Sumário: Introdução. 1. Contratação Direta na Constituição Federal e na legislação infraconstitucional. 2. Aspectos que caracterizam a contratação emergencial. 3. Sobre as consequências dos contratos emergenciais irregulares. Conclusão. Referências.
Introdução
O presente estudo pretende analisar sob o aspecto jurídico alguns desdobramentos de uma irregularidade comum no cotidiano dos gestores públicos: a contratação direta com escopo no art. 24, IV da Lei n º 8.666, de 21 de junho de 1993, sem o devido embasamento legal.
A legislação confere ao administrador público a possibilidade de contratar, excepcionalmente, sem a realização do procedimento licitatório, os bens e serviços necessários para fazer frente a situações inesperadas que representem risco de dano a vida e ao patrimônio da população, uma vez que nem sempre, se mostra possível atender ao regramento ordinário de seleção pública.
Tais circunstâncias, todavia, não devem ser confundidas com outras oriundas da desorganização administrativa, onde o gestor se encontra diante de necessidades que deveriam ter sido resolvidas por meio de regular licitação.
Assim pretende o estudo em tela analisar primeiramente a configuração jurídica da contratação emergencial, tanto na legislação quanto na jurisprudência das cortes de contas, para posteriormente, apresentar as consequências jurídicas de seu não atendimento.
1. Contratação Direta na Constituição Federal e na legislação infraconstitucional
A Constituição da República Federal do Brasil, em seu art. 37, inciso XXI, determina a obrigatoriedade de licitar para a Administração Publica Direta e Indireta nas esferas Federal, Estadual e Municipal para a aquisição de bens e contratação de execução de serviços[1].
Complementando o texto constitucional, veio a lume a Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, que estabeleceu normas gerais sobre licitações e contratos administrativos pertinentes a compras, obras, serviços, alienações e locações no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios[2].
Desta forma, a contratação efetuada pelas entidades administrativas deve obedecer às regras da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, diploma legal que pode ser definido como a Lei Geral de Licitações, sem que se esqueça, contudo, das demais Leis que compõem o sistema de contratações e negócios públicos, como a Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002, que trata das licitações na modalidade pregão e a Lei nº 11.079, que versa sobre as contratações de Parcerias Público Privadas, dentre várias outras.
No âmbito da lei geral de licitações, as contratações de serviços e aquisições de bens devem se dar por meio da utilização de uma das modalidades licitatórias indicadas em seu art. 22[3], quais sejam: concorrência, tomada de preços, convite, concurso ou leilão, ou de forma direta, por meio de regular processo de dispensa ou inexigibilidade.
Insta salientar que a realização da licitação é a regra, mas ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, e compras poderão ser serão contratados diretamente de forma excepcional nos casos descritos em lei.
Os casos de contratação direta estão descritos nos arts. 24 e 25 da Lei Geral de Licitações, cabendo destaque para os fins aqui colimados, destacar os casos de dispensa de licitação, que são os casos em que a despeito da viabilidade da competição, o processo de seleção mostra-se prejudicado em razão das circunstâncias concretas, como já afirmou a doutrina mais aceita:
“A dispensa de licitação verifica-se em situações em que, embora viável competição entre particulares, a licitação afigura-se objetivamente incompatível com os valores norteadores da atividade administrativa.”[4]
Dentre as várias hipóteses de contratação direta com dispensa de licitação, encontra-se o disposto no art. 24, IV da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, que trata da contratação emergencial, que é aquela na qual a Administração Pública, diante de casos de emergência ou de calamidade pública, relacionados à urgência de atendimento de situações que possam ocasionar prejuízos ou comprometer a segurança de pessoas, contrata obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e somente para o que seja necessário ao atendimento da situação emergencial ou calamitosa, no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrência da emergência ou calamidade, sendo vedada sua prorrogação[5]. Assim já se manifestou a doutrina mais autorizada sobre o tema:
“O dispositivo enfocado refere-se aos casos em que o decurso de tempo necessário ao procedimento licitatório normal impediria a adoção de medidas indispensáveis para evitar danos irreparáveis. Quando fosse concluída a licitação, o dano já estaria concretizado. A dispensa de licitação e a contratação imediata representam uma modalidade de atividade acautelatória dos interesses que estão sob a tutela estatal”[6].
