"Os ventos que sopram no mundo da globalização atingiram
também a administração brasileira"
José Gomes do Prado Fiho [1]
Sumário: 1.Introdução; 2.A contratação de empresas para realização da atividade; 3.Da despesa no orçamento e dos cargos vacantes; 4.Da licitação para contratação.
1. Introdução
A noção do serviço público, intimamente ligado à prestação de atividades cujo foco primordial é o atendimento de necessidades da população, pelos mais diversos meios, vêm sofrendo, enorme modificação em seu conteúdo e forma.
Face a nova realidade social e, principalmente a um espírito nunca antes evidenciado na gestão pública, e legalizado através da Emenda Constitucional nº 19 que adicionou o vocábulo "eficiência" como mais um dos princípios norteadores da administração pública, construiu-se, assim, uma nova ótica reguladora, onde o servidor e o administrador público devem possuir como objetivo inerente a satisfação integral do interesse público.
Assim, a administração pública restou, por um tênue divisor, muito assemelhada à iniciativa privada no que concerne à prestação de seus serviços, porém com uma distinta diferença, possui uma série de regras e fundamentos dos quais resta atrelada.
Neste sentido, ampara-se a enorme demanda junto a população através do Sistema Único de Saúde (SUS). O serviço de saúde, agora municipalizado, contraiu para os municípios enorme responsabilidade e, acima de tudo, presteza , eis que se de um lado a população clama por um atendimento digno e eficaz, seus administradores vêm-se às voltas para atender a enorme demanda junto a escassa linha de frente, formada por médicos, odontólogos, enfermeiros, entre outros profissionais do ramo.
Para o exercício da atividade pública a Constituição Federal estabelece, como regra geral para ingresso, o concurso público, excetuado apenas os casos de livre exoneração, para cargos de direção ou assessoramento. Isto porque assim preceitua o artigo 37 da Constituição Federal:
Art. 37
(...)
II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração; (Redação dada ao inciso pela Emenda Constitucional nº 19/98)
O artigo em epígrafe, para o administrador público, transparece, à primeira vista, como um óbice à contratação de empresas interessadas a oferecer serviços, principalmente na área de saúde, para entes interessados.
Isso porque de início poder-se ia estabelecer que as Secretarias de Saúde poderiam realizar Concurso Público para ingresso nas suas carreiras e, assim, formar seu quadro próprio de profissionais.
Ocorre que esta alternativa tornar-se-ia inviável face a dois requisitos inerentes a legislação vigente:
1.A impossibilidade do incremento do quadro de pessoal face a nova lei de Responsabilidade Fiscal (Lc. 101/2000)
2.A baixa remuneração hoje paga pelos cofres públicos que desestimula o exercício da função destes profissionais ante a inexistência, em grande parte dos municípios de um atrativo "plano de carreira"
E, sem contar que, nos municípios pequenos, distantes dos grandes centros urbanos, os problemas são ainda maiores, face a escassa capacidade técnica, pessoal e instrumental, sem contar seus acessos, muitas vezes por estradas esburacadas e sem asfalto, contribuindo assim para diminuir a ambição de um profissional da área em prestar seu trabalho nestas localidades tão longínquas, dificultando ainda mais a prestação de um serviço, no mínimo, eficiente.
Assim, partiu-se para a verificação da possibilidade de contração, através de licitação pública, de sociedade que preste serviços na área de saúde, complementando assim o quadro de serviços prestados pelas municipalidades.
2. A Contratação de Empresa para realização da atividade
Antes da análise a cerca da forma de contratação a ser proposta, é preciso que se entenda a relação estabelecida entre o órgão tomador de serviços (no presente caso, os Municípios) e a empresa contratada.
O ponto crucial da discussão inicia pelo entendimento da ocorrência ou não de uma relação de emprego com a empresa pelo qual realiza-se a atividade contratada.
