendimento dos ministros do STF fica claro, pois as liminares admitem a inconstitucionalidade, mas deixam claro que não cabe ao TCU declarar tal ato.
Conclusão
O STF demonstra interesse em protelar o julgamento do mérito quanto ao procedimento licitatório utilizado pela PETROBRAS, pois chegou à conclusão de que não poderia continuar com o procedimento licitatório simplificado, devendo utilizar a Lei 8.666 como referencia. O uso das liminares como meio de fugir das cobranças realizadas pelo TCU demonstra claramente que a PETROBRAS está utilizando subterfúgios para atuar no mercado. O "acionista principal" da PETROBRAS continua aproveitando a questão política para atender a interesses pessoais e de empresas, deturpando ainda mais os procedimentos envolvidos nos gastos realizados pela empresa, sobre os quais não há controle adequado.
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