Desta forma, a contratação pode ser encarada, na verdade, como um dever do administrador público diante de situações calamitosas, como forma de evitar prejuízos de grande monta.
2. Aspectos que caracterizam a contratação emergencial
O elemento central da contratação emergencial é necessidade de uma contratação que não possa aguardar os trâmites regulares inerentes à realização do procedimento licitatório, uma vez que a despeito da viabilidade de competição e da pluralidade de particulares disponíveis, circunstâncias extremamente graves e excepcionais fazem com determinadas medidas precisem ser tomadas com a maior brevidade possível.
Da leitura do comando legal depreende-se que os bens ou serviços devem ser contratados tão somente na medida necessária ao atendimento da situação emergencial, e que o prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias não pode ser prorrogado.
Dentre as diversas nuances atinentes à contratação emergencial, mostra-se relevante apresentar alguns comentários sobre os casos oriundos não de situações inesperadas e excepcionais, mas sim da ausência do adequado planejamento do gestor público. Cuida-se de situação grave e que representa elevado risco jurídico para a Administração Pública e que deve ser evitada a todo custo. É o que a doutrina e a jurisprudência chamam de “proibição da emergência fabricada.”
É pertinente esclarecer, que presentes os requisitos legais, e havendo o risco de grave lesão, a contratação deve ser realizada pelo Administrador Público, havendo inclusive a responsabilização daquele que tenha se omitido diante na não adoção das providencias comprovadamente necessárias.
Todavia, observa-se que em algumas ocasiões, a Administração Pública se encontra diante da finalização de prazos de vigência de contratos sem tenham sido realizadas as pertinentes licitações para novas contratações, o que coloca o gestor perante uma situação delicada: ou interrompe a prestação de utilidades marcadas por relevante interesse público, ou realiza a contratação direta invocando a emergência. O problema, é que nestas circunstâncias, a emergência é advinda da desídia administrativa, e não de eventos inesperados, como determina a legislação e a jurisprudência das cortes de contas.
O Egrégio Tribunal de Contas da União na Decisão nº 347/1994 – Plenário, que é paradigmática sobre a matéria, exarada no processo nº 009.248/1994-3, sintetiza os requisitos necessários a esta contratação a interpretar o que consta no art. 24, IV da Lei Geral de Licitações. Assim, é imprescindível que a situação adversa, apresentada como de emergência, não se tenha originado, total ou parcialmente, da falta de planejamento, da desídia administrativa ou da má gestão dos recursos disponíveis, ou seja: não pode, em alguma medida, ser atribuída à culpa ou dolo do agente público que tinha o dever de agir para prevenir a ocorrência de tal situação:
O Tribunal Pleno, diante das razões expostas pelo Relator, DECIDE: 1 conhecer do expediente formulado pelo ilustre Ministro de Estado dos Transportes para informar a Sua Excelência que, de acordo com as normas que disciplinam a matéria, o Tribunal não responde a consultas consubstanciadas em caso concreto; 2 responder ao ilustre Consulente, quanto à caracterização dos casos de emergência ou de calamidade pública, em tese: a) que, além da adoção das formalidades previstas no art. 26 e seu parágrafo único da Lei nº 8.666/93, são pressupostos da aplicação do caso de dispensa preconizado no art. 24, inciso IV, da mesma Lei: a.1) que a situação adversa, dada como de emergência ou de calamidade pública, não se tenha originado, total ou parcialmente, da falta de planejamento, da desídia administrativa ou da má gestão dos recursos disponíveis, ou seja, que ela não possa, em alguma medida, ser atribuída à culpa ou dolo do agente público que tinha o dever de agir para prevenir a ocorrência de tal situação; a.2) que exista urgência concreta e efetiva do atendimento a situação decorrente do estado emergencial ou calamitoso, visando afastar risco de danos a bens ou à saúde ou à vida de pessoas; a.3) que o risco, além de concreto e efetivamente provável, se mostre iminente e especialmente gravoso; a.4) que a imediata efetivação, por meio de contratação com terceiro, de determinadas obras, serviços ou compras, segundo as especificações e quantitativos tecnicamente apurados, seja o meio adequado, efetivo e eficiente de afastar o risco iminente detectado; b) que, tratando-se de caso efetivamente enquadrável no art. 24, da Lei nº 8.666/93; (SEM GRIFOS NO ORIGINAL).