Isso porque em algumas localidades optou-se pela contratação direta de cooperativas de trabalho para fins de captação destes profissionais. Sem dúvida nenhuma, o município tomador de serviços deve certificar-se de quem está lhe prestando serviços. A jurisprudência trabalhista assim tem firmado entendimento:
110389 – COOPERATIVA X CONTRATO DE TRABALHO – Os efeitos previstos no art. 442, parágrafo único, da CLT, quanto à inexistência de relação de emprego entre a cooperativa e o associado, somente serão eficazes caso seja possível identificar-se no pólo passivo da reclamação uma verdadeira cooperativa, que se diferencie de uma mera empresa fornecedora de mão-de-obra. À diferença entre uma relação subordinada e uma autônoma, in casu, de cooperação, somente aparece quando ocorre no mundo dos fatos, e não apenas em enunciados formais, constantes dos instrumentos de formação da cooperativa. (grifos nossos - TRT 3ª R. – RO 12.011/99 – 1ª T. – Relª Juíza Beatriz Nazareth T. de Souza – DJMG 04.08.2000).
Ou seja, durante o procedimento de contratação é preciso que, seja verificado se o vencedor seja, REALMENTE, uma cooperativa e não uma simples atravessadora de contratação de mão de obra. Eis que de tais "trampas" o Poder Público não pode ser partícipe e muito menos pactuar.
Da análise da CLT, mais precisamente de seu art. 3º:
Art. 3º. Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.
Ao mesmo tempo o Art. 442 do mesmo diploma regula melhor o dispositivo:
Art. 442. Contrato individual de trabalho é o acordo, tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego.
Parágrafo único. Qualquer que seja o ramo de atividade da sociedade cooperativa, não existe vínculo empregatício entre ela e seus associados, (grifo nosso) nem entre estes e os tomadores de serviços daquela. (Parágrafo acrescentado pela Lei nº 8.949, de 09.12.1994)
Já há diversos entendimentos jurisprudenciais que delimitam a ação destas contratações e também os descaracterizam do vínculo empregatício entre o agente que presta o serviço e a administração pública. Em seus primórdios, este tipo de contratação redundou numa avalanche de demandas judiciais que buscavam a efetivação no serviços público de alguns profissionais que haviam prestado serviço a partir de um tomador.
70000739 – PRESTAÇÃO DE SERVIÇO EM DECORRÊNCIA DA CELEBRAÇÃO DE CONVÊNIO – VÍNCULO EMPREGATÍCIO NÃO CONFIGURADO – O gerenciamento dos serviços prestados pelos agentes comunitários de saúde a cargo da Prefeitura Municipal, visa tão-somente aferir se os mesmos estão desenvolvendo com eficiência e qualidade as atividades pactuadas no convênio firmado entre aquela e a Fundação Nacional de Saúde. O reconhecimento de vínculo com a gerenciadora encontra óbice na exigência do concurso público, (grifo nosso) insculpida no art. 37, inc. II da CF. (TRT 22ª R. – (0770/96) – RO 0783/96 – Rel. Juiz Cacique de New York – DJPI 19.08.1996)
Assim, conforme descrito anteriormente, ninguém pode ingressar na função pública porque prestou serviço através de intermediário. É como interpretar, p.ex., que o vigia de banco público, contratado por empresa de segurança, fosse denominado como bancário por estar prestando serviço dentro daquela unidade.
Com o serviço de saúde, a ser executado por um médico ou qualquer outro profissional da área – através do intermédio de uma empresa prestadora de serviços - o raciocínio é, e deve ser, o mesmo.
Até porque há o impeditivo constitucional do art. 37 da Constituição Federal outrora mencionado por nós.
Todavia, a cautela sugerida para o pressente caso revela que no exercício da atividade pela empresa reste demonstrado o rodízio na prestação de serviços, de forma a eliminar o elemento pessoalidade, pertinente à relação de emprego. Ao contrário, o trabalho será pessoal, e, consequentemente poderá, ainda que contrário o entendimento jurisprudencial e constitucional, a interpretação de vínculo.
Lembramos a existência de algumas contratações realizadas por cooperativas em funções burocráticas e que tiveram julgamento de contas contrários pelo Tribunal de Contas do Estado do Rio Grande do Sul.. É o caso, por exemplo da "Função de Auxiliar Técnico Administrativo" que não é atividade de cooperado, pois indica atividade contínua, burocrática, inerente ao próprio serviço público e, cujo exercício, não é realizado em rodízio, haja vista que é a rotineiredade deste serviço que transforma o auxiliar num recurso humano melhor habilitado.
Mas não acreditamos ser este o caso dos serviços de saúde.
No tocante a estes o entendimento é distinto. A Constituição Federal em seu art. 199 assim preceitua:
Art. 199. A assistência à saúde é livre à iniciativa privada.
§ 1º. As instituições privadas poderão participar de forma complementar do sistema único de saúde, (grifo nosso) segundo diretrizes deste, mediante contrato de direito público ou convênio, tendo preferência as entidades filantrópicas e as sem fins lucrativos.
Assim, acreditamos ser clara e transparente a legislação no tocante a contratação de empresas, como as cooperativas, para auxiliar o acesso a saúde dos munícipes.
Até porque, basta que o médico, enfermeiro ou odontólogo seja capaz, e se aperfeiçoe, pouco importando que ele exerça esta atividade, rotineiramente no mesmo município por um largo espaço de tempo para que somente assim conquiste competência.
Não. Basta a sua especialidade e a demonstração de um bom serviço prestado ao realizar o atendimento.
3. Terceirização dos Serviços de Saúde
De plano poder-se-ia questionar quais as atividades seriam passíveis de terceirização. O exame, no entanto, no tocante a matéria reverte o questionamento à luz da legislação determinando-se, sim, a inversão da questão e perguntando "o que não se pode terceirizar?".
A saúde não é serviço público que demanda execução direta, eis que a própria Constituição Federal previu a colaboração da iniciativa privada.
A transferência de serviços para terceiros, inclusive no âmbito da administração pública, constitui hoje, em nível mundial, uma marca de "modernidade" e de "competitividade". Sua prática nasceu nos Estados Unidos e consolidou-se nos anos 50. O setor que mais terceirizou foi a indústria. No Brasil foram as multinacionais de automóveis que trouxeram este modelo. A concepção do modelo consiste basicamente no seguinte raciocínio: é preciso, para ser eficiente e poder estar no mercado com preços de concorrência, concentrar-se nas atividades fins, ou seja, no objetivo (grifo nosso), que é a produção e transferir, para outras instâncias de execução os meio necessários. denominação do termo "terceirização" .
A Constituição Estadual do Rio Grande do Sul permite tal contratação apenas impedindo que o exercício de determinadas atividades (essenciais) sejam objeto de monopólio privado:
Art. 163 - Incumbe ao Estado a prestação de serviços públicos, diretamente ou, através de licitação, sob regime de concessão ou permissão, devendo garantir-lhes a qualidade. (...)
§ 2º - Os serviços públicos considerados essenciais não poderão ser objeto de monopólio privado.
Outro ponto onde reside fundamentos a tal tipo de contratação é a observância do "Princípio da Economicidade" e, por que não dizer da "eficiência" anexado à Constituição Federal através de emenda, e que norteiam a administração pública.
Há um parecer já exarado pelo Tribunal de Contas Gaúcho (mais precisamente de nº 03/97) que assim mencionava:
"... O extenso laborioso trabalho sob o título "A terceirização no Serviço Público", de autoria de Cezar Miola – Auditor Público Externo, em auxilio ao Programa de Orientação as Administrações Públicas, promovido pelo TCE/RS, se constitui em valorosa referência no tema, porquanto amplia o debate em torno da terceirização dos serviços públicos. Ao lado de visualizar regimes de execução, examina a ingerência do direito do trabalho, do direito Administrativo e sinaliza para áreas específicas por onde a administração poderá terceirizar (grifo nosso) lembrando, assim, a limpeza pública, a da saúde, a educação, oferece o mesmo autor destaque especial as cooperativas de trabalho"
E no mesmo parecer:
" O desafio do direito público é fazer com que, dentro da lei o interesse da coletividade seja melhor atendido, (grifo nosso) através da prestação de serviços eficientes, mais ágeis e menos onerosos aos cofres públicos (em outras palavras, aos cidadãos)."
Todavia estes profissionais contratados, embora regidos por um estatuto do qual são oriundos, estão sob comando da Secretaria de Saúde correspondente ou afim, e deverão acatar determinações do órgão contratante, pois é para este que prestam o serviço.
Merece também referência a forma pelo qual dará esta contratação junto ao Poder Público.
