Ninguém respeita Constituição, mas todos acreditam no futuro da nação, que país é esse? - Renato Russo
O Princípio da Legalidade é a expressão maior do Estado Democrático de Direito, a garantia vital de que a sociedade não está presa às vontades particulares, pessoais, daquele que governa.
Seus efeitos e importância são bastante visíveis no ordenamento jurídico, bem como na vida social.
O Devido Processo Legal e a Reserva Legal são os seus mais importantes desdobramentos.
É na Administração Pública que se percebe o quanto é importante este princípio, posto que é aí que o Estado se faz sentir mais diretamente junto aos cidadãos.
Trata-se do princípio maior do nosso sistema legal, que, como o sistema que é, tem vários princípios norteadores, os quais atingem tanto a aplicação do Direito como a sua elaboração.
1.1 PRINCÍPIO DA LEGALIDADE E Estado Democrático de Direito
As más leis constituem a pior espécie de tirania - Edmund Burke
Inicialmente cumpre ressaltar que o princípio da legalidade é ínsito à idéia de Estado Democrático de Direito. "Expressa-se, assim, sucintamente, que nele rege, com indiscutido império, o princípio da legalidade em sua inteireza, isto é, no rigor de seus fundamentos e de todas as suas implicações" ( Celso Antonio Bandeira de Mello Revista de Direito Público 96, página 42 ).
Esta assertiva decorre da própria história do Estado Democrático de Direito e está presente em todos os documentos científicos sobre Direito Administrativo conhecidos. "O Estado de Direito, desde suas origens históricas, evolve associado ao princípio da legalidade, ao primado da lei, idealmente concebida como ‘expressão da vontade geral institucionalizada’".( Luis Roberto Barroso, Princípio da Legalidade, Delegações Legislativas, Poder Regulamentar, Repartição Constitucional das Competências Legislativas, artigo extraído do site Infojus, www.infojus.com.br ).
As origens do Princípio remontam à Revolução Francesa, tida como marco inicial do Estado Democrático de Direito.
1.1.1 BASES FILOSÓFICAS E POLÍTICAS
O Estado Democrático de Direito apresenta duas faces. De um lado temos o aspecto formal e doutro o material.
Pelo lado formal temos que os elementos estruturais do Estado são as idéias de justiça e segurança jurídica.
No aspecto material o conceito de Estado Democrático de Direito compreende vários componentes. Ressalte-se os seguintes, pela importância inegável de que se revestem. O primeiro é um sistema de direitos e garantias fundamentais, consolidado nas mais diversas constituições, inclusive a nossa com a alcunha de Direitos e Garantias Individuais, positivado no artigo 5º. São os chamados direito de primeira geração. O segundo é a divisão das funções do Estado, de sorte que haja razoável equilíbrio e harmonia entre as mesmas e ainda entre os diversos órgãos que as exercitem, o que foi chamado de sistema de "freios e contrapesos". O terceiro é a legalidade da Administração Pública, garantia de que o cidadão não terá sua vida fiscalizada sem critérios. O quarto é a proteção da boa fé que os cidadãos depositam na ação estatal, no que tange à sua justeza e legalidade. Os dois últimos atingem diretamente a Administração Pública, pelo que sobre eles nos estenderemos agora.
A legalidade da administração e a proteção da confiança que os cidadão depositam na atividade estatal estão intimamente ligados à presunção de legalidade que têm os atos administrativos e ao dever de anulá-los. Sobre isto se falará mais adiante.
O Princípio da Legalidade está intimamente ligada à separação dos poderes proposta pelos liberais [1]. Antes disso já havia uma certa menção a tal separação, feita por Aristóteles. "Historicamente, o termo legislativo apresenta estreita relação com a teoria da separação dos poderes.." ( Friedrich A. Hayek, Direito, Legislação e Liberdade, Tomo I, Editora Visão, página 149 ). "O antecedente mais remoto da separação de poderes encontra-se em ARISTÓTELES, que considera injusto e perigoso atribuir-se a um só indivíduo o exercício do poder, havendo também em sua obra uma ligeira referência ao problema da eficiência, quando menciona a impossibilidade prática de que um só homem previsse tudo que nem a lei pode especificar" ( Dalmo de Abreu Dallari, Elementos de Teoria Geral do Estado, Editora Saraiva, página 188 ). ( destaque no original ).
Heródoto nos narra a disputa dos três príncipes para saber se é melhor o governo de um, de poucos ou de muitos, o que demonstra que a preocupação sobre a forma de governo é antiga.
A discussão sobre a melhor forma de governo esteve sempre voltada para a contraposição das virtudes e dos defeitos de cada uma. Todas tem seu reverso maligno, a monarquia na tirania, a aristocracia na oligarquia, a democracia na oclocracia ( governo da ralé ) [2].
Ao se formular um juízo sobre a melhor forma de governo é preciso considerar não apenas quais são e quantos são os governantes, mas igualmente qual é o seu modo de governar. Neste ponto é que se coloca a questão: governo dos homens ou governos das leis? Norberto Bobbio coloca a questão da seguinte forma: "Bom governo é aquele em que os governantes são bons porque governam respeitando a lei ou aquele em que existem boas leis porque os governantes são sábios?" ( O Futuro da Democracia – Uma Defesa das Regras do Jogo, 4ª edição, Editora Paz e Terra, página 152 ).
Aristóteles, já na antigüidade, em sua Política, lançou aquilo que viria se tornar a base de uma teoria da separação das funções do Estado. Na concepção aristotélica o governo dividia-se em três partes: a que deliberava acerca dos negócios públicos; a que exercia a magistratura, que para ele era uma espécie de função executiva, e a que administrava a Justiça. Mas não é dessa fonte que vem a moderna concepção de separação de poderes, não obstante a sua valiosa contribuição, principalmente pelo ineditismo do tema. "Já Aristóteles, na Política, dizia que na organização do Estado há três partes, que devem merecer especial cuidado. A primeira é a assembléia dos cidadãos, o corpo deliberante, o verdadeiro soberano; a segunda é a magistratura, isto é, os funcionários designados pela assembléia para certas funções; a terceira é o corpo judiciário. No entanto, Aristóteles, se discriminou os órgãos, confundiu as funções, pois deu à assembléia o conjunto de todas as atribuições, sendo os outros dois órgãos simples delegações suas, sem atribuições bem definidas" ( Darcy Azambuja, Teoria Geral do Estado, 29ª edição, Editora Globo, página 177 ). Ressaltamos que não poderia Aristóteles ter se enganado quanto às funções, dado que na verdade é a primeira vez que se fala de uma repartição de funções, vale dizer, a idéia de Aristóteles é inédita, não havendo qualquer outro termo de comparação e nem ele teria como conhecer as funções inerentes a cada poder, tais como as conhecemos hoje.
Com efeito, Aristóteles dizia que: "Em todo governo, existem três poderes essenciais, cada um dos quais o legislador prudente deve acomodar da maneira mais conveniente. Quando estas três partes estão bem acomodadas, necessariamente o governo vai bem, e é das diferenças entre estas partes que provêm as suas. O primeiro destes três poderes é o que delibera sobre os negócios do Estado. O segundo compreende todas as magistraturas ou poderes constituídos, isto é, aqueles de que o Estado precisa para agir, suas atribuições e a maneira de satisfazê-las. O terceiro abrange os cargos de jurisdição" ( Aristóteles, A Política, Editora Martins Fontes, página 113 ). Desta feita se vê que a harmonia entre as diversas funções de um Estado desde há muito é considerada essencial para o bem desempenhar das suas atividades rumo ao objetivo maior do bem comum. Vale lembrar que para Aristóteles a magistratura não é o que conhecemos por este nome hoje, em verdade estaria mais próximo daquilo que conhecemos por funcionários públicos.
Aristóteles traz ainda a idéia de que cada povo tem a liberdade de escolher o governo que lhe parece melhor, idéia que será retomada na Idade Moderna, para se opor ao absolutismo monárquico de fundamento divino. De fato, dizia o sábio grego: "É direito dos povos, quando formam um Estado, optar entre a aristocracia, a oligarquia ou a democracia e entregar o poder a quem lhes parece bastar ou exceler, embora nem todos meçam com a mesma régua a suficiência e a excelência. Estes princípios de direito não são apenas os nossos, mas também os que todos os autores de Constituições seguiram" ( A Política, Editora Martins Fontes, página 143 ). Percebe-se aí uma noção que mais tarde viria a ser desenvolvida na idéia de direito natural.
É com o racionalismo jusnaturalista, no século XVII, que irá surgir a idéia de que o Estado não poderia ser reduzido à vontade do soberano, fosse quem fosse, fosse qual fosse a sua autoridade ou a origem da mesma [3]. No século XVIII inicia, no plano teórico, a substituição da idéia de voluntas pela de ratio lege. Este racionalismo acabou por formar uma opinião, bastante difundida, da necessidade de se valorizar a liberdade e da existência de direitos inatingíveis dos indivíduos, os quais seriam anteriores ao Estado, ao Soberano. Isto acabou por abalar a estrutura do absolutismo monárquico, mas não sem muita luta.