Portanto, a regularidade da contratação emergencial não se cinge apenas à literalidade formal dos requisitos indicados na legislação. O Administrador Público deve em suas atividades cotidianas ser diligente e responsável, planejando com a antecedência medidas a serem adotadas para o atendimento das necessidades do Estado. É a posição recorrente na jurisprudência do TCU:
A contratação direta com fundamento em situação emergencial deve decorrer de evento incerto e imprevisível, e não da falta de planejamento ou desídia administrativa do gestor. Acórdão 3267/2007 Primeira Câmara (Sumário)
Observe que a contratação com base no art. 24, IV, da Lei no 8.666/93, aplica-se aos casos em que a situação adversa, a titulo de emergência ou de calamidade publica, não se tenha originado, total ou parcialmente, da falta de planejamento, da desídia administrativa ou da má gestão dos recursos disponíveis. Ou seja, que ela não possa, em alguma medida, ser atribuída a culpa ou dolo do agente publico que tinha o dever de agir para prevenir a ocorrência de tal situação. Acórdão 3754/2009 Primeira Câmara
Efetue planejamento adequado das contratações, de modo a realizar tempestivamente os respectivos procedimentos licitatórios e evitar que a prestação dos serviços ou o fornecimento de bens ocorram sem amparo contratual, contrariando o art. 60, paragrafo único, da Lei no 8.666/1993, ou que seja firmado ajuste emergencial, em desacordo com as hipóteses contempladas no art. 24, inciso IV, da citada lei. Acórdão 890/2007 Plenário
Outro ponto a ser destacado, é o atinente a vedação de prorrogação dos referidos contratos.
A parte final da redação do art. 24, IV da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993 afirma expressamente ser “vedada a prorrogação dos respectivos contratos”, o que reforça o traço de precariedade desta forma de ajuste. O Tribunal de Contas da União tem se repetido remansosamente neste sentido:
Observem as condições estabelecidas no inciso IV do art. 24 da Lei no 8.666/1993, e dispensem a licitação, nas hipóteses de emergência ou de calamidade publica, apenas quando caracterizada urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e somente para os bens necessários ao atendimento da situação emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de 180 dias consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrência da emergência ou calamidade, sendo vedada qualquer prorrogação dos respectivos contratos. Acórdão 2254/2008 Plenário
Pertinente esclarecer, inclusive, que a orientação do C. TCU é no sentido de que as parcelas do escopo dos contratos emergenciais que venham a ser atendidas por contratos firmados posteriormente à situação de calamitosa por meio de procedimento licitatório, sejam canceladas proporcionalmente:
Devem ser observados, quando da contratação emergencial, os seguintes preceitos: podem ser contratados somente os serviços imprescindíveis à execução das atividades essenciais ao funcionamento do órgão, devendo a contratação emergencial subdividir-se nas mesmas modalidades de serviço que serão objeto da licitação para a contratação definitiva; imprescindibilidade dos serviços e a essencialidade das atividades devem estar expressamente demonstradas e justificadas no respectivo processo; a contratação somente poderá vigorar pelo tempo necessário para se concluir as novas licitações dos serviços de informática a serem promovidas, não podendo ultrapassar o prazo previsto no art. 24, inciso IV, da Lei no 8.666/1993; a medida em que forem firmados os novos contratos, devera ser encerrada a respectiva prestação de serviços exercida no ambito do contrato emergencial; deverão ser observadas as disposições relativas as contratações emergenciais, em especial aquelas contidas no art. 26 da Lei no 8.666/1993 e na Decisão 347/1994 Plenário. Acórdão 667/2005 Plenário (SEM GRIFOS NO ORIGINAL).
3. Sobre as consequências jurídicas dos contratos emergenciais irregulares
Uma vez definido que os contratos emergenciais devem obedecer a uma série de requisitos estipulados tanto na legislação quanto nos acórdãos das cortes de contas, cumpre agora demonstrar as consequências danosas da realização destes ajustes.