A lei federal nº 8.080/90, que dispõe sobre as condições para a promoção, proteção e recuperação da saúde, a organização e o funcionamento dos serviços correspondentes, em seus art. 20 a 26 estabelece:
TÍTULO III
DOS SERVIÇOS PRIVADOS DE ASSISTÊNCIA Á SAÚDE
CAPÍTULO I
Do Funcionamento
Art. 20. Os serviços privados de assistência à saúde caracterizam-se pela atuação, por iniciativa própria, de profissionais liberais, legalmente habilitados, e de pessoas jurídicas de direito privado na promoção, proteção e recuperação da saúde.
Art. 21. A assistência à saúde é livre à iniciativa privada.
Art. 22. Na prestação de serviços privados de assistência à saúde, serão observados os princípios éticos e as normas expedidas pelo órgão de direção do Sistema Único de Saúde (SUS) quanto às condições para seu funcionamento.
Art. 23. É vedada a participação direta ou indireta de empresas ou de capitais estrangeiros na assistência à saúde, salvo através de doações de organismos internacionais vinculados à Organização das Nações Unidas, de entidades de cooperação técnica e de financiamento e empréstimos.
§ 1º Em qualquer caso é obrigatória a autorização do órgão de direção nacional do Sistema Único de Saúde (SUS), submetendo-se a seu controle as atividades que forem desenvolvidas e os instrumentos que forem firmados.
§ 2º Excetuam-se do disposto neste artigo os serviços de saúde mantidos, em finalidade lucrativa, por empresas, para atendimento de seus empregados e dependentes, sem qualquer ônus para a seguridade social.
CAPÍTULO II
Da Participação Complementar
Art. 24. Quando as suas disponibilidades forem insuficientes para garantir a cobertura assistencial à população de uma determinada área, o Sistema Único de Saúde (SUS) poderá recorrer aos serviços ofertados pela iniciativa privada.
Parágrafo único. A participação complementar dos serviços privados será formalizada mediante contrato ou convênio, observadas, a respeito, as normas de direito público.
Art. 25. Na hipótese do artigo anterior, as entidades filantrópicas e as sem fins lucrativos terão preferência para participar do Sistema Único de Saúde (SUS).
Art. 26. Os critérios e valores para a remuneração de serviços e os parâmetros de cobertura assistencial serão estabelecidos pela direção nacional do Sistema Único de Saúde (SUS), aprovados no Conselho Nacional de Saúde.
§ 1º Na fixação dos critérios, valores, formas de reajuste e de pagamento da remuneração aludida neste artigo, a direção nacional do Sistema Único de Saúde (SUS) deverá fundamentar seu ato em demonstrativo econômico-financeiro que garanta a efetiva qualidade de execução dos serviços contratados.
§ 2º Os serviços contratados submeter-se-ão às normas técnicas e administrativas e aos princípios e diretrizes do Sistema Único de Saúde (SUS), mantido o equilíbrio econômico e financeiro do contrato.
§ 3º (Vetado).
§ 4º Aos proprietários, administradores e dirigentes de entidades ou serviços contratados é vedado exercer cargo de chefia ou função de confiança no Sistema Único de Saúde (SUS).
O entendimento da norma em tela sinaliza que para a contratação de serviço de saúde, a fim de suplementar o existente e assim conferir um melhor atendimento a população – finalidade precípua da administração pública - poderá ser adotado através da assinatura de convênio com entidade filantrópica ou sem fins lucrativos que realizará o atendimento à população.
No entanto este procedimento deverá ser iniciado a partir da realização de um certame licitatório, visando, assim, assegurar a publicidade deste ato e garantir, assim, a oferta de inúmeras propostas ao poder público e, ser escolhida a mais vantajosa, entendimento este já mencionado por Celso Antonio Bandeira de Mello [2]. A própria lei de licitações descreve um dos motivos de sua realização dos quais passamos a exarar descrevendo o artigo 3º da Lei nº 8.666/93:
Art. 3º. A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhe são correlatos.
No entanto o Tribunal de Contas do Rio Grande do Sul (TCE/RS) em consulta realizada pelo município de Arvorezinha (RS) (proc. Nº 4.681-02.00/01-3) assim referendou:
"Por outro lado, considerando as peculiaridades abarcando os citados programas, em especial no que tange aos PACS, constatada a impossibilidade de entidades filantrópicas ou sem fins lucrativos no sentido de prestarem o atendimento necessário para cuja seleção repisamos, observar-se-iam as regras postas no Estatuto de Licitações, poderia buscar a Administração o concurso de outras entidades privadas" .
3. Da despesa no orçamento e dos cargos vacantes
Outro ponto que merece destaque é a destinação da dotação orçamentária a ser suportada pelo órgão ordenador.
Conforme nosso entendimento, e também de acordo com o posicionamento do Tribunal de Contas do Estado do Rio Grande do Sul (TCE/RS), as despesas para a execução de terceirização de serviços públicos sofrem, também o rótulo de despesa com pessoal, haja vista o disposto no art. 18 da Lei Complementar n º 101/2000
Art. 18. Para os efeitos desta Lei Complementar, entende-se como despesa total com pessoal: o somatório dos gastos do ente da Federação com os ativos, os inativos e os pensionistas, relativos a mandatos eletivos, cargos, funções ou empregos, civis, militares e de membros de Poder, com quaisquer espécies remuneratórias, tais como vencimentos e vantagens, fixas e variáveis, subsídios, proventos da aposentadoria, reformas e pensões, inclusive adicionais, gratificações, horas extras e vantagens pessoais de qualquer natureza, bem como encargos sociais e contribuições recolhidas pelo ente às entidades de previdência.
§ 1º Os valores dos contratos de terceirização de mão-de-obra que se referem à substituição de servidores e empregados públicos serão contabilizados como "Outras Despesas de Pessoal".
Outro fator que deve ser implementado pela administração é a aprovação de lei municipal que extinga ou coloque em extinção cargos atualmente vagos e que serão preenchidos pelos profissionais ocupantes da empresa contratada. Essa forma de expediente atende a um dos princípios basilares que é a demonstração de coerência e lógica administrativa ao não possuir, na mesma função, um ocupante de carreira e outro, realizando função semelhante mas estranho ao quadro do município, até porque, dele não integra.
Isso, porque em alguns municípios, face a enorme vacância de cargos efetivos, estes optam por contratações temporárias e emergenciais que visam atender uma demanda existente.
Estes quadros emergenciais estão à margem dos planos de carreiras e sintetizam apenas uma necessidade temporária da administração.
Em não havendo cargo emergencial a ser extinto, desmerece a medida de extinção, podendo a contratação da prestadora decorrer da simples exigência de serviços.
4. Da licitação para contratação
No tocante a modalidade de licitação é preciso que os municípios adotem aquela que melhor se adapta a seus orçamentos, podendo ser admitida tanto a "Concorrência" como a " Tomada de Preços" eis que o Diploma Licitatório é bem claro neste aspecto, senão vejamos:
Art. 22. São modalidades de licitação:
I - concorrência;
II - tomada de preços;
III - convite;
IV - concurso;
V - leilão.
O enquadramento da modalidade a ser escolhida deverá representar a despesa orçamentária anual do contrato a ser efetivado com a prestadora de serviços, não podendo, em hipótese alguma ser estabelecido, para fins de escolha da modalidade, o valor mensal despendido pela municipalidade.
Por este motivo, restam apenas duas modalidades a serem seguidas e que poderão definidas com base nas peculiaridades do município licitante.
Art. 23. As modalidades de licitação a que se referem os incisos I a III do artigo anterior serão determinadas em função dos seguintes limites, tendo em vista o valor estimado da contratação:
(...)
I - para compras e serviços não referidos no inciso anterior:
(...)
b) tomada de preços: até R$ 650.000,00 (seiscentos e cinqüenta mil reais);
c) concorrência: acima de R$ 650.000,00 (seiscentos e cinqüenta mil reais). (Redação dada ao inciso pela Lei nº 9.648, de 27.05.1998)
Na confecção do edital deverá ser imprescidnivelmente ressaltado que os licitantes deverão atender, principalmente, à qualificação técnica exigida, visando assim esgotar a participação de aventureiros sem a menor capacidade técnico-operacional em um certame deste porte, desqualificando, assim, de imediato, qualquer pretensão neste sentido.
Assim elaboramos o presente artigo no ensejo de oferecer uma luz aos municípios brasileiros que definam a saúde como sua prioridade e busquem, também nela, adequar eficiência em seus serviços.
Notas
01. Prado Filho, José Gomes. Treinamento e Aperfeiçoamento de Pessoal no Estatuto das Licitações – Boletim de Licitações e Contratos vol 1 p. 17 - 1999.
02. BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio, Curso de Direito Administrativo, 6ª Ed. p. 407