Introdução
A delação premiada entrou em vigor no Código Criminal de 1830, tendo retornando ao ordenamento jurídico com a finalidade de tornar o sistema penal mais eficaz frente à delinquência organizada, na troca do direito de punir do Estado pela proteção de um bem jurídico mais importante.
O referido instituto está previsto na Lei dos Crimes Hediondos (Lei 8072/90, art. 8, parágrafo único), Lei de Crimes Contra a Ordem Tributária, Econômica e Contra as Relações de Consumo (Lei 8137/90 art. 16, paragrafo único), Lei do Crime Organizado (Lei 9034/95, art. 6), Crime de extorsão mediante sequestro (art. 159 paragrafo 4º do CP), Lei de Lavagem de Capitais, Lei Antitóxicos, em que a delação é premiada com redução da pena de um a dois terços e a Lei de Proteção às Vitimas e Testemunhas, que premia os delatores com o perdão judicial e a redução da pena de um a dois terços.
A proteção e as medidas impostas deverão ser consentidas e levar em conta a gravidade da coação ou da ameaça à integridade física ou psicológica, a dificuldade de preveni-las ou reprimi-las pelos meios convencionais e sua importância para a produção da prova, podendo ser estendida ao cônjuge ou companheiro, ascendentes, descendentes e dependentes que tenham convivência habitual com a vítima ou testemunha.
Segundo dados fornecidos por ONGs que atuam em diversos Estados como Pernambuco, Bahia e Espírito Santo, a testemunha típica é homem, 18 anos, baixa renda e escolaridade, que 47% das vezes está denunciando crimes cometidos pelos próprios policiais.
A testemunha que tenha sido condenada e que cumpre pena restritiva de direitos poderá ingressar neste programa de proteção a testemunhas.
E com relação às vítimas e testemunhas com antecedentes criminais, a lei permite seu ingresso no programa, porém fica a cargo do Ministério Público, ao analisar o comportamento e personalidade do agente, impedir o acesso ao programa.
Possibilita até que usuários de drogas colaborem na prisão e identificação de narcotraficantes.
As interceptações telefônicas só podem ser utilizadas como meio de prova mediante autorização judicial.
A imposição de um teto para ajuda financeira mensal deverá atender a dois requisitos: a manutenção do nível de vida do protegido e verba existente para o programa.
A violação e desrespeito ao sigilo gera sanção prevista no Código Penal no art. 319 (prevaricação), art. 317 paragrafo único (corrupção passiva qualificada) e art. 325 (violação do sigilo profissional).
Segundo Luiz Flavio Borges D’Uso, sobre a importância de tal proteção ao sigilo:
“Ainda quanto aos dados pessoais, inclusive endereços e telefones das vitimas e testemunhas, nestes casos não devem constar nos autos, devendo ficar registrados, sob sigilo, em cartório judicial, lembrando da criminalização da conduta para aquele que quebrar tal sigilo decretado, em face de inclusão do protegido ao programa.”
Formalmente, como figurarão nos autos os depoimentos da vítima ou testemunha colaboradora? Serão qualificados como anônimos? Haverá lesão aos princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório pela impossibilidade de identificação de seu acusador?
Claro que não haverá qualquer conflito, desde que seja observado o procedimento previsto na lei; o depoente será qualificado com o nome verdadeiro (inclusive no caso de mudança de identidade – não revelando esta) quando comparecer perante a Autoridade, protegido com a medida que se tenha verificado lhe seja mais compatível para cumprir os objetivos da lei.
Além disso, os princípios constitucionais não são absolutos em si mesmos, devendo ser analisados em conjunto em uma interpretação que os harmonize.
Assim, como exemplo, a inviolabilidade da liberdade garantida no caput do artigo 5º da Constituição Federal, não implica em deixar livres as pessoas para fazerem o que bem quiserem, pois a própria Constituição logo assegura que “ ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei (inciso II)”, prescrevendo, ainda, que “ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciaria competente... (inciso LXI)”, assim como “... privação ou restrição de liberdade (inciso XLVI, letra a), para fatos típicos na lei penal como crime, pois “não há crime sem lei anterior que o defina ... (inciso XXXIX)”.
A lei tem como ponto distintivo das medidas de proteção em relação às testemunhas e vítimas dos réus colaboradores, a impossibilidade de anonimato dos últimos, deixando-os mais “desprotegidos” do que aqueles, ainda que sejam mantidos em dependência separada dos demais presos.
A delação premiada na Operação Lava Jato
Até agora quinze acusados de desvio de dinheiro da Petrobrás fizeram acordo de delação premiada.
No fim do ano passado, informações e provas apresentadas pelos dois delatores permitiram à força tarefa da Operação Lava Jato abrir novas frentes de investigação.
A principal delas resultou na prisão de diretores e executivos das maiores empreiteiras do Brasil e também revelou acusações de pagamentos a políticos e partidos com conta bancária no Brasil e no exterior.
Por lei, os delatores devem identificar os demais coautores e participantes da organização criminosa e os crimes praticados por eles; revelar a hierarquia e a divisão de tarefas; prevenir crimes que poderiam ser praticados pelo grupo; devolver o dinheiro desviado; e localizar eventuais vítimas.
Em troca, o investigado que entrega o que sabe pode ter redução de pena e ate perdão judicial.
Há também a previsão de outros benefícios, como prisão domiciliar ate a sentença, como é o caso do ex-diretor da Petrobrás, Paulo Roberto Costa.
A delação só é aceita se o delator acrescentar dados novos, além do que a investigação já apontou.
Segundo o Ministério Público, a colaboração pode trazer informações a que os investigadores nunca teriam acesso ou demorariam tempo demais para receber.
“Quanto mais provas, maior o beneficio e quanto melhor a colaboração, maior serão os benefícios também”, diz o Procurador do Ministério Público Federal, Januário Paludo.
Cabe aos investigadores verificar se o delator está falando a verdade e encontrar as provas. Se ele mentiu, perde os benefícios da delação. Mas, se a polícia não consegue as provas após a homologação da delação, o delator não sofre consequências.
O colaborador tem o compromisso de não somente descrever a estrutura da organização criminosa, indicar as pessoas que integram essa organização criminosa, mas também colaborar, porque não basta para condenar uma pessoa a mera delação. É necessário que haja também provas.
As delações só valem depois de homologadas pela Justiça. Se o delator citar envolvidos com foro privilegiado, a homologação cabe ao Supremo Tribunal Federal. Isso ocorreu com os acordos de Youssef e Paulo Roberto Costa, que citaram possível envolvimento de políticos.
Delação premiada para os réus
Segundo o art. 13, se o réu colaborar voluntariamente com a investigação, resultando na identificação dos demais coautores ou partícipes, a vítima com sua “integridade física preservada” e “recuperação total ou parcial do produto do crime”, o juiz pode conceder perdão judicial e consequentemente extinção da punibilidade.
A lei não exige a recuperação total do produto do crime, pois se o réu ajudar a solucionar uma parte, é beneficiado com a diminuição especial da pena (art.14 paragrafo único).
Em relação à repercussão social do crime, ou seja, exploração noticiosa da mídia, neste caso, se o réu se arrepender, o juiz pode deixar de conceder o beneficio do perdão judicial mesmo se ele colaborar.
O réu que não obteve o perdão judicial, mas sim a redução de pena, deverá cumprir no regime determinado na sentença.
Proteção aos réus colaboradores
A lei protege o corréu ou partícipe de forma diferente da vitima e da testemunha. O programa de proteção não existe aos coautores e partícipes dos crimes que estão sendo investigados e sim para as vítimas e testemunhas.
Há inclusão no programa algumas medidas especiais de segurança e proteção da sua integridade física (a lei não fala da proteção psicológica do corréu ou partícipe), mas somente se houver ameaça ou coação eventual ou efetiva a pessoa.
