I – Introdução
Segundo dados fornecidos por Renato M. S. Opice Blum [1], o Brasil já conta com aproximadamente oito milhões de internautas e previsões de movimentar U$ 60 bilhões no comércio eletrônico em 2.004. O crescimento da rede, a nível global, iniciou-se por volta de 1995 e, desde então, segue crescendo vertiginosamente.
No Brasil, a exploração da Internet configura mercado bastante promissor. O país apresenta um dos maiores contingentes de internautas de todo o mundo e um considerável número de usuários em potencial.
Paralelo a isso, a imprensa noticia [2] que o número de reclamações no PROCON relativas a compras pela Internet tem aumentado a cada dia, o que demonstra a importância assumida pelo tema das relações de consumo no comércio eletrônico.
Muito se tem discutido sobre a aplicabilidade das normas do Código de Defesa do Consumidor em relação ao comércio eletrônico, mais exatamente no âmbito das relações travadas no chamado B2C, Business-to-Consumer. Mas, atualmente, é relativamente pacífico o entendimento de que o CDC regula tais relações, ao menos quando decorrentes de negócios travados pela Internet, quando uma das partes caracterizar-se como consumidor (art. 2º do CDC) e quando na espécie a legislação brasileira reputar-se competente para regular tais situações, nos termos do art. 9º, caput e § 2°, da Lei de Introdução ao Código Civil.
Dentro da complexa e premente temática do Comércio Eletrônico relacionado ao Direito do Consumidor, relevância não menos acentuada assume a questão da Publicidade Enganosa via Internet, questão esta que pretendemos desenvolver no presente estudo.
E aqui é importante dizer que o objetivo proposto é o de analisar alguns aspectos importantes relacionados ao tema da Publicidade Enganosa via Internet, trazendo-os ao debate e delineando-os, da melhor forma possível, bem como, abordar algumas condutas freqüentemente praticadas por fornecedores na Internet, possivelmente caracterizáveis como publicidade enganosa, extraindo, ao final as conclusões decorrentes do estudo ora empreendido.
Mas antes de adentrarmos propriamente na análise do tema proposto, algumas considerações preliminares são interessantes, no sentido de bem delimitar o campo de estudo a ser desenvolvido.
I. I. DAS PARTES ENVOLVIDAS
A publicidade a ser aqui estudada é aquela prevista no Código de Defesa do Consumidor, mais exatamente nos artigos 36, 37 e 38 do referido diploma legislativo.
O conceito jurídico de consumidor encontra-se no art. 2º do CDC:
"Art. 2º Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produtos ou serviços como destinatário final."
Do ponto de vista do elemento pessoal, ou subjetivo, o conceito é sobremaneira amplo. Comporta, no seu âmbito, as pessoas físicas e jurídicas, vale dizer, todas as pessoas que têm personalidade podem, potencialmente, ocupar esse pólo da relação de consumo.
Quanto ao elemento objetivo, diz respeito à destinação do produto ou serviço. De fato, somente pode ser considerado consumidor a pessoa física ou jurídica que utilize o produto ou serviço como destinatário final.
Há também um elemento relacional que não está explícito na definição legal, mas que decorre da própria estrutura da relação de consumo. Significa que a relação só pode ser qualificada como de consumo se, além de possuir, num dos seus extremos, alguém que possua os elementos subjetivo e objetivo do conceito de consumidor, apresente, na outra extremidade, alguém que se enquadre no conceito de fornecedor.
Demais disso, pode-se falar, ainda, nos consumidores por equiparação legal, definidos no parágrafo único do art. 2º, no art. 17 e no art. 29 do CDC. No que diz respeito à publicidade enganosa, é de grande relevo o artigo 29 que assim dispõe:
"Art. 29. Para os fins deste Capítulo e do seguinte, equiparam-se aos consumidores todas as pessoas determináveis ou não, expostas às práticas nele previstas." (Grifamos).
Naturalmente, porque quando se fala em Internet, deve-se ter em mente a democrática forma de acesso que a mesma representa e o universo de pessoas que freqüentam a rede. Desta forma, o preceito contido no art. 29 do CDC, no que tange aos potenciais consumidores que navegam na Internet, tem o efeito imediato de estender sua tutela inclusive àqueles que não se enquadrem na definição legal do art. 2º do CDC, mas que tão somente estejam expostas às práticas previstas nos Capítulo V ("DAS PRÁTICAS COMERCIAIS") e VI ("DA PROTEÇÃO CONTRATUAL") do Código de Defesa do Consumidor.
Sendo a Seção III, do Capítulo V, do CDC, justamente aquela onde estão contidos os artigos relativos à Publicidade, forçoso é concluir que, na disciplina do Código, equiparam-se ao conceito de consumidor, para os efeitos do referido capítulo, todas as pessoas, determináveis ou não, que estejam sujeitas à publicidade enganosa.
Assim, toda aquela pessoa que esteja submetida aos efeitos da publicidade enganosa vinculada através da Internet será equiparada ao conceito de consumidor do art. 2º do CDC.
Já a definição de fornecedor encontra-se no art. 3º do CDC:
"Art. 3º Fornecedor é toda pessoa, física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvam atividades de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços."
Do ponto de vista do elemento pessoal, é conceito de grande extensão – abrange até mesmo os entes despersonalizados. O elemento objetivo do conceito é a noção de atividade – fornecedor é a pessoa física ou jurídica, ou ente despersonalizado, que desenvolve quaisquer das atividades elencadas no art. 3º, desde que o faça profissionalmente. Por fim, o elemento relacional, isto é, só se considera fornecedor a pessoa física ou jurídica, ou ente despersonalizado, se e enquanto existe uma relação jurídica com alguém que se enquadre no conceito de consumidor.
Questão pertinente aos sujeitos da relação de consumo e que se pretende discutir adiante, em tópico à parte, é da responsabilização do "provedor de acesso" pela vinculação de publicidade enganosa de terceiros anunciantes em seu site.
I.II. DA DESNECESSÁRIA EXISTÊNCIA DE CONTRATO DE CONSUMO
É bom destacar que, quanto ao tema ora em análise, isto é, da Publicidade Enganosa via Internet, as conseqüências jurídicas decorrentes da vinculação pela rede deste tipo de publicidade não dependerão da efetiva ocorrência de um contrato de consumo, já que a publicidade existe anteriormente aos contratos.
Mas não deixa de ser importante abordar os conceitos de consumidor e de fornecedor, tal como delineados no CDC, haja vista que a publicidade aqui analisada será aquela realizada por um fornecedor de bens e serviços, através da Internet, visando atingir os potenciais consumidores freqüentadores da rede.
Ademais, como já se ressaltou alhures, a definição de consumidor, segundo a disciplina consumerista, no que pertine à publicidade enganosa, abrange, inclusive, as pessoas tão somente expostas aos efeitos da publicidade ilícita, mesmo que não tenham adquirido ou utilizado produtos ou serviços como destinatário final. Isto é, são também considerados consumidores, embora por equiparação legal (art. 29 do CDC).
I.III. DA APLICAÇÃO DO CDC A FORNECEDORES ESTRANGEIROS
É preciso atentar que embora seja pacífica a incidência das normas do CDC em relação a fornecedores localizados no país, o mesmo não acontece no que diz respeito a fornecedores estrangeiros.
Mas não é incomum a celebração de contratos de compra de produtos ou prestação de serviços entre os chamados "ciber-consumidores" nacionais e fornecedores estrangeiros, que muitas vezes não possuem estabelecimento físico em nosso país, bem como qualquer representação ou filial. Em contrapartida, sendo a rede de acesso mundial, estão os consumidores nacionais em contato com publicidade divulgada por sites de todos os cantos do mundo.
Havendo irregularidade nestas transações internacionais, notadamente estando configurada a hipótese de publicidade enganosa, a solução do problema de confronto entre as normas de proteção ao consumidor e as regras do comércio mundial, demandará a verificação do local do estabelecimento físico do fornecedor, que, é bom que se diga, não se confunde com o seu endereço na Internet.
Em se tratando de fornecedor estrangeiro com estabelecimento físico no exterior, é bom perquirir acerca da existência de Tratado ou Convenção Internacional que discipline a matéria ou da existência de escritório ou representação em território nacional.
Neste último caso, o Superior Tribunal de Justiça, em recente julgado (RESP no. 63.891) posicionou-se pela possibilidade de a representação local da empresa estrangeira responder, em consonância com a legislação consumerista nacional, pelos danos causados ao consumidor.