Apesar da defesa do absolutismo que praticava, Hobbes também contribuiu para aquilo que viria a ser o Estado Democrático de Direito. A sua grande contribuição neste sentido foi formular uma teoria pela qual o silêncio da lei seria identificado com a liberdade individual. No pensamento de Hobbes uma ação só está sujeita a sanção se existir prévia lei que o determine [4]. Em outros termos, apenas se pode restringir a liberdade individual por meio da lei. Ainda que o próprio não tenha dito isto, foi assim que os liberais leram o seu pensamento. "Destas relações entre o pecado e a lei, e entre o crime e alei civil, pode inferir-se me primeiro lugar, que onde acaba a lei acaba também o pecado. Em segundo lugar, que onde acaba a lei civil acaba também o crime.." ( Leviatã, Coleção Os Pensadores, Editora Abril Cultural, página 176 ).
John Locke será o intelectual a dar os contornos ao pensamento liberal, afirmando que o homem possui direitos imanentes à sua condição de ser humano e racional [5]. "Na formação dessa nova mentalidade se destacou a figura gigantesca de John Locke, que prega o anti-absolutismo, a limitação da autoridade rela pela soberania do povo, a eliminação dos riscos da prepotência e do arbítrio" ( Sahid Maluf, Teoria Geral do Estado, 17ª edição, Editora Sugestões Literárias, página 136 ).
Este filósofo foi um defensor da propriedade privada, preferida em seu pensamento até mais do que a liberdade, tão preciosa aos críticos, como ele, do absolutismo, percebendo-a como um direito natural, um direito que o Estado não cria, apenas reconhece e protege. Contratualista, Locke entendia que o Contrato Social tem por função primordial a defesa a propriedade. Para que os homens pudessem gozar desta propriedade em paz e segurança, objetivo maior dos mesmos ao ingressar na sociedade civil, há a necessidade de um instrumento que o permita, o qual só pode ser a lei. Não só, Locke entendia que a monarquia absoluta ou qualquer outra forma de governo que desconheça limites é incompatível com os fundamentos da sociedade civil, vale dizer, se os homens escolheram viver em sociedade e organizaram o Estado, fizeram isso para seu próprio bem, de sorte que seria ilógico admitir que o Poder Público se imponha com mais intensidade do que exige o próprio bem público.
Em outras palavras isso quer dizer que a autoridade confiada ao Estado, no momento do Contrato Social, não pode ser abusada, se tal acontecer haverá uma quebra do Contrato, o que dá direito ao povo de retomar a soberania, ou seja, o direito à sublevação. Por isso a primeira lei positiva de qualquer comunidade há de ser o estabelecimento do Poder Legislativo. Perceba-se que pela primeira vez se fala numa distinção entre a função legislativa e a executiva, a qual, no pensamento de Locke, tem por objetivo maior conter o poder do Estado. Uma idéia que se propagou no tempo, com adeptos até mesmo entre os adversários do liberalismo.
Para Locke o Poder Legislativo haveria de ser temporário. As pessoas encarregadas de fazer as leis deveriam se reunir e, após a promulgação das mesmas, se afastariam, voltando ao corpo social, quando então estariam obrigadas àquelas leis. É que Locke entende que se o Legislativo for permanente a tentação será demasiado grande para que este não se ponha acima das leis que fizer. Curioso é que o inglês entendia que o Legislativo se exerceria apenas temporariamente porque nem sempre os legisladores teriam o que fazer.
A finalidade do Legislativo é estabelecer os meios pelos quais a sociedade preservará a si e a seus membros, o que significa o bem comum.
Este Legislativo teria poderes ilimitados para a persecução dos objetivos que lhe fossem confiados, porém poderia ser dissolvido sempre que voltasse contra estes fins. Para Locke, o Legislativo é um poder fundamentado na confiança que a sociedade lhe deposita. Sempre que não houvesse correspondência entre aquela e esta seria o caso de desconstituição. Isto porquanto é sempre limitado o poder concedido com vistas a um fim. De fato dizia Locke: "Embora em uma comunidade constituída, erguida sobre sua própria base e atuando de acordo com a sua própria natureza, isto é, agindo no sentido da preservação da comunidade, somente possa existir um poder supremo, que é o legislativo, ao qual tudo o mais deve ficar subordinado, contudo, sendo o legislativo somente um poder fiduciário destinado a entrar em ação para certos fins, cabe ainda ao povo um poder supremo para afastar ou alterar o legislativo quando é levado a verificar que age contrariamente ao encargo que lhe confiaram. Porque sendo limitado qualquer poder concedido como encargo para conseguir-se certo objetivo, por esse mesmo objetivo, sempre que se despreza ou contraria manifestamente esse objetivo, a ele se perde o direito necessariamente, e o poder retorna às mãos dos que o concederam, que poderão colocá-lo onde o julguem melhor para a garantia e segurança próprias. E, nessas condições, a comunidade conserva perpetuamente o poder supremo de se salvaguardar dos propósitos e atentados de quem quer que seja, mesmo dos legisladores, sempre que forem tão levianos ou maldosos que formulem planos contra as liberdades e propriedades dos súditos; porque, não tendo qualquer homem ou sociedade homens o poder de renunciar à própria preservação, ou consequentemente, os meios de fazê-lo, a favor da vontade absoluta e domínio arbitrário de outrem, sempre que alguém experimente trazê-los a semelhante situação de escravidão, terão sempre o direito de preservar o que não tinham o poder de alienar, e de livra-se dos que invadem esta lei fundamental, sagrada e inalterável da própria preservação em virtude da qual entraram em sociedade. E assim pode dizer-se neste particular que a comunidade é sempre o poder supremo, mas não considerada sob qualquer forma de governo, porquanto este poder do povo não pode nunca ter lugar senão quando se dissolve o governo" ( Segundo Tratado sobre o Governo, Coleção Os Pensadores, Editora Abril Cultural, página 99 ).