As medidas principais serão:
- Estando em prisão cautelar, deverá ficar em dependência separada dos demais presos;
- Estando cumprindo pena em regime fechado, o juiz criminal determinará medidas especiais para a segurança.
Porém, a falta de estrutura do nosso sistema penitenciário impede o tratamento diferenciado a presos em Cadeias Públicas ou em Penitenciárias.
A Lei estabeleceu normas penais materiais importantes e que precisam ser bem compreendidas.
Supondo que a polemica sobre a natureza jurídica da sentença da Lei 9.807/99, que concede o perdão judicial, esteja superada, porém, ainda existe uma polêmica, uns entendendo que se trata de condenação, mas sem aplicar a pena, com as consequências naturais da possibilidade de reincidência, custas processuais, lançamento do nome do réu no rol dos culpados e ate na reparação dos danos (só não se aplicaria os efeitos principais: pena privativa de liberdade, restritivas de direitos e multa), já que o artigo 120 do Código Penal diz que só não se considera o perdão judicial para a reincidência; outros entendem que se trata de sentença absolutória, sem qualquer efeito secundário, pois trataria de sentença declaratória da extinção da punibilidade.
A divergência maior está entre o STJ, que já até sumulou o assunto, no sentindo da inexistência de efeitos secundários, e o STF que, ainda mantém alguns posicionamentos no sentindo da existência dos efeitos secundários da sentença concessiva de perdão judicial.
A Lei causa divergência, pois diz expressamente que o perdão judicial extingue a punibilidade, caracterizando que é uma declaração de extinção de punibilidade. Não subsiste, deste modo, qualquer efeito condenatório secundário.
Para o corréu ou participe colaborador, a Lei concedeu dois benefícios: perdão judicial e a redução da pena de um terço a dois terços.
O perdão judicial só será concedido pelo juiz se o acusado for primário e tenha colaborado efetiva e voluntariamente com a investigação e o processo criminal, desde que dessa colaboração tenha resultado a identificação dos demais coautores ou partícipes da ação criminosa, a localização da vitima com sua integridade física preservada e a recuperação total ou parcial do produto do crime (artigo 13 “caput” e incisos I,II e III).
Primariedade
O perdão judicial só concedido pelo juiz se o acusado for primário e tenha colaborado efetiva e voluntariamente com a investigação e processo criminal, desde que dessa colaboração tenha resultado a identificação dos demais coautores ou partícipes da ação criminosa, a localização da vítima com sua integridade física preservada e a recuperação total ou parcial do produto do crime (art. 13 “caput” e incisos I, II e III).
Primariedade não se confunde com bons antecedentes.
Primário é quem, apesar de estar sendo processado criminalmente, não tem qualquer sentença transitada em julgado contra si.
Indivíduos com bons antecedentes é aquele que, além de inexistir indiciamento ou processamento, tem uma conduta social imaculada, ou seja, comportamento que demonstre sua responsabilidade, honestidade e que são moralmente aceitos.
O legislador, intencionalmente, usou a expressão “voluntariamente”, ao invés de “espontaneamente”. Voluntario é antônimo de pressão. Se não há pressão ou coação física ou psicológica para alguém tomar alguma atitude, esta atitude será voluntária.
A diferença é fundamental. Quando alguém age sem coação física ou psicológica, mas incentivada, motivada por outras pessoas, está agindo voluntariamente.
Se o legislador tivesse usado a expressão “espontaneamente”, o indiciado ou o acusado só seria beneficiado se ele mesmo tomasse a atitude de colaborar com a investigação, impedindo a incitação do delegado e do juiz para que o indiciado ou acusado colaborasse.
Em muitos casos, o indiciado não sabe dos benefícios que terá se colaborar com a Polícia, cabendo ao delegado usar da sua experiência e da sua própria autoridade para extrair do réu informações importantes para a solução do fato delituoso.
Se o legislador tivesse usado o termo “espontaneamente” seria quase impossível convencer o réu, pois os benefícios não seriam devidos.
