As ações de natureza cautelar buscam garantir o resultado útil do processo, ou seja, a segurança necessária ao êxito do processo principal, trazendo em seu bojo as características da instrumentalidade, provisoriedade, revogabilidade e autonomia.
Todavia, em alguns casos, a concessão da tutela cautelar, culmina por satisfazer o interesse do autor, repercutindo no mundo jurídico e passando a ser objeto de diferentes concepções entre doutrina e jurisprudência.
Enquanto a tutela cautelar tem o condão de proteger um bem jurídico envolvido no processo, resguardando seu resultado útil e eficaz, o instituto da tutela antecipatória objetiva antecipar o próprio mérito da ação principal ou seus efeitos, desde que presentes os pressupostos para sua concessão (prova inequívoca e verossimilhança da alegação).
Notadamente, após a reforma de 1994, depois da introdução do instituto previsto no artigo 273 do Código de Processo Civil da tutela antecipatória, tem-se se dito e discutido que as medidas cautelares não poderiam satisfazer um interesse plausível, pois esta satisfação implicaria em realização antecipada do próprio direito subjetivo.
Assim, é que, se eventualmente, através da função cautelar se antecipava efeitos, a medida cautelar estaria, a princípio, invadindo função do processo principal, porque satisfazia a pretensão material do processo principal. Todavia, essa usurpação seria tolerável juridicamente porque o ordenamento não previa formas de sumarização do direito subjetivo.
Desta forma, a tutela cautelar acabava exercendo uma função residual, aceitável em face do regime da cautelaridade.
Entretanto, a partir do momento em que o ordenamento jurídico admitiu a sumarização do direito subjetivo, inclusive com o implemento do instituto da tutela antecipada, a cautelaridade teria perdido sua vocação residual para a antecipação.
A tutela cautelar teria apenas o escopo de prevenção de um possível direito, e a satisfação jurisdicional implicaria necessariamente no reconhecimento de que o interesse corresponderia a um direito, ainda que definido em cognição sumária, o que comportaria execução propriamente dita, não se confundindo com atos de execução cautelar, que visaria realizar o fim de mera conservação ou preservação dos interesses plausíveis. A medida cautelar, como leciona Alcides Munhoz da Cunha,... na sua essência, devia apenas preservar o objeto litigioso do processo principal, porque somente no processo cognitivo é que poderia haver definição de direitos para a oportuna satisfação. [1]
Neste ínterim, depois do advento do instituto da tutela antecipatória, muito se tem discutido doutrinária e jurisprudencialmente acerca da satisfatividade da tutela cautelar.
Com a nova sistemática do artigo 273 do CPC, Teori Albino Zavascki prescreve que:... a ação cautelar se destinará exclusivamente às medidas cautelares típicas, as pretensões de antecipação satisfativas do direito material somente poderão ser aduzidas na própria ação de conhecimento. [2]
No mesmo diapasão, Ovídio Baptista da Silva tem posição peculiar quanto à satisfatividade, porque entende que reduz o... campo da cautelaridade às medidas conservativas e só admite aplicação do conceito de execução (satisfação) às medidas antecipatórias, que seriam de cognição sumária dos direitos subjetivos. [3]
E mais, no mesmo sentido leciona Kazuo Watanabe:
A tutela antecipatória é satisfativa, parcial ou totalmente, da própria tutela postulada na ação de conhecimento. A satisfação se dá através do adiantamento dos efeitos, no todo ou em parte, do provimento postulado. Já na tutela cautelar, segundo a doutrina dominante, há apenas a concessão de medidas cautelares que, diante da situação objetiva de perigo, procuram preservar as provas ou assegurar a frutuosidade do provimento da ação principal. Não é dotado, assim, de caráter satisfativo. [4]
Não obstante, parte significativa dos processualistas entendem pela não satisfatividade das medidas cautelares. Entre eles, Luiz Guilherme Marinoni, