Vislumbrava-se já na proposta apresentada pela Ajufe (Associação dos Juízes Federais do Brasil), previamente aprovada pela Estratégia Nacional de Combate à Corrupção e à Lavagem de Dinheiro (Enccla) e antecedente do recente pronunciamento do STF sobre o assunto, inconstitucionalidade consubstanciada na vedação à prisão antes do trânsito em julgado, a não ser em hipóteses de necessidade cautelar à vista do artigo 312 do Código de Processo Penal, hipóteses estas a serem demonstradas pela acusação, e não pela defesa (em uma distribuição do ônus probatório eminentemente acusatório no Processo Penal).
Traço marcante e nuclear nas mudanças de natureza recursal intentada pela Ajufe, parece-nos, é a inversão do ônus probatório no que toca ao risco de o acusado condenado em primeira instância empreender fuga ou praticar novas infrações.
Institui-se, acaso aprovada a proposta, como condição para a liberdade do acusado condenado em primeira instância, um ônus invertido que beira a chamada prova diabólica, ou prova de fato negativo, iniludivelmente presumindo-se sua culpa diante de uma sentença sujeita ainda à definitividade do trânsito em julgado.
Pois como provará o acusado, por exemplo, que não existem passagens aéreas ou rodoviárias emitidas em seu nome ou como fará a prova impraticável de todas suas condutas 24 horas por dia, a assegurar ao Poder Judiciário que não voltará a delinquir? Tal fato deve ser provado pela acusação, não pela defesa, defluindo tal ônus probatório da própria Constituição Federal, atuando o legislador processual penal, neste prisma, como um órgão legiferante com pouca margem de balizamento.
Não merece prosperar, ainda, a preocupação de muitos no sentido de que à sentença de primeiro grau no Brasil não é conferido nenhum valor jurídico. Chega-se a dizer que, no status quo, a sentença de primeira instância seria um ‘nada’ jurídico.
Ora, todos sabemos que inúmeros acusados já se encontram presos provisoriamente no nosso País, em prisões decretadas até antes ou no bojo de sentenças singulares, com base em arcabouço normativo cristalizado no artigo 312 do Código de Processo Penal, dispositivo já em vigor e que admite a prisão antes da condenação transitada em julgado, desde que o acusado esteja oferecendo risco à instrução probatória, à ordem pública ou econômica e à aplicação da lei penal.
Fora disso, é passar por cima da garantia do duplo grau e da presunção de inocência fazer prevalecer a proposta sob um argumento mais preocupado com a valorização do nobre trabalho dos juízes consolidado na sentença de primeiro grau.
Em uma primeira conclusão, então, apenas diante da leitura já consolidada pelo Supremo Tribunal Federal, como se verá adiante, admite-se a prisão de alguém antes do encerramento do processo, ao menos enquanto estiver vigente nossa Constituição Federal de 1988.
Fundamentos técnicos e empíricos retiram, assim, a validez constitucional de tal proposta, a impedir sequer a deflagração do respectivo processo legislativo, eis que malfere e amesquinha garantias imutáveis como cláusula pétrea que são (artigo 60, § 4º, IV, CF).
Do ponto de vista empírico, ressaltamos a possibilidade de reformas de sentenças de primeiro grau pelos Tribunais de Justiça e Regionais Federais, Eleitorais e pelo Superior Tribunal Militar (isto para se falar apenas na instância ordinária, que revela o direito do acusado à garantia do duplo grau).
E então, imagine-se, hipoteticamente, que, em regra, 10% (dez por cento) dos julgados condenatórios proferidos na primeira instância sejam reformados pela instância recursal de 2º grau, perdendo o acusado o reconhecimento de culpado, pela sentença singular, e adquirindo o reconhecimento de sua inocência por um acórdão do Tribunal. A se conceber que, nestes casos, poderemos ter tido uma situação de ausência de necessidade cautelar da prisão, a reforma do julgado pelo Tribunal importará no reconhecimento de que o réu ficou detido sem razão válida à luz do princípio da presunção de inocência, trauma difícil ou impossível de ser reparado para qualquer ser humano.