O TCU tem esposado posicionamento que determina a responsabilização do gestor que firma contrato emergencial em decorrência de situação que derive de sua própria desídia, omissão e falta de planejamento, conforme pode ser percebido da leitura da decisão abaixo:
Deve ser responsabilizado o gestor pela contratação emergencial indevida quando a situação adversa decorreu de sua omissão ou falta de planejamento. Acórdão 627/2009 Segunda Câmara (Sumário)
São recorrentes no TCU as decisões que determinam não só a rescisão dos contratos irregulares, mas também a responsabilização de gestores em decorrência da inobservância das exigências necessárias a contratação emergencial, como se percebe na leitura de trecho do relatório e do dispositivo do processo nº TC 038.000/2011-3, abaixo:
6. De fato, caso fosse identificada essa situação emergencial, mesmo decorrente de inércia ou incúria administrativa, poderia a contratação se dar por meio do permissivo legal invocado, devendo ser apurada, todavia, a responsabilidade do agente público que não adotou tempestivamente as providências a ele cabíveis. (...)
VISTOS, relatados e discutidos estes autos de representação, com pedido de adoção de medida cautelar, formulada pela empresa Separar Produtos e Serviços Ltda., com base no §1º do art. 113 da Lei 8.666, de 1993, mediante a qual são relatadas a este Tribunal irregularidades acontecidas na condução de dispensa de licitação do Hospital Universitário Clementino Fraga Filho (HUCFF), cujo objeto era a instalação de nova rede de gás, ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão do Plenário, diante das razões expostas pelo Relator, em:
9.1. conhecer da presente representação, para, no mérito, considerá-la procedente;
9.2. determinar ao HUCFF, com base no art. 71, IX, da Constituição Federal, que adote, no prazo de cinco dias a contar da ciência, as providências necessárias à anulação da Dispensa de Licitação 257/2011, e dos eventuais atos dela decorrentes, inclusive o contrato celebrado com a empresa TX Comércio de Produtos Médicos Ltda., encaminhando ao Tribunal, no mesmo prazo, documentação que comprove o cumprimento desta determinação;
9.3. determinar a Secex/RJ, na hipótese de ser constatado que o HUCFF descumpriu a decisão cautelar exarada em 6/1/2012 pelo Exmo. Ministro-Presidente Benjamin Zymler, que promova a audiência dos responsáveis, com base no art. 58, IV, da Lei nº 8.443, de 1992, c/c o art. 268, VII, do Regimento Interno deste Tribunal; (SEM GRIFOS NO ORIGINAL)
Em outro julgado, que também versa sobre a existência de vício na realização de contrato emergencial, a Corte de Contas quantificou o dano, aplicou a multa, permitindo, inclusive, o parcelamento do débito pelo responsável, como se percebe da leitura do acórdão expedido no processo nº TC 010.642/2011-0:
- Nota-se que o Contrato nº 71/2011 apresenta, pelo menos, duas irregularidades: i) na cláusula segunda está prevista a vigência de 180 dias, extrapolando o prazo estabelecido no art. 24, IV, da Lei nº 8.666, de 1993 (item 8.5 acima); e ii) na cláusula quarta se prevê pagamento antecipado de 35%, a título de adiantamento e mobilização, o que é vedado pelo art. 62 da Lei nº 4.320, de 17 de março de 1964. (...)
- Desse modo, há inegáveis evidências de que a dispensa de licitação sob exame estava eivada de vícios e, portanto, entendo cabível aplicar ao gestor a multa proposta pela unidade técnica. (...)
ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão da Segunda Câmara, ante as razões expostas pelo Relator, em:
9.1. conhecer da presente representação, uma vez preenchidos os requisitos de admissibilidade previstos no art. 237, inciso I, do Regimento Interno do TCU (RITCU), para, no mérito, considerá-la procedente;
9.2. rejeitar as razões de justificativa apresentadas pelo Sr. Luiz Hamilton de Couto Junior, prefeito do Município de Laje/BA, e aplicar-lhe a multa prevista no art. 58, inciso II, da Lei nº 8.443, de 16 de julho de 1992, no valor de R$ 15.000,00 (quinze mil reais), fixando-lhe o prazo de 15 (quinze) dias, a contar da notificação, para que comprove, perante o Tribunal (art. 214, inciso III, alínea “a”, do RITCU), o recolhimento da dívida ao Tesouro Nacional, atualizada monetariamente, na forma da legislação em vigor;
9.3. autorizar, desde logo, nos termos do art. 28, inciso II, da Lei nº 8.443, de 1992, a cobrança judicial da dívida, caso não atendida a notificação;
9.4. autorizar, desde já, com amparo no art. 26 da Lei nº 8.443, de 1992, e no art. 217 do RITCU, o parcelamento das dívidas constantes deste Acórdão em até 36 (trinta e seis) prestações mensais e sucessivas, caso requerido, esclarecendo ao responsável que a falta de pagamento de qualquer parcela importará no vencimento antecipado do saldo devedor (§ 2º do art. 217 do RITCU), sem prejuízo das demais medidas legais; (SEM GRIFOS NO ORIGINAL)
No acórdão nº 1942/2011 da 1ª Câmara do TCU, exarado no âmbito do processo nº TC 020.048/2008-7, a balbúrdia administrativa envolveu prorrogações indevidas em quase uma dezena de aditivos e contratações emergenciais irregulares, culminando na aplicação de multas que a corte determinou que fossem descontadas diretamente dos vencimentos dos responsáveis:
“Em 1/6/2001, o Ibama celebrou o Contrato 16/2001, com a empresa Ipanema Segurança Ltda., para prestação de serviço de vigilância da Floresta Nacional de Brasília. Sucessivamente prorrogado, o contrato teve vigência até 31/5/2007, incluídos nesse período doze meses de prorrogação, em caráter excepcional, a que se refere o § 4º do art. 57 da Lei 8666/1993.
Desde a assinatura do contrato, em 1/6/2001, foram realizados nove termos aditivos, uma prorrogação excepcional, um contrato emergencial de 180 dias com dispensa de licitação, até que, sem outras possibilidades de prorrogação, o Ibama realizou pagamentos mensais de R$ 230.297,56, sem cobertura contratual, por reconhecimento de dívida, no período de 28/11/2007 a 31/10/2008. (...)
A conduta negligente do Coordenador Geral de Administração frente a evento plenamente previsível deu azo a que o Ibama recorresse a medidas excepcionais, quais sejam: – contratação emergencial não justificada, por dispensa de licitação, dos serviços de vigilância para a Floresta Nacional de Brasília, por meio do Contrato Ibama 18/2007, no período de 1/6/2007 a 27/11/2007, o que frustrou o caráter competitivo da licitação e impediu a Administração de selecionar proposta mais vantajosa, em desconformidade com o art. 3º da Lei 8.666/1993; e – realização de serviços de vigilância sem cobertura contratual, de 28/11/2007 até a conclusão do Pregão Eletrônico 2/2008, em 10/10/2008, em afronta ao art. 60, parágrafo único, da Lei 8.666/1993, o que novamente impediu a Administração de selecionar proposta mais vantajosa, em desconformidade com o art. 3º da Lei 8.666/1993, gerou insegurança à continuidade da prestação dos serviços e risco de prejuízo ao patrimônio público.
Tanto a prorrogação contratual prevista no § 4º do art. 57 quanto a contratação por dispensa de licitação a que se refere o inciso IV, do art. 24, ambos da Lei 8666/1993, devem ser necessariamente justificadas e ratificadas por autoridade superior.
A falta de planejamento adequado, a incúria ou inércia administrativa, causa de contratações emergenciais, são motivos de prorrogações contratuais repudiados com vêemência pela jurisprudência do Tribunal. Nesse sentido, a Decisão Plenária 138/1998 e o Acórdão 1.876/2007 – Plenário.
VISTOS, relatados e discutidos estes autos de prestação de contas anual, do Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis – Ibama, exercício de 2007, ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em sessão da 1ª Câmara, ante as razões expostas pelo Relator, em: (...)