Com isto temos que o Legislativo não teria outro limite que não o poder supremo de uma sociedade dissolver o governo. Desta feita o Legislativo é superior a todos os outros poderes e aos membros da sociedade. "Em todos os casos, enquanto subsiste o governo, o legislativo é o poder supremo; o que deve dar leis a outrem deve necessariamente ser-lhe superior; e desde que o legislativo não o é de outra qualquer maneira senão pelo direito que tem de fazer leis para todas as partes e para qualquer membro da sociedade, prescrevendo-lhes regras às ações e concedendo poder de execução quando as transgridem, o legislativo necessariamente terá de ser supremo, e todos os outros poderes em membros ou partes quaisquer da sociedade dele derivados ou a ele subordinados" ( Segundo Tratado sobre o Governo, Coleção Os Pensadores, Editora Abril Cultural, página 99 ).
Esta doutrina foi seguida por incontáveis filósofos e juristas.
Após Locke segue Montesquieu a teorização da separação de poderes do Estado. O francês retomou Aristóteles, acrescentando a função judiciária. Para Montesquieu o Estado haveria de ser repartido, por assim dizer, em três poderes, cada qual com uma função distinta. "Em sua opinião, o normal seria a existência de um órgão próprio para cada função, considerando indispensável que o Estado se organizasse com três poderes, pois ‘tudo estaria perdido se o mesmo homem ou mesmo corpo dos principais, ou dos nobres, ou do povo, exercesse esses três poderes’" ( Dalmo de Abreu Dallari, Elementos de Teoria Geral do Estado, Editora Saraiva, página 189 ). "A liberdade política somente existe nos governos moderados. Mas nem sempre ela existe nos governos moderados. Só existe quando não se abusa do poder, mas é uma experiência eterna que todo homem que detém o poder é levado a dele abusar: e vai até onde encontra limites. Quem o diria? A própria virtude precisa de limites. Para que não se abuse do poder é necessário que pela disposição das coisas o poder limite o poder. Quando na mesma pessoa ou no mesmo corpo de magistrados, o Poder legislativo está unido ao Poder Executivo, não há liberdade pois é de esperar que o mesmo monarca ou assembléia faça leis tirânicas e as execute tiranicamente. Não há também liberdade, se o poder de julgar não está separado do Poder legislativo e do Executivo. Se aquele que estiver unido ao Poder Legislativo, o poder sobre a vida e a liberdade dos cidadãos será arbitrário, pois o juiz será também o legislador. Se o poder de julgar estiver unido ao Poder executivo, o juiz terá a força de um opressor" ( O Espírito das Leis, livro XI, capítulo VI ).
Em comum Locke e Montesquieu tinham a importância dada ao Poder Legislativo. Para eles esta era a mais importante função do Estado. Dele emanava a lei, a razão objetiva a que se submetia a vontade daqueles que detivessem o poder político, mas igualmente esvaziava o poder dos juizes. Montesquieu, no "Espírito das Leis", dizia que estes eram simplesmente "a boca que pronuncia as palavras da lei, seres inanimados que não podem moderar nem sua força nem seu rigor". Apenas desta forma atingia-se o ideal de que todos vivessem, conforme a fórmula consagrada de Henry de Bracton, non sub homine, sed sub lege.
As idéias de Montesquieu tiveram grande aceitação e sua repercussão na filosofia e na política foram de grande monta [6].
Todavia este pensamento liberal tinha um grave entrave, qual seja, o conceito de lei. É que se fossem se aplicar tais idéias com a premissa de que lei é a vontade do soberano [7], de nada adiantariam.