O Relator para o acórdão, Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, reconheceu em seu voto que:
"Se a economia globalizada não mais tem fronteiras rígidas e estimula e favorece a livre concorrência, imprescindível que as leis de proteção ao consumidor ganhem maior expressão em sua exegese, na busca do equilíbrio que deve reger as relações jurídicas, dimensionando-se, inclusive, o fator risco, inerente à competitividade do comércio e dos negócios mercantis, sobretudo quando em escala internacional, em que presentes empresas poderosas, multinacionais, com filiais em vários países, sem falar nas vendas hoje efetuadas pelo processo tecnológico da informática e no fator mercado consumidor que representa o nosso país.
(...)
O mercado consumidor, não há como negar, vê-se hoje ´bombardeado´ diuturnamente por intensa e hábil propaganda, a induzir a aquisição de produtos, notadamente os sofisticados de procedência estrangeira, levando em linha de conta diversos fatores, dentre os quais, e com relevo, a respeitabilidade da marca.
(...)
Se as empresas nacionais se beneficiam de marcas mundialmente conhecidas, incumbe-lhes responder também pela deficiência dos produtos que anunciam e comercializam, não sendo razoável destinar-se ao consumidor as conseqüências negativas dos negócios envolvendo objetos defeituosos...". (Grifamos).
Obviamente, o entendimento de que são aplicáveis as normas do CDC aos fornecedores estrangeiros, com representação nacional, é perfeitamente cabível em sede de Propaganda Enganosa via Internet, mesmo porque o trecho acima transcrito reconhece os efeitos da propaganda dos produtos de procedência estrangeira.
Inexistindo tratado ou convenção internacional acerca do tema e ausente qualquer escritório, representação ou assistência em território nacional, aplicam-se, em princípio, as leis do país onde se encontra o proponente (art. 9º, § 2º da LICC e art. 1.087 do CC). Em princípio porque, conforme alerta Paulo Henrique dos Santos Luncon [3], o art. 17 da LICC estabelece que a lei e as declarações de vontade estrangeiras não terão eficácia no Brasil quando houver ofensa à soberania nacional, à ordem pública e aos bons costumes. Além disso, o art. 5º, XXXII da CF/88m estabelece que "o Estado proverá, na forma da lei, a defesa do consumidor" e o art. 70, V, erige a defesa do consumidor à condição de princípio da ordem econômica.
Todavia, prudente é concluir, como faz o autor supracitado, à vista do art. 1º, caput e § 1º da LICC, que, "não se pode afirmar categoricamente que o Código Brasileiro de Defesa do Consumidor será sempre aplicado, principalmente porque algumas ofertas de contratação serão expressamente regidas pela lei estrangeira. A questão parece situar-se na validade e eficácia extraterritorial da lei brasileira."
I.IV. UMA OBSERVAÇÃO PERTINENTE
À guisa de conclusão deste breve intróito, entendemos ser interessante anotar que o que distingue a relação de consumo corriqueira daquela que se efetua via Internet é exatamente o meio em que ela se trava e o documento em que ela se concretiza. Com efeito, o comércio efetivado mediante o intercâmbio eletrônico de dados (e-commerce) é uma das modalidades de contrato à distância.
Assim, os preceitos, relativos à publicidade enganosa, delineados no Código de Defesa do Consumidor (art. 37, caput, e §§ 1º e 3 o) aplicam-se, com os temperamentos que o tema merece, do mesmo modo, quando este tipo de publicidade ocorrer via Internet.
Portanto, o que se pretende é fazer uma análise partindo das peculiaridades da publicidade enganosa vinculada através deste meio chamado Internet, peculiaridades estas decorrentes justamente do novo universo que tal meio proporciona.
II - PUBLICIDADE NO CDC
Publicidade comercial é definida pelo Código Brasileiro de Auto-Regulamentação como "toda atividade destinada a estimular o consumo de bens e serviços, bem como promover, instituições, conceitos, idéias".
Já no sistema do CDC, publicidade é "toda informação ou comunicação difundida com o fim direto ou indireto de promover junto aos consumidores a aquisição de um produto ou a utilização de um serviço, qualquer que seja o local ou meio de comunicação utilizado" [4]. É elemento caracterizador da publicidade no CDC, portanto, a finalidade consumista.