9.2. rejeitar as razões de justificativa de José Augusto Martinez Lopes, Coordenador da Coordenação Geral de Administração – CGEAD/IBAMA;
9.3. com fundamento nos arts. 1º, inciso I, 16, inciso III, alínea b, 19, parágrafo único, e 23, inciso III, da Lei 8.443/1992, c/c os arts. 1º, inciso I, 209, inciso II e 214, inciso III, do Regimento Interno, julgar irregulares as contas de José Augusto Martinez Lopes e aplicar-lhe a multa prevista no art. 58, inciso I, da Lei n. 8.443/1992 c/c o art. 268, inciso I, do Regimento Interno, no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), fixando-lhe o prazo de quinze dias, a contar da notificação, para comprovar, perante o Tribunal (art. 214, inciso III, alínea “a”, do Regimento Interno), o recolhimento da multa aos cofres do Tesouro Nacional, atualizada monetariamente da data do presente acórdão até a do efetivo recolhimento, se for paga após o vencimento, na forma da legislação em vigor;
9.4. determinar ao Ministério do Desenvolvimento Agrário, caso não haja o recolhimento no prazo referido no item 9.3 acima, que promova o desconto da dívida da remuneração de José Augusto Martinez Lopes, observado o disposto no art. 46 da Lei 8.112/1990, comunicando ao Tribunal as medidas adotadas;
9.5. autorizar, desde logo, a cobrança judicial da dívida, nos termos do art.28, inciso II, da Lei 8.443/1992, caso não surta efeito a medida determinada no item 9.4 acima;
(...)
9.7. com base no artigo 5º, § 1º, inciso I, da IN/TCU 56/2007, arquivar a tomada de contas especial simplificada de Ângela Alves Roma Stoianoff, ante o recolhimento da dívida perante o Ibama, mediante desconto em folha ;
9.8. com fundamento nos artigos 10 e 11, c/c o artigo 5º, da IN/TCU 56/2007, e no item 9.2 do Acórdão 2.647/2007 – Plenário, arquivar as demais tomadas de contas especiais simplificadas indicadas às fls. 755/928, v.5, sem prejuízo da adoção de outras medidas administrativas ou mesmo da inclusão, pelo Ibama, dos nomes dos responsáveis no Cadastro Informativo dos Débitos Não Quitados de Órgãos e Entidades Federais – Cadin, se pertinente, e em outros cadastros afins, na forma da legislação em vigor, nos termos do artigo 5º, § 2º, da IN/TCU 56/2007.
Desta forma, a assinatura de contratos emergenciais e suas prorrogações sem o devido fundamento, e as execuções de serviços sem cobertura contratual, são posturas que têm merecido pesadas reprimendas por parte do C. TCU.
Não bastasse a farta jurisprudência do Tribunal de Contas da União apresentada nas linhas acima, é necessário recordar que a realização de dispensa de licitação sem o atendimento das formalidades legais constitui tipo penal descrito no art. 10, VIII da Lei nº 8.429 de 2 de junho de 1992, a Lei de Improbidade Administrativa, estando o responsável sujeito ao ressarcimento integral do dano, à perda dos bens ou valores que tenham sido acrescidos ilicitamente ao seu patrimônio, se ocorrer esta circunstância, à perda da função pública, à suspensão dos direitos políticos de cinco a oito anos, bem como ao pagamento de multa civil, conforme estipula o art. 12, II:
Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente: (...)
VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente
(...)
Art. 12. Independentemente das sanções penais, civis e administrativas previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato: (...)
II - na hipótese do art. 10, ressarcimento integral do dano, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer esta circunstância, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de cinco a oito anos, pagamento de multa civil de até duas vezes o valor do dano e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos;
A própria Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993 possui uma sessão denominada “dos crimes e das penas”, que possui um tipo penal que visa coibir, justamente, as dispensas de licitação que não atendam aos requisitos legais:
Art. 89. Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade:
Pena - detenção, de 3 (três) a 5 (cinco) anos, e multa.
No mesmo sentido, admitir a modificação ou prorrogação contratual em desacordo com a Lei também constitui crime, conforme disposto no art. 92, verbis:
Art. 92. Admitir, possibilitar ou dar causa a qualquer modificação ou vantagem, inclusive prorrogação contratual, em favor do adjudicatário, durante a execução dos contratos celebrados com o Poder Público, sem autorização em lei, no ato convocatório da licitação ou nos respectivos instrumentos contratuais, ou, ainda, pagar fatura com preterição da ordem cronológica de sua exigibilidade, observado o disposto no art. 121 desta Lei:
Pena - detenção, de dois a quatro anos, e multa.