Enfim, para o perdão judicial ser concedido, é necessária a colaboração efetiva, ou seja, que influencie na identificação dos demais coautores ou partícipes, na recuperação total ou parcial do produto do crime e na localização da vítima com a sua integridade física preservada.
Para o benefício ser concedido, tem que haver um efeito de merecimento do réu ou do indiciado.
Traição de concorrentes por crimes diversos
Suponha-se que uma pessoa não integre bando ou quadrilha e esteja sendo processada pela prática de determinado delito. Ao ser interrogada delate quadrilheiros coautores de outro crime, do qual não participara e que não se relaciona com o ilícito por ela praticado.
Sendo eficaz a colaboração, pode ser beneficiada pela “delação premiada”?
Entende-se que não, uma vez que as normas relativas a matéria exigem que o sujeito ativo da delação seja participante do delito questionado (coautor ou partícipe).
Em nosso ordenamento jurídico, essa possibilidade somente era possível quando da vigência das Ordenações Filipinas. Agora não mais.
Cumulatividade
A lei não defende a integridade psicológica da vítima como pressuposto de perdão judicial, pois o estado emocional, inevitavelmente, não será o mesmo.
E quando a lei fala que a vítima deverá ser localizada com sua integridade física preservada a intenção foi de recuperar a vítima que não tenha sofrido tortura e que não esteja correndo risco de vida.
Além dos requisitos objetivos acima destacados, a lei estabeleceu requisitos subjetivos, que possibilita ao julgador não conceder o perdão judicial, mesmo presente todos os requisitos, assim substituindo pela redução de pena.
Portanto, para haver o perdão judicial, não é necessária apenas a colaboração.
Para a extinção da punibilidade é preciso que realmente haja efetiva colaboração e que tenha resultado significativo atendendo aos requisitos subjetivos.
Atualmente, como não há uma nova lei acrescentando outros requisitos, haverá agente beneficiado com tamanha redução sem ter colaborado espontaneamente ou que a colaboração não tenha ajudado em nada a investigação e que as circunstancias, gravidade e repercussão do crime sejam desfavoráveis.
Cabe às autoridades, ficarem sempre atentas afim quando existirem indícios de informação equivocada por parte dos autores e réus.
Haverá situações em que mesmo o indivíduo indicando local, nome e indícios falsos, ele não tem vontade efetiva de colaborar, ou seja, age de má fé, pois só quer a redução da pena.
Após o transito em julgado
A análise dos dispositivos referentes à “delação premiada” indica, em uma primeira análise, que o benefício somente poderia ser aplicado até a fase da sentença.
Não se pode excluir, todavia, a possibilidade de concessão do benefício após o transito em julgado, mediante revisão criminal.
Umas das hipóteses de rescisão de coisa julgada no crime é a descoberta de nova prova de “inocência do condenado ou de circunstancia que determine ou autorize diminuição especial da pena” (artigo 621, III do CP).
Portanto, parece sustentável que uma colaboração posterior ao trânsito em julgado seja beneficiada com os prêmios relativos à “delação premiada”.
O argumento de que não seria cabível em fase de execução, por ser o momento de concessão dos benefícios (redução de pena, regime penitenciário brando, substituição de pena por pena alternativa ou extinção de punibilidade) o da sentença, não convence.
O artigo 621 do CPP autoriza explicitamente desde a redução da pena até a absolvição do réu em sede de revisão criminal, de modo que este também deve ser considerado um dos momentos adequados para exame de benefícios aos autores de crimes, inclusive em relação aos institutos ora analisados.
Exige-se, evidentemente, o preenchimento de todos os requisitos legais, inclusive, o de que o ato se refira à delação dos coautores ou participes do crime objeto da sentença rescindenda.
Será preciso que esses concorrentes não tenham sido absolvidos definitivamente no processo originário, uma vez que, nessa hipótese, formada a coisa julgada material, a colaboração, ainda que sincera, jamais seria eficaz, diante da impossibilidade de revisão criminal.
Conclusão
Nossa justiça está atrasada no que diz respeito a proteção das testemunhas e vitimas, e ate dos próprios coautores e partícipes da ação criminosa.