Paulo de Vasconcelos Jacobina [5], comentando o disciplinamento da oferta no Código do Consumidor, ensina que "não se destinando a oferta, a princípio, à formação de apenas um contrato, mas de contratos, esse instituto sofre a tutela jurídica não só com relação aos contratos posteriormente formados – tutela jurídica no nível individual – mas também independentemente deles – tutela jurídica no nível difuso – e até mesmo posteriormente a eles – tutela jurídica de garantia ou de reposição."
Interessa-nos, no presente estudo, principalmente a tutela jurídica independente do contrato, ou em nível difuso, ou seja, quando a lei disciplina a oferta ao público de per si, exigindo-lhe, por exemplo, correção, veracidade, clareza etc.
Ensina, ainda, o autor antes mencionado que: "Extracontratualmente, ou até supracontratualmente, o controle da publicidade tem uma característica muito forte de tutela dos interesses difusos, e portanto, tem um caráter abstrato, e independe de eventuais lesões a interesses individuais, contratuais ou não".
III - DA PUBLICIDADE ENGANOSA
A publicidade, em si, é lícita. Não se pode negar que seu objetivo primordial não é informar, mas induzir a compra. Em suma, publicidade não é informação, é persuasão [6]. Mas deve pautar-se pelos princípios básicos que guiam as relações entre fornecedores e consumidores, especialmente o da boa-fé. Assim, as relações de consumo, mesmo em sua fase pré-contratual devem guiar-se pela lealdade e pelo respeito entre fornecedor e consumidor.
Proíbe o CDC a publicidade enganosa em seu art. 37 caput e §§ 1° e 3°, verbis:
"Art. 37 É proibida toda publicidade enganosa ou abusiva.
§1° É enganosa qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade propriedade, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços.
...
§3° Para os efeitos deste Código, a publicidade é enganosa por omissão quando deixar de informar sobre dado essencial do produto ou serviço."
Como se percebe da leitura dos dispositivos transcritos, o parágrafo primeiro do Art. 37, do CDC reconhece o direito do consumidor de não ser enganado por qualquer informação inteira ou parcialmente falsa ou fraudulenta, capaz de, por ação ou omissão, induzi-lo em erro a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços.
Exige-se assim a veracidade da informação veiculada através da publicidade, de modo a que o consumidor possa fazer a sua escolha livre e consciente.
Conforme lição de Antônio HermanBenjamin [7], a publicidade será enganosa não só pela fraude ou falsidade nela contida, mas também por qualquer meio que seja potencialmente capaz de levar o consumidor a erro.
Significa que não é forçoso que ele tenha sido enganado. A enganosidade é aferida em abstrato, não se exigindo o prejuízo individual. O que se busca é a capacidade de indução ao erro. A simples utilização da publicidade enganosa presume, juris et de jure, o prejuízo difuso. O erro real consumado é um mero exaurimento que é irrelevante para a caracterização da enganosidade.
Assim, a publicidade que desrespeite a imposição legal de correção e for enganosa, fere o interesse de toda a coletividade de pessoas a ela expostas, determináveis ou não, e que são equiparadas ao conceito de consumidor nos termos do Art. 29.
IV – PUBLICIDADE NA INTERNET
A Internet é "uma rede internacional ou de computadores interconectados que permite a comunicação entre si de dezenas de milhões de pessoas, assim como o acesso a uma colossal quantidade de informações de todo o mundo" [8].
Consiste na interligação de milhares de redes de computadores do mundo inteiro, através da utilização dos mesmos padrões de transmissão de dados, os chamados protocolos. Graças a essa uniformização na transmissão das informações, as diversas redes passam a funcionar como se fossem uma só, possibilitando o envio de dados e até mesmo de sons e imagens a todas as partes do mundo, com uma considerável eficiência e rapidez.
Mas, acima de tudo, a Internet representa um valioso instrumental a serviço da propaganda e da publicidade de milhares de empresas com sites na rede, facilitada pela conjugação da tecnologia de telecomunicação com a informática, denominada telemática.
Fábio Pugliese (9) considera o site comercial como "equivalente, do ponto de vista do usuário do comércio eletrônico, à sensação de mergulhar em um cartaz, conhecer a estrutura organizacional, a situação financeira, o negócio da empresa, os diversos produtos e até viabilizar o acesso a outras home pages (este é o negócio das search engines) tudo em escala muito maior que outros meios de divulgação".