Parágrafo único. Incide na mesma pena o contratado que, tendo comprovadamente concorrido para a consumação da ilegalidade, obtém vantagem indevida ou se beneficia, injustamente, das modificações ou prorrogações contratuais.
Portanto, conforme visto nas linhas acima, a contratação emergencial se encontra vinculada a um a complexa combinação de requisitos, os quais, se desatendidos, mesmo que parcialmente, podem ensejar significativos prejuízos para o interesse público e para os gestores do erário.
Conclusão
A contratação emergencial em muitas ocasiões é a única alternativa do Administrador Público para fazer frente a situações de emergência e calamidade. Nestas circunstancias, não deve o gestor se apequenar deixando de contratar os serviços e fazer as aquisições necessárias ao enfretamento da situação calamitosa que ameaça a população.
Todavia, há que se sopesar que diante de circunstâncias oriundas não de catástrofes e circunstâncias inesperadas, a contratação emergencial ganha ares de irregularidade e pode ensejar a aplicação de penalidades aos responsáveis, devendo o gestor do erário agir de maneira responsável planejando suas despesas, realizando suas contratações com o atendimento estrito da legislação.
Referências
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 26ª ed. São Paulo: Atlas, 2013.
FURTADO, Lucas Rocha. Curso de Licitações e Contratos Administrativos. 4ª edição. Belo Horizonte. Editora Fórum. 2012.
JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários À Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 15ª. São Paulo: Editora Dialética. 2012.
MELLO, Celso Antônio Bandeira. Curso de Direito Administrativo. 30ª ed. São Paulo: Malheiros, 2012.
NIEBUHR, Joel de Menezes. Licitação Pública e Contrato Administrativo. 3º Edição. Belo Horizonte. Editora Fórum. 2013.
OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Licitações e Contratos Administrativos. 2ª Edição. São Paulo. Método. 2013.
[1] Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (...) XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.
[2] Lei nº 8666 de 21 de junho de 1993 - Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências. Art. 1o Esta Lei estabelece normas gerais sobre licitações e contratos administrativos pertinentes a obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações e locações no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Parágrafo único. Subordinam-se ao regime desta Lei, além dos órgãos da administração direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios. Art. 2o As obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações, concessões, permissões e locações da Administração Pública, quando contratadas com terceiros, serão necessariamente precedidas de licitação, ressalvadas as hipóteses previstas nesta Lei.
[3] Art. 22. São modalidades de licitação: I - concorrência; II - tomada de preços; III - convite; IV - concurso; V - leilão. § 1o Concorrência é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados que, na fase inicial de habilitação preliminar, comprovem possuir os requisitos mínimos de qualificação exigidos no edital para execução de seu objeto. § 2o Tomada de preços é a modalidade de licitação entre interessados devidamente cadastrados ou que atenderem a todas as condições exigidas para cadastramento até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas, observada a necessária qualificação. § 3o Convite é a modalidade de licitação entre interessados do ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados em número mínimo de 3 (três) pela unidade administrativa, a qual afixará, em local apropriado, cópia do instrumento convocatório e o estenderá aos demais cadastrados na correspondente especialidade que manifestarem seu interesse com antecedência de até 24 (vinte e quatro) horas da apresentação das propostas. § 4o Concurso é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, mediante a instituição de prêmios ou remuneração aos vencedores, conforme critérios constantes de edital publicado na imprensa oficial com antecedência mínima de 45 (quarenta e cinco) dias. § 5o Leilão é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para a venda de bens móveis inservíveis para a administração ou de produtos legalmente apreendidos ou penhorados, ou para a alienação de bens imóveis prevista no art. 19, a quem oferecer o maior lance, igual ou superior ao valor da avaliação.
[4] JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários a Lei de Licitações e Contratos Administrativos. São Paulo. Dialética. 2012. Pág. 334.
[5] Art. 24. É dispensável a licitação: (...) IV - nos casos de emergência ou de calamidade pública, quando caracterizada urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e somente para os bens necessários ao atendimento da situação emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrência da emergência ou calamidade, vedada a prorrogação dos respectivos contratos;
[6] JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários a Lei de Licitações e Contratos Administrativos. São Paulo. Dialética. 2012. Pág. 338.