Mesmo com o surgimento da Lei número 9807/99, ainda não se percebe uma preocupação e uma sensibilidade para a importância dos programas protetivos pelas autoridades competentes.
Há exceções, como o trabalho realizado pelo Programa Nacional de Direitos Humanos, em que se tem um avanço dado as investigações criminais.
Porém, tal lei não é suficiente, pois a maioria denuncia anonimamente, e não tem subsídios probatórios para identificar os criminosos e condená-los.
A denúncia anônima é um importante instrumento para impedir alguns crimes e também para encontrar o produto do crime, encontrar a vitima e levar os criminosos a condenação. Ela auxilia na imposição de justiça.
A delação, às vezes, é interpretada pejorativamente com sentido de acusação feita a outrem, com traição de confiança, porém esse tipo de pensamento vem sendo transformado como uma forma de combater o crime organizado.
Os réus colaboradores, embora excluídos dos programas e medidas de proteção previstas a vitimas e testemunhas, não estarão desamparadas, pois a exclusão não impede a adoção de determinadas medidas no art. 7º para a proteção dos mesmos, podendo ser adotadas até medidas cautelares que preservem sua integridade física (art. 2º, §2º parte final: “Tal exclusão não trará prejuízo a eventual prestação de medidas de preservação da integridade física desses indivíduos por parte dos órgãos de segurança pública”).
A delação quando utilizada de maneira correta, auxiliará na busca da verdade material acerca das infrações penais.
É preciso reconhecer que, para que possa ser plenamente utilizada, é fundamental que se garanta a própria segurança do delator, já que as organizações criminosas conseguem eliminar os eventuais “traidores” com a “queima de arquivo”.
Nessa situação, caso detido o colaborador, tal eliminação seria ainda mais fácil, diante da presença das facções criminosas dentro das cadeias.
Aliás, na prática, tem se verificado que uma das principais dificuldades em se combater a criminalidade reside no temor das pessoas que presenciaram os fatos delituosos em testemunhar.
Para os réus colaboradores, a lei prevê, no art. 13, que o juiz poderá de ofício ou a requerimento das partes (inclusive dos próprios réus), conceder perdão judicial com a consequente extinção da punibilidade, desde que, sendo primários, “tenham efetiva e voluntariamente colaborado” com a investigação e o processo criminal, desde que dessa colaboração tenha resultado na identificação dos demais coautores ou partícipes da ação criminosa; localização da vítima “com sua integridade física preservada” e “recuperação total ou parcial do crime”.
A polêmica em torno da “delação premiada”, em razão de seu absurdo ético, nunca deixará de existir.
Se, de um lado, representa importante mecanismo de combate à criminalidade organizada, de outro, parte traduz-se num incentivo legal a traição.
Incumbe, aos estudiosos e aplicadores do Direito, o dever de utilizá-la com “grano salis”, em razão da ausência de uniformidade em seu regramento.
Não se pode fazer dela um fim em si mesma, ou seja, não podem as autoridades encarregadas da persecução penal contentarem-se com a “delação”, sem buscar outros meios probatórios tendentes a confirmá-la.
A falta de harmonia em seu regramento pode gerar alguma dificuldade na sua aplicação.
Questões como a incidência do beneficio quando a “delação” é sugerida por autoridades públicas, a viabilidade de sua aplicação em sede de revisão criminal, entre outras, mereciam um tratamento expresso no Direito Positivo.
Esses obstáculos poderiam ser ultrapassados mediante a elaboração de uma legislação específica, de modo a evitar lacunas normativas e suprir possíveis vícios acerca do tema.
Bibliografia
FERNANDES, Antônio Scarance. Crime organizado e legislação brasileira, in Justiça Penal, volume 3 , SP. Editora: RT, 1995.
D’URSO, Luiz Flavio Borges. Programa de Proteção aos Colaboradores da Justiça Criminal no Brasil – Vítimas e testemunhas, in Consulex – Doutrina e Pareceres, Jan/Dez 1996.