1.5 PREEMINÊNCIA DA LEI
A Preeminência da Lei é um efeito do Princípio da Legalidade, por assim dizer, o qual condiciona a validade de um ato à sua consonância com a lei. Em outras palavras, significa que todo e qualquer ato infralegal será inválido se estiver em dissonância com alguma lei que trate da mesma matéria.
Nesta acepção o princípio tem um sentido hierárquico, o qual evidencia a máxima de que não há inovação jurídica senão pela lei. A lei só é hierarquicamente inferior à Constituição, todas as outras normas hão de se adequar a ela. "Por exprimir, como vimos, a vontade geral, possui um primado sobre os atos normativos emanados dos demais poderes. Deveras, a administração pública, que a realiza nos casos concretos, apoia-se exclusivamente na lei" ( Roque Antonio Carrazza, Curso de Direito Constitucional Tributário, 5ª edição, Editora Malheiros, página 140 ).
Tratando-se de matéria que não seja reservada exclusivamente à lei, poderão ser editados atos normativos inferiores. Ainda assim os mesmos só poderão explicitar o alcance daquela ou estabelecer regras para a Administração Pública alcançar mais facilmente os objetivos previstos legalmente.
Mas se a lei preexistir ou sobrevier, prevalecerá esta. Nunca haverá conflito de normas quando se contraporem um ato administrativo e uma lei. Isto não é uma antinomia e sim um caso de ato nulo ou anulável.
Notas
01. Historicamente, pode se dizer que decorre desta separação, mas ontologicamente isto não é verdade.
02. Há uma interpretação bastante comum de que a democracia tem como lado ruim a demagogia.
03. Alguns filósofos admitem que Deus é a autoridade suprema, mas mesmo assim questionam a concentração de poderes. Um exemplo é Rousseau que diz que a lei, em última análise, vem de Deus, mas que não é fácil ao homem percebê-la.
04. O que, tempos depois, seria consagrado por Feuerbach, na expressão nullum crimen sine lege, nulla poena sine lege.
05. Por certo não foi o único, nem o primeiro, mas o mais contundente e mais articulado.
06. É bem verdade que hoje este liberalismo está bastante desgastado, mas a importância deste pensador não pode ser descartada.
07. Conforme o pensamento de Maquiavel, pilar do absolutismo.
08. Claro que não construiu seu pensamento com o objetivo de solucionar esta questão, apenas que os liberais se valeram dela.
09. Vide "Discurso sobre a Origem e os Fundamentos da Desigualdade entre os Homens".
10. Até hoje nossos políticos ignoram esse fundamento político-jurídico, o que é um verdadeiro atestado de analfabetismo político, dada a idade da idéia e o quanto ela foi defendida e difundida.
11. Sobre este tema e a influência do direito natural nas declarações de direitos, diz Alain Touraine: "Esta é a razão pela qual adotei com tanto entusiasmo a idéia do direito natural, inspiradora da Declaração do Direitos de 1789: trata-se de impor limites ao poder social e político, de reconhecer que o direito de ser sujeito é superior à ordem da lei, que a convicção não é uma racionalização da responsabilidade, que a organização da vida social deve combinar dois princípios que jamais se podem reduzir um ao outro, ou seja, a organização racional da produção e a emancipação do sujeito" ( Crítica à Modernidade, 3ª edição, Editora Vozes, página 226 ).
12. Isto se deve à influência das idéias socialistas e keynesianas, uma mais que a outra conforme a natureza do Estado.
13. Trataremos disto nas próximas páginas.
14. É que Kelsen usa muito das categorias lógicas, dos imperativos categóricos, mas esta não é uma opinião unânime.
15. Principalmente porque não se aceita mais um direito frio, indiferente à dinâmica social.
16. Referimo-nos ao desgaste natural, não aos vilipêndios políticos. Sobre isto se falará adiante, quando tratarmos das medidas provisórias. Dalmo de Abreu Dallari apresenta algumas críticas à separação de poderes, dizendo, entre outras coisas, que esta fórmula está superada, que é meramente formalista, que a separação de poderes não assegurou a liberdade individual nem o caráter democrático do Estado, que o liberalismo criou uma sociedade injusta, que os países parlamentaristas não adotam a separação e nem por isso são menos democráticos em tese que os demais e que o aumento da ingerência do Estado na sociedade exige uma nova forma de organização. ( Elementos de Teoria Geral do Estado, páginas 190 a 193 )
17. As críticas à legitimidade da lei devem ser encaradas sempre com reservas, posto que por trás delas pode estar uma verdadeira crítica à democracia e uma defesa de outros regimes políticos, de duvidosa valia. Usamos esta expressão apenas por motivos de coerência, posto que pode mesmo acontecer de a lei não corresponder aos interesses sociais.
18. Em verdade este é um dos grandes problemas da democracia, ainda mais quando se adota a técnica da maioria.
19. Esta é uma crítica bastante pesada, mas baseada nos fatos. Mesmo assim somo defensores do princípio. Trata-se de uma grave distorção promovida pela burguesia após tomar o poder.
20. Aqui se põe o problema da igualdade formal em oposição à igualdade material, o qual tem gerado calorosos debates no Direito, na Ciência Política, na Sociologia, na Economia e, praticamente, em todas as ciências humanas. Nossa opinião, síntese apertada, é de que não há confronto, mas instrumentalidade de uma a serviço da outra, apesar das distorções.
21. Esta assertiva, por evidente, só se aplica às democracias representativas.
22. Isto importa em legitimidade.
23. Em respeito ao próprio Princípio da Legalidade é melhor que seja muito mais no sentido da lei do que na forma.
24. O que ocorre no momento em função do uso indiscriminado de medidas provisórias. Ver o tópico "Medidas Provisórias".
25. Sobre isto ver Luhman, "Legitimação Pelo Procedimento".
26. Nos referimos à interferência normal do sistema de freios e contrapesos e das outras previsões constitucionais, não aos ataques políticos.
27. Por isto é que não entendemos a colocação de Noam Chomski, que afirma que uma das provas da debilidade do sistema judiciário da América Latina em geral é a exigência de apresentação de provas para a acusação de crime. ( in O que o Tio Sam Realmente Quer ).
28. Aliás, estamos vivenciando um momento assim. O problema da segurança pública está reforçando um discurso conservador que vai de encontro a muitas garantias individuais, com políticos afirmando que as mesmas é que permitem a impunidade. Lamentavelmente o acesso destas pessoas à mídia acaba induzindo uma parcela da população ao erro. Como exemplos temos os conhecidos Afanázio Jasadi, deputado estadual em São Paulo, e o general Nilton Cerqueira, ex-secretário de segurança pública do Rio de Janeiro.