Outra vez será da idéia do Contrato Social que irá surgir a solução para o problema. Rousseau contribui para o desenlace da questão com a sua noção de vontade geral [8]. Esta era a expressão máxima da soberania, a qual já aparece no vínculo que institui o Estado, no Contrato Social.
Para o genebrino a lei há de ser geral, o que se manifesta em dois sentidos: porque é a vontade do povo e porque seu enunciado sempre será impessoal.
Com isso Rousseau está a propor o casamento, na lei, do dado democrático que permeia seu pensamento com a afirmação plena da igualdade, outro dado constante em sua filosofia [9]. Sobre o caráter da lei, afirma textualmente: "Quando digo que o objeto das leis é sempre geral, por isso entendo que a Lei considera os súditos como corpo e as ações como abstratas, e jamais um homem como um indivíduo ou uma ação particular. Desse modo, a Lei poderá muito bem estatuir que haverá privilégios, mas ela não poderá concedê-los nominalmente a ninguém; a Lei pode estabelecer diversas classes de cidadãos, especificar até as qualidades que darão direito a essas classes, mas não poderá nomear este ou aquele para serem admitidos nelas; pode estabelecer um governo real e uma sucessão hereditária, mas não pode eleger um rei ou nomear uma família real. Em suma, qualquer função relativa a um objeto individual não pertence, de modo algum, ao poder legislativo" [10] ( Do Contrato Social, Coleção Os Pensadores, página 56 ).
A lei deriva da vontade geral, segundo Rousseau. E esta é o princípio primeiro tanto da economia como do governo. Só por ela o Estado há de conseguir atingir seu escopo essencial, qual seja, o bem comum. Por isso mesmo é que diz: "Só a vontade geral pode dirigir as forças do Estado de acordo com a finalidade de sua instituição, que é o bem comum. O que generaliza a vontade geral é menos o número de votos do que o interesse comum que os une. – A vontade geral é sempre certa e tende sempre à utilidade pública – Por que é sempre certa a vontade e por que desejam todos constantemente a felicidade de cada um, senão por não haver ninguém que não se aproprie das palavras de cada um e não pense em si mesmo ao votar por todos ( .. ). A vontade geral, para ser verdadeiramente geral, deve sê-lo tanto no objeto quanto na essência, deve partir de todos para aplicar-se a todos" ( Do Contrato Social ).
Rousseau entende que a lei é a expressão máxima, a manifestação por excelência do vínculo social, a mais alta forma reguladora da ordem social. É o reflexo terreno de uma sabedoria transcendente, deriva da moralidade antes de derivar do poder. O problema está em conseguir, na política, estabelecer um governo que coloque a lei acima do homem. A dificuldade é tanta que o filósofo compara esse problema ao da quadratura do círculo em geometria. Por isso mesmo o governo que, por sua natureza, se mantém o mais próximo da lei é o melhor, no pensamento do genebrino.
Após isto definiu-se o conceito de lei a que deveria se submeter o Estado, qual seja, uma norma resultante da vontade geral que disciplinaria as relações entre os indivíduos e entre estes e o Estado.
Além dos já citados, também promoveram uma defesa dos ideais liberais Voltaire, D’argenson. Helvetius, Malby, Condorcet, entre tantos outros.
O pioneirismo na positivação destas idéias liberais foi dos americanos, que as consagraram na sua Constituição, logo sendo seguidos por vários outros países. Com efeito, a proclamação da independência dos Estados Unidos lançou um documento importante, uma verdadeira síntese de tudo quanto era defendido pelos liberais: "Cremos axiológicas as seguintes verdades: que os homens foram criados iguais; que lhes foi conferiu o Criador certos direitos inalienáveis, entre os quais o de vida, o de liberdade e o de procurarem a própria felicidade; que para a segurança desses direitos se constituíram entre os homens governos, cujos justos poderes emanam do consentimento dos governados; que sempre que qualquer forma de governo tenda a destruir esses fins assiste ao povo o direito de mudá-la ou aboli-la, instituindo um novo governo cujos princípios básicos e organização de poderes obedeçam às normas que lhe pareçam mais próprias a promover a segurança e a felicidade gerais" ( apud Sahid Maluf, Teoria Geral do Estado, 17 ª edição, Editora Sugestões Literárias, página 140 ). O parágrafo 5º da Declaração de Direitos da Virgínia dispõe que "os poderes executivo e legislativo do Estado deverão ser separados e distintos do judiciário" ( apud Dalmo de Abreu Dallari, Elementos de Teoria Geral do Estado, Editora Saraiva, página 190 ). Por seu turno, a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão estabelece em seu artigo XVI: "Toda sociedade na qual a garantia dos direitos não está assegurada, nem a separação dos poderes determinada, não tem constituição" ( apud Dalmo de Abreu Dallari, Elementos de Teoria Geral do Estado, Editora Saraiva, página 190 ).