Do ponto de vista jurídico, é certo que uma proposta que daria à sentença de primeiro grau recorrível exequibilidade imediata, independente de ser necessária esta prisão à luz do artigo 312 do Código de Processo Penal, ou invertendo-se o ônus probatório quanto à cautelaridade da prisão, como se salientou, afrontaria a leitura que a Corte Maior tem feito, em inúmeros julgados, do postulado da presunção de inocência, no sentido de ser vedada a prisão processual ex lege, tais como nos HC’s nº 95.128, 104.339, 101.909, e inclusive em decisões com eficácia vinculante ao Poder Legislativo e Executivo e ao próprio Judiciário, como nas ADI’s nº 3.112, 3.137, 3.198, 3.263, 3.518, 3.535, 3.586, 3.600, 3.788, 3.814.
Tal proposta vai na contramão, inclusive, de leis recentes em outros campos do Direito, como o Direito Eleitoral, em que para se retirar a capacidade eleitoral passiva (ou elegibilidade) do cidadão, é necessária uma condenação criminal ou por improbidade administrativa por um órgão colegiado, dada a maior segurança jurídica de tais pronunciamentos jurisdicionais.
Pretender-se estabelecer uma equivalência entre condenações singulares e colegiadas significa agradar mais a um clamor corporativo do que propriamente representa uma postura consentânea com nossa Constituição Federal.
A Constituição Brasileira, ressalte-se que ainda em vigor, exige por várias vezes, para a salvaguarda de direitos de menor quilate que a liberdade, o trânsito em julgado da sentença ou acórdão, como no campo do direito associativo (art.5º, XIX), e da suspensão de direitos políticos (art.15, III).
Não se ignora a meritória intenção e desiderato dos membros componentes do ENCCLA em combater, por meio desta proposta, a criminalidade e dar resposta em grande parte às vozes da rua, que legitimamente reverberam a indignação de uma população afligida por tributos pesadíssimos em troca de uma contraprestação deficitária pelo Poder Público, em meio a festivais de escândalos de corrupção e malversação dolosa destes recursos.
Não podemos nos esquecer, contudo, que um Poder Judiciário mais eficiente, com processos judiciais e recursos sendo julgados com maior brevidade, demanda, com maior intensidade do que novas leis, uma maior estrutura física e de pessoal dos Tribunais brasileiros, como ampliação do corpo de juízes e Desembargadores que possam julgar de forma mais célere as demandas penais que tendem a aportar a cada dia. Caminho mais fácil indubitavelmente é promover uma reforma na lei que antecipe o resultado final do processo, antes do julgamento do respectivo recurso que por vezes leva anos a ser julgado, invertendo-se a presunção de inocência ditada pela Constituição.
Ademais, uma vez que o propósito de todo o combate à criminalidade não é a pena e a prisão em si mesmos, mas o desejo da sociedade de se ver livre de tais práticas infracionais daninhas, é necessário repensar-se todo o sistema carcerário brasileiro, notadamente fracassado em sua missão ressocializadora, também por uma ausência de investimentos de ordem material e humana atinente a tais estabelecimentos carcerários. Pois é claro, não existe pena perpétua no Brasil e hora ou outra terá de regressar ao convívio social o indivíduo que infringiu a lei.
Medidas a serem pensadas que previnam a própria prática do crime – algo factível notadamente na seara dos delitos contra o erário - são ainda mais efetivas no atingimento do desiderato último de todo este trabalho de combate à criminalidade.
Não se pode colocar a perder, entretanto, as conquistas hermenêuticas consagradas precisamente no que tange aos mecanismos processuais de controle e contenção do poder punitivo do Estado, uma vez serem plenamente conciliáveis tais prerrogativas rituais dos acusados criminalmente com o interesse social em uma plena realização da Justiça Penal.