Para fins didáticos, poderíamos dividir a publicidade enganosa via Internet em dois grupos. O primeiro deles diz respeito aos casos de publicidade enganosa que são em tudo semelhantes à publicidade vinculada através das outras formas de mídia. Isto é, apenas se diferenciam pela vinculação através da Rede Mundial de Computadores.
Assim, a Internet aqui apenas funciona como uma forma a mais de propaganda. Exemplo: o fornecedor X anuncia determinado produto (ou serviço) Z via Internet e, em virtude de a propaganda ter sido, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, ter induzido o consumidor Y a erro a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço ou quaisquer outros dados sobre o referido produto (ou serviço), entende-se configurada a publicidade enganosa.
Assim ocorreria publicidade enganosa via Internet no caso de oferta de produtos em determinada página ou site, que não existissem no estoque do fornecedor anunciante, com o intuito de atrair o consumidor a entrar na loja virtual ou página na Web. Estar-se-ia diante da chamada oferta como chamariz.
Percebe-se claramente a semelhança do caso acima com qualquer relação de consumo induzida por outro tipo de publicidade (através de televisão, rádio, jornal, etc).
Obviamente, que, em virtude das informações contidas na home page terem o caráter de promover o produto, é indispensável que não haja omissões sobre as características, propriedades, origem, preço e outros dados que possam interferir na compra pelo consumidor, a fim de que este não tenha uma idéia falsa do produto ou do serviço recebido. Além disso, as informações contidas na home page são consideradas como parte da oferta do fornecedor do produto ou do serviço, constituindo uma autêntica promessa de sua parte ao público potencialmente consumidor e vinculando-o para todos os fins. Equivale, pois, em termos gerais, a uma cláusula escrita no instrumento contratual.
Assim, a home page deve revelar todas as informações consideradas relevantes, tais como limitações para uso de idade, cuidados que devem ser tomados com o produto, valores não inclusos no preço, etc. A exemplo do que já é apresentado em outdoors e propagandas em revistas. Como a home page tem um caráter dinâmico, é imprescindível que as informações na tela devem ser inteligíveis, permanecer o tempo necessário para que se capte, leia e compreenda a mensagem, cuidar para não haver na tela outros sinais ou imagens que distraiam a atenção do consumidor no momento em que efetua a compra ou conhece as propriedades e atributos do produto ou serviço e, acima de tudo, colocar as informações relevantes antes do ato da compra.
Um ponto relevante, e peculiar, que se poderia analisar seria a questão da prova da publicidade e da enganosidade, em ambiente da Internet, discutindo-se a utilização, por exemplo, do e-mail como prova. Quanto a esta polêmica, a posição mais comum é a de que se trata de um frágil elemento de prova. Sobre o tema, merece referência o seguinte trecho do interessante artigo de Ângela Bittencourt Brasil [10]:
"... a prova da existência de um e-mail, como verdade real, se torna extremamente frágil, servindo apenas como indícios da existência do fato, sem falar na premência de legislação que normatize a comunicação virtual, como garantia de seus usuários, tanto para consigo próprios quanto para todas as relações interpessoais e mesmo empresariais."
Todavia, mais interessantes são os casos de publicidade enganosa próprios, isto é, peculiares à Internet. Aí estaria o segundo grupo de nossa análise. Tais formas peculiares de publicidade enganosa estão associadas à conjugação da tecnologia de telecomunicação com a informática, denominada telemática, às formas de interação entre os usuários ou navegantes da Web e os sites onde são buscados produtos ou serviços na rede, etc.
Muitas são as formas de utilização dos recursos que a Internet proporciona para fins de publicidade enganosa, mesmo porque a cada dia, novas tecnologias são desenvolvidas, aperfeiçoadas e inventadas. A pretensão do presente trabalho, portanto, não é, de maneira alguma, a de abordar todas as formas de publicidade enganosa na rede.
Pretende-se, isto sim, trazer, a título ilustrativo, alguns casos que, sem sombra de dúvidas, em nosso sentir, configuram hipóteses de publicidade enganosa, bem como fazer as considerações que entendemos pertinentes, no sentido de, de alguma forma, contribuir para o debate sobre tema.