Este quadro histórico é a origem do artigo 4º da Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão, in verbis: "A liberdade consiste em fazer tudo aquilo que não prejudica a outrem, assim, o exercício dos direitos naturais de cada homem não tem outros limites que os que assegurem aos membros da sociedade o gozo desses mesmos direitos. Esses limites só podem ser estabelecidos em lei [11]".
Como é sabido o Estado Liberal tinha como preocupação maior garantir o livre desenvolvimento das forças econômicas, com um mínimo de interferência. Os liberais acreditavam, carregados pelo otimismo da época, que seria encontrado um equilíbrio social, como se tudo fosse governado por uma força natural, imanente ao próprio mercado. Adam Smith é que traduziu bem essa idéia ao criar a metáfora da "mão invisível".
Com o tempo a atividade estatal foi crescendo e as intervenções e regulamentações aumentaram sensivelmente, fruto do próprio crescimento da sociedade e sua conseqüente complexização, mas sobretudo das pressões sociais dos movimentos operários e socialistas e das idéias marxistas do século XIX, as quais avançaram pelo século XX com grande força e cuja influência ainda se faz sentir.
Realmente, houve no entreguerras uma acentuada tendência pelo fim do Estado Democrático de Direito clássico. Prova disso é o nascimento do Estado Fascista e do Estado nazista, cujas fundamentos teóricos estão bastante distantes da democracia, da supremacia da vontade geral e da submissão do governo à lei. "De todos os fatos da Era da Catástrofe, os sobreviventes do século XIX ficaram talvez mais chocados com o colapso dos valores e instituições da civilização liberal cujo progresso seu século tivera como certo, pelo menos nas partes ‘avançadas’ e ‘em avanço’ do mundo. Esses valores eram a desconfiança da ditadura e do governo absoluto; o compromisso com um governo constitucional com ou sob governos e assembléias representativas livremente eleitos, que garantissem o domínio da lei; e um conjunto aceito de direitos e liberdades dos cidadãos, incluindo a liberdade de expressão, publicação e reunião. O Estado e a sociedade deviam ser informados pelos valores da razão, do debate público, da educação, da ciência e da capacidade de melhoria ( embora não necessariamente de perfeição ) da condição humana. Esses valores, parecia claro, tinham feito progresso durante todo o século, e estavam destinados a avançar ainda mais. Afinal, em 1914 mesmo as duas últimas autocracias da Europa, a Rússia e a Turquia, tinham feito concessões na direção de um governo constitucional, e o Irã chegara a tomar emprestada uma Constituição da Bélgica ( .. ) Em resumo, o liberalismo fez uma retirada durante toda a Era da Catástrofe, movimento que se acelerou acentuadamente depois que Adolf Hitler se tornou Chanceler da Alemanha em 1913. Tomando-se o mundo como um todo, havia talvez 35 ou mais governos constitucionais e eleitos em 1920 ( dependendo de onde situamos algumas repúblicas latino-americanas ). Até 1938, havia talvez dezessete desses estados, em 1944 talvez doze, de um total global de 65. A tendência mundial parecia clara. Talvez valha a pena lembrar que nesse período a ameaça às instituições liberais vinha apenas da direita política.." ( Eric Hobsbawn, A Era dos Extremos - O Breve Século XX 1914-1991, 2ª edição, Editora Companhia das Letras, páginas 114 – 115 ).
Isto se deve em grande parte aos próprios liberais, os quais em sua atividade política acabaram esquecendo-se de se adaptar às mudanças iniciadas pela Revolução Industrial e, talvez, por levarem muito a sério a idéia de que bastaria a igualdade formal e a liberdade para que se iniciasse um movimento rumo a um mundo melhor. "Assim como a República de Platão, que fora arquitetada no mundo das idéias, o Estado Liberal seria realizável, como se disse algures, numa coletividade de deuses, nunca numa coletividade de homens" ( Sahid Maluf, Teoria geral do Estado, 17ª edição, Editora Sugestões Literárias, página 145 ).
A expansão do Estado na vida social, vale dizer, a sua influência na sociedade civil, se acelera principalmente a partir das duas grandes guerras deste século [12]. Com isso passou-se àquilo que se convencionou chamar, nas áreas próximas ao Direito, de Estado Administrativo.
O quadro atual é de uma tentativa de retomada do Estado regulador não-intervencionista. Mesmo assim, a característica principal é a da atuação marcante na sociedade civil, cuja influência na vida particular e social do cidadão é grande demais para ser ignorada, razão pela qual as garantias contra a arbitrariedade e despotismo se fazem necessárias, muito mais do que antes.
E nada propicia tal garantia como o Princípio da Legalidade. Trata-se de tema recorrente nos estudos sobre o Estado, sua legitimação e sua relação para com os indivíduos. "Ao lado do problema do fundamento do poder, a doutrina clássica do Estado sempre se ocupou também com o problema dos limites do poder. Problema que geralmente é apresentado como problema das relações entre direito e poder ( ou direito e Estado )" ( Norberto Bobbio, Estado, Governo, Sociedade – Para uma Teoria Geral de Política, 6ª edição, Editora Paz e Terra, página 93 ).
É de se lembrar que este princípio alcançou um status de destaque com os positivistas. De fato, ao negarem a idéia de direito natural acabaram criando o primado da lei sobre todas as outras fontes do direito [13]. A grande influência desta escola transformou a legalidade em uma espécie de buraco negro da ciência jurídica. Na verdade chegou-se ao ponto de que tudo que não pudesse ser resolvido haveria de assim permanecer em função da legalidade estrita, ou em outras palavras, o que não tem solução solucionado está pela legalidade. Hans Kelsen foi, sem dúvida, o maior propalador desta idéia de primazia da lei, muito embora suas idéias gerais estivessem mais perto de um neokantismo que de um positivismo propriamente dito [14].
Modernamente esta estrita legalidade está amenizada [15], mas a importância do Princípio da Legalidade na Administração Pública só fez aumentar.
Não obstante o desgaste doutrinário e político sofrido pela teoria da separação dos Poderes nas últimas décadas [16], ainda prevalece na comunidade jurídica a convicção de que o Estado Democrático de Direito realiza os seus fins por meio das três funções em que se reparte a sua atividade. É uma característica de qualquer organização política a edição de leis. O que muda no tempo e no espaço é a relação destas com aquela. Há momentos em que a organização política submete-se à lei, há momentos em que não. Já foi visto como é que modernamente se chegou à conclusão de que o Estado deva se submeter à lei. "A sujeição do próprio Estado à vontade dimanada de um de seus órgãos, o Legislativo, só foi possível ao termo de um longo processo de corrosão do absolutismo monárquico. Foi, portanto, o advento do Estado Constitucional que tornou possível falar-se de um autêntico princípio da legalidade" ( Celso Ribeiro Bastos, Curso de Teoria Geral do Estado e Ciência Política, Editora Saraiva, página 29 ).
Há quem assevere que "Este princípio, juntamente com o controle da administração pelo poder judiciário, nasceu com o Estado de Direito e constitui uma das principais garantias de respeito aos direitos individuais. Isto porque a lei, ao mesmo tempo que os define, estabelece também os limites da atuação administrativa que tenha por objeto a restrição ao exercício de tais direitos em benefício da coletividade" ( Maria Sylvia Zanella di Pietro, Direito Administrativo, 7ª edição, Atlas, página 61 ).
Ainda que em benefício da coletividade, a restrição a direitos só é admitida pela lei, posto que a lei, pelo menos em tese [17], é sempre nascida da coletividade, seja de forma direta ou indireta, como sói acontecer nas democracias modernas. "Este princípio entronca-se com a própria noção de Estado de Direito. Estado de Direito é aquele que se submete ao próprio Direito que criou, razão pela qual não deve ser motivo de surpresa constituir-se o princípio da legalidade um dos sustentáculos fundamentais do Estado de Direito" ( Celso Ribeiro Bastos, Curso de Direito Administrativo, 2ª edição, Saraiva, página 35 ).
Este princípio, pois, é um dos pilares do Estado Democrático de Direito. E "embora este não se confunda com a lei, não há negar-se, todavia, ser esta uma das suas expressões basilares. É nela que os indivíduos encontram o fundamento das suas prerrogativas, assim como a fonte de seus deveres. É, pois, princípio genérico de nosso Direito, esculpido como direito fundamental ( CF, art. 5º, II ). ( .. ) Os administrativistas são concordes em reconhecer que tal princípio ganha no direito público uma significação especial. Embora o primado da lei ( e nessa obviamente há de se compreender a própria Constituição ) vigore tanto no que diz respeito aos comportamentos privados quanto aos das autoridades administrativas, o grau desse atuar ao referencial da lei é muito diverso" ( Celso Ribeiro Bastos, Comentários à Constituição do Brasil, V.3, Tomo III, Saraiva, página 23 ).
É comum dizer que no Estado Democrático de Direito há o governo da lei em oposição ao antigo governo dos homens, no sentido da arbitrariedade de uns poucos que participavam da aristocracia. "Enfim, o princípio da legalidade atende àquele ideal jeferssoniano de estabelecer um governo de lei em substituição do governo dos homens e de certo modo reproduz também aquela máxima de Michelet sobre ‘o governo do homem por si mesmo’, ou seja, ‘le governement de l’homme par lui mêmme’" ( Paulo Bonavides, Ciência Política, 5ª edição, Forense, página 116 ). Neste sentido é que o princípio está esculpido em nossa Constituição no artigo 5º, que cuida das garantias individuais, o qual não pode ser objeto de emenda por ser cláusula pétrea, conforme o artigo 60, § 4º.
Haja vista que o Estado, ainda que não na atividade administrativa, mas na política, mas ainda assim Estado, é que faz a lei, natural que ao impô-la deva observá-la, sempre com vistas a uma democracia. Do contrário, ou seja, se quem faz a lei não se obrigar a ela também, estar-se-á estabelecendo uma verdadeira arbitrariedade e iniquidade. Talvez neste sentido é que se diga que "O princípio da legalidade, resumido na proposição suporta a lei que fizeste, significa estar a administração pública, em toda a sua atividade, presa aos mandamentos da lei, deles não podendo se afastar, sob pena de invalidade do ato e responsabilidade do seu autor. Qualquer ação estatal sem o correspondente calço legal, ou que exceda ao âmbito demarcado pela lei, é injurídica e expõe-se à anulação" ( Diógenes Gasparini, Direito Administrativo, 4ª edição, Saraiva, página 6 ).
Pode se opor ao Princípio da Legalidade os vários fatos sociais que poderiam constituir diretrizes normativas à sociedade, as quais estariam mais perto das necessidades sociais e traduziriam mais fielmente os valores sociais. Ocorre que para isto seria necessário uma escolha de quais seriam estes fatos e valores e ainda expressar o seu sentido de forma a se ter uma norma propriamente dita. Como se vê, esta norma acabaria por ser uma lei e esta escolha traria também alguns problemas de legitimidade, dado que alguém, uma ou mais pessoas, haveriam de ser encarregadas de encontrar uma fórmula que expressasse bem o sentimento social daqueles fatos e valores, ou de os interpretar com a mesma finalidade, do que poderia nascer a arbitrariedade tão combatida. Nunca se afirmou, como nunca se afirmará seriamente, que as leis emanadas do Poder Legislativo estatal possam estar dissociadas das aspirações sociais, apenas que estas hão de ser debatidas, estudadas, antes de se traduzirem em imperativo comportamental dotado de coercitividade. Ocorre, sem dúvida, de a lei estar longe das necessidades sociais, mas isto não é da sua essência e dificilmente uma lei assim terá sua validade reconhecida, todavia, não podemos perder de vista que a segurança jurídica, por vezes, sacrifica um ou outro valor em uma situação específica, o que é tolerável dentro de um limite razoável, o que se justifica pela máxima aristotélica de que o bem de muitos ( segurança jurídica e estabilidade social ) se sobrepõe ao bem de poucos ( situação particular, justiça casuística ). [18]"Com o predomínio do processo legislativo ou do processo jurisdicional, correspondente às das áreas culturais básicas do mundo contemporâneo, prevalecem neste as fontes do direito de natureza estatal sobre as caráter puramente social, sem que este fato importe no olvido da grande importância do direito constituído graças às atividades desenvolvidas pela coletividade, de maneira autônoma, nos planos religiosos, econômico, esportivo, etc. É indispensável, todavia, que haja correspondência cada vez mais adequada e fiel entre os ideais e as exigências de Sociedade Civil e o ordenamento jurídico do Estado" ( Miguel Reale, Lições Preliminares de Direito, 21ª edição, Editora Saraiva, página 154 ).
Claro que não é a existência inquestionável do Princípio da Legalidade que transforma o Estado em um ente louvável, uma panacéia. É possível uma análise que demonstre que esta mudança também visa a uma manutenção do status quo. Neste sentido não é errado dizer que com as revoluções iluministas foi vetado ao Estado Moderno interferir no livre arbítrio e no foro íntimo dos indivíduos, como forma de controle social, no entanto, foi conferido ao Estado o monopólio da lei, sendo fonte única, basicamente, das normas jurídicas. Com isso passa o Estado a organizar a sociedade e consequentemente, o foro externo das pessoas, regulando suas condutas, fazendo com que gradualmente condicione psicologicamente estas à lei e finalmente chegando ao controle, banido do foro íntimo. Antes o Estado monárquico se impunha como soberano através de um discurso que a legitimasse, através da religião, da virtude, do poder de armas, etc., hoje basta legitimar não a si, mas à lei para indiretamente através desta posse tutelar valores dominantes e interesses particulares e legitimá-los através do "Devido Processo Legal". Passou-se da dominação violenta à dominação sutil, velada; o absolutismo diluiu-se na representatividade [19].