1. DA OBRIGAÇÃO MÉDICA
A obrigação decorre de um vínculo entre as partes, credor e devedor, em que existem deveres a serem observados por ambos. Caso um destes deveres ou obrigações não seja cumprido, surgirá, assim, a responsabilidade pela falta do cumprimento.
No contrato de prestação de serviços entre médico e paciente, o primeiro assume a obrigação de prestar aquele serviço (objeto ou prestação), e, o segundo, de pagar o serviço realizado e cumprir as orientações do médico para que o serviço mantenha seu êxito, o restabelecimento da saúde do paciente. Caso haja o descumprimento de uma das obrigações, incorre em responsabilidade.
A obrigação médica é tida como de meio, ou seja, seu objeto não é a cura. O médico se obriga a utilizar todos os seus conhecimentos e toda a técnica disponível para tratar seu paciente.
O médico possui obrigação de atuar conforme a sua "lex artis" (de acordo com literatura e técnica), com zelo e diligência em busca de um resultado favorável, o não alcance do resultado/ cura não caracteriza inadimplemento, assim não há que se falar em reparação.
A obrigação é de meio pois o alcance do resultado não depende apenas do médico, há fatores aleatórios que interferem diretamente no resultado.
Conforme Carlos Roberto Gonçalves:
“Portanto, para o cliente é limitada a vantagem da concepção contratual da responsabilidade médica, porque o fato de não obter a cura do doente não importa reconhecer que o médico foi inadimplente. Isto porque a obrigação que tais profissionais assumem é uma obrigação de “meio” e não de “resultado”. O objeto do contrato médico não é a cura, obrigação de resultado, mas a prestação de cuidados conscienciosos, atentos, e, salvo circunstâncias excepcionais, de acordo com as aquisições da ciência” [1]
2. OBRIGAÇÃO DE MEIO x OBRIGAÇÃO DE RESULTADO
A obrigação do médico é de meio, devido a diversos fatores alheios a atuação do profissional que interferem diretamente na obrigação. Assim é impossível devido a estes fatores que o médico se obrigue a cura.
Podemos citar como fatores aleatórios à atuação do médico e que impossibilitam a obrigação de resultado, como: a falibilidade da ciência, ora, apesar de todos os avanços a medicina ainda é limitadíssima; o organismo humano; o tempo, o lugar, a pessoa; a patologia do paciente; sua participação para um bom resultado, além de sua resposta orgânica, que é uma e individualíssima em cada ser.
Diante destes fatores é notório que o médico não pode ser responsabilizado se o objetivo não fora alcançado por razões alheias ao seu proceder. Em qualquer ramo da medicina há infinitas possibilidades de intercorrencias que estão além da própria ciência. Há ainda algumas compreendidas, até mesmo previsíveis que muitas vezes são inevitáveis.
Assim destaca-se que a execução da obrigação do médico, esta suscetível a diversos fatores que fogem de seu atuar. A execução é de natureza aleatória, o resultado não dependerá exclusivamente do médico.
Ora, inaceitável a caracterização da obrigação médica como de resultado, pois o cumprimento desta obrigação se desenvolve em zona aleatória como o corpo humano, não há algo mais aleatório que o organismo humano, sua fisiologia e sua psique. Não pode-se deixar de destacar a própria falibilidade da ciência.
Some-se as respostas orgânicas do paciente, e a participação deste no resultado final. A vontade da partes é um dos fatores que coloca a obrigação médica como de meio, ora, o bom resultado de um tratamento médico depende diretamente da vontade do paciente, ou seja, depende da conduta do paciente frente as recomendações médicas.
O fator álea (imprevisibilidade) da atividade é preponderante, ora, o organismo humano, a interação dele com a doença, são fatores que fogem do controle do médico (imprevisíveis e até mesmo inevitáveis).
Assim a álea da atividade médica é fator preponderante para a atribuição de obrigação de meio, contudo há entendimentos jurisprudenciais que tipificam algumas especialidades como obrigação de resultado, como a cirurgia plástica meramente estética.
Na obrigação de resultado o médico se obriga a cura. No caso de não atingir o resultado avençado, o contrato é tido como inadimplido. Assim, presume-se que o resultado não fora alcançado por culpa do médico. Cabendo a este comprovar que o inadimplemento não se deu por culpa.
Logo, uma vez que o MÉDICO assume perante o paciente uma obrigação de resultado, supondo-se o caso de não alcance do fim proposto consubstanciado na plena recuperação do cliente, resultaria automático o inadimplemento por parte do facultativo.
Diante da inexecução obrigacional do devedor, caberia ao credor (paciente) provar tão somente o aludido descumprimento, posto que, nesse caso, haveria presunção de culpa do devedor. Assim haveria inversão automática do ônus da prova da culpa.
A. DA RELEVÂNCIA PRÁTICA DA CONCEITUAÇÃO
A obrigação de meio tem especial relevância na análise da culpa no decorrer do processo, pois sendo a obrigação de meio, caberá ao paciente comprovar a culpa do médico, ou seja, deve comprovar que o médico não atuou com o grau de diligência dele exigível; ao contrário, na obrigação de resultado, essa prova incumbe ao médico, visto recair sobre ele uma presunção de culpa, que poderá ser elidida, mediante demonstração de causa diversa.
Segue esta assertiva Maria de Fátima Freire de Sá e Bruno Torquato de Oliveira Naves, e Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho:
“[…] Nas relações médico-paciente, por serem contratuais, se a obrigação for de meio, caberá ao autor provar a culpa do médico para pretender reparação. Se for obrigação de resultado, bastará a prova de que o resultado esperado não foi atingido. Será, então, o médico que deverá provar que o dano não decorreu de sua culpa”.[2]
Ressalta-se neste ponto a importância da correta caracterização da obrigação do médico, pois na lide processual tal distinção trará consequências na busca pela comprovação de inocência do médico. Pois ao entender que a obrigação do médico seria de resultado, estaria de imediato presumindo a culpa do profissional, sendo ônus deste no processo a comprovação de sua "não-culpa" para se eximir do dever de reparar.
Couto Filho e Souza asseveram
Partir da ideia de que o cirurgião plástico já tem, intrinsecamente, em caso de alegação do paciente de mal resultado, culpa no suposto evento danoso (culpa presumida) é colocar sobre seus ombros um fardo muito pesado, totalmente desvirtuado da realidade e do bom senso.
... apenas enfocamos neste tópico, repita-se, que se consubstancia em fardo extremamente pesado e injusto imprimir à cirurgia plástica obrigação de resultado, e conseguintemente, culpa presumida[3].
Ora, pela álea da atividade médica não é justo e nem ético atribuir ao médico a presunção de culpa, o médico deve ser responsável pelo que depender dele exclusivamente e não pelas respostas do organismo do paciente e nem pelas limitações naturais da medicina, que por vezes são incompreensíveis e imprevisíveis.
Entender que a obrigação do médico seria de resultado, é julgá-lo como Deus, ora, responsabilizar um médico pelas reações orgânicas de um corpo humano, que são imprevisíveis e algumas inevitáveis, é extremar sua responsabilidade, ignorando a falibilidade da própria medicina e do próprio profissional que pode contar exclusivamente com seu conhecimento técnico.
Atribuir ao médico a obrigação de resultado, é imputado a ele a responsabilidade por situações resultantes da subjetividade do ser humano, da complexidade de seu organismo e da participação do paciente no resultado final. Ora, é injusto imputar ao médico consequências advindas da subjetividade do ser humano e da complexidade do organismo, que por vezes é imprevisível e incompreensível.
Neste sentido ressaltamos que ao caracterizar a especialidade como obrigação de resultado, há por via de consequência uma possibilidade ampla de ocorrência de injustiça ao ser julgada uma lide envolvendo um caso médico.
2. DO ENTENDIMENTO DOS JULGADORES BRASILEIROS: OBRIGAÇÃO DE RESULTADO
Há diversos julgados dos tribunais brasileiros em que se caracteriza e se pune a especialidade plástica estética como obrigação de resultado.
Gerson Luiz Carlos Branco é um dos autores que atribuem a obrigação de resultado a esta especialidade:
se deve ao fato de que a motivação moral para sua intervenção para a sua realização, embora seja socialmente aceita, não tenha a mesma relevância da intervenção para o salvamento da vítima ou para eliminação da dor. A questão é extremamente delicada na medida em que na generalidade das vezes a cirurgia estética tem como objeto pessoa sã, sem nenhuma enfermidade, não podendo a intervenção cirúrgica alterar este quadro.[4]
A. O PRÉ-CONCEITO: O DESCONHECIMENTO DA CIÊNCIA
Como citado pela autora Hildegard : "Vemos neste processo não só um ato de justiça como um mecanismo de defesa dos próprios cirurgiões plásticos, no sentido de se livrarem do malfadado carimbo de "obrigação de resultado", ligado à plástica estética."[5]
Ora, a álea da atividade médica é comum a todas as especialidades, não é justo e nem ético atribuir ao médico responsabilidade por fatores que fogem de seu controle.
Não se pode olvidar que as mesmas intercorrencias que estão expostos em outros tratamentos, quer terapêuticos quer cirúrgicos como na plástica. Ora, a álea é a mesma, há exposição a fatores aleatórios, como a rejeição do organismo, reações intrínsecas individuais de cada paciente, o não cumprimento pelo paciente de prescrições e recomendações.
O cirurgião plástico assim como qualquer outro médico não esta isento de intercorrencias imprevisíveis, ou até mesmo inevitáveis.
Uma das justificativas apontadas pelos julgadores ao conceituar a cirurgia plástica estética como obrigação de resultado é o fato do médico estar trabalhando em um organismo Hígido. Destaca-se que trata-se de uma higidez física, pois ao menos em tese o lado psicológico encontra-se doente.
Porém o organismo hígido não justifica transformar sua obrigação, uma vez que o profissional está a atuar em uma seara plena do fator álea, o que equivale dizer que a própria incerteza do resultado desautoriza a caracterização de sua obrigação como de resultado.
Ora, a obrigação do médico em qualquer especialidade tem por objeto a assistência ao paciente, comprometendo a empregar todos os recursos a seu alcance, atuando conforme literatura médica, com zelo e cuidado, mas no entanto não pode garantir sucesso, pois a álea da atividade médica é comum a todas as especialidades.
Miguel Kfouri, pondera que mesmo a cirurgia estética, em geral "apresenta características comuns às demais cirurgias: as reações do organismo são imprevisíveis e consequências indesejadas podem sobrevir".[6]
B. O PRÉ-CONCEITO: A ESTÉTICA COMO MERA VAIDADE
Há ainda, um certo preconceito e lentidão pelo judiciário no encontro com novos fatos sociais. A caracterização da cirurgia plástica estética como obrigação de resultado decorre de uma visão preconceituosa desta especialidade pelos juristas e operadores do direito. Cite-se que para amparar esta conceituação muitos autores citam que o médico não estaria trabalhando em um organismo doente e sim hígido. Assim a cirurgia não seria considerada terapêutica mas sim pura vaidade.
Neste condão ressalta-se que a cirurgia estética não é mais considerada como pura vaidade, certo é que mesmo havendo o viés estético não se descarta o fim terapêutico, haja vista que tais intervenções são também verdadeiros tratamentos ao mal psíquico.
Eduardo Dantas e Marcos Coltri, citam a ilegalidade na tipificação de algumas responsabilidades como obrigação de resultado, como a cirurgia plástica meramente estética, no entender dos autores, é um grande absurdo interpretes e julgadores conceituarem a cirurgia plástica meramente estética como obrigação de resultado, para os autores, o argumento de que nestes casos não há nenhuma doença que mereça ser curada é leviano, pois segundo a OMS- Organização Mundial de Saúde, a definição de saúde é "situação de perfeito bem estar físico, mental e social". Ora quem busca a cirurgia plástica tem uma insatisfação pessoal com sua aparência física, insatisfação essa que arruína sua auto-estima, culminando com abalo moral inegável, a pessoa está sim doente, e um profissional capacitado pode tratá-la .[7]
Os autores ainda citam que muitas situações em que a pessoa se submeteu a cirurgia o resultado foi o melhor possível. Entretanto em razão de problemas emocionais, sociais ou até mesmo familiares, o indivíduo questiona o resultado alegando erro. A cirurgia puramente estética se submete aos mesmos fatores de qualquer outro procedimento, há questão intrínsecas e individuais do organismo humano que por vezes são incompreensíveis e imprevisíveis.[8]
Genival Veloso França adverte,
A obrigação do cirurgião plástico na ação reparadora ou reconstrutora é de meio porque o objeto do seu contrato é a própria assistência ao seu paciente, quando se compromete empregar todos os recursos ao seu alcance, sem, no entanto, poder garantir sempre um sucesso. Só pode ser considerado culpado se ele procedeu sem os devidos cuidados, agindo com insensatez, descaso, impulsividade ou falta de observância às regras técnicas. Não poderá ser culpado se chegar à conclusão de que todo empenho foi inútil em face da inexorabilidade do caso, quando ele agiu de acordo com a "lex artis", ou seja, se os meios empregados eram de uso atual é sem contra-indicações. Punir-se, em tais circunstâncias, alegando obstinadamente uma "obrigação de resultado", não seria apenas um absurdo: seria uma injustiça[9].
C. NECESSIDADE DE REVISÃO DE POSICIONAMENTO JURISPRUDENCIAL
A doutrina Francesa na década de vinte, propôs a classificação das obrigações como de meio e de resultado, devido aos problemas enfrentados pela jurisprudência na análise da responsabilidade de empresas transportadoras.
Assim fora convencionado a caracterização de obrigação de resultado como consequencia a inversão do ônus da prova de culpa nos contratos onde não existisse o fator álea.
Contudo, esta teoria fora adotada para a caracterização da responsabilidade de algumas especialidades médicas.
No Brasil houve a cópia deste entendimento Francês, porém ressalta-se que este não se adéqua a realidade e nem mesmo às legislações brasileiras.
Contudo, há que destacar que mesmo na França doutrina percussora da divisão este entendimento encontra-se em desuso e ultrapassado, desde 1977, quando a jurisprudência francesa entendeu que a obrigação do cirurgião plástico estético não era diferente da obrigação de qualquer outro cirurgião em razão da álea inerente a todo ato cirúrgico. Como segue Trecho da decisão Francesa:
"toda intervenção sobre o corpo humano é aleatória, as reações do corpo são imprevisíveis; ninguém pode prever, por exemplo, como ocorrerá uma cicatrização...[2] a tal ponto que pensamos que incidiria ipso facto em erro o cirurgião plástico que assumisse um resultado, porque ele não poderia ignorar o caráter falacioso da sua promessa".
Nota-se que a doutrina e jurisprudência brasileira estão atrasados em relação àqueles que são considerados os maiores estudiosos do assunto em quase 40 anos.
á necessidade de uma revisão na consideração da natureza da obrigação do médico, adequando-a à sua verdadeira natureza, sob o ponto de vista científico; isto é, o resultado dependerá também de fatores relacionados ao próprio paciente, além da técnica e preparo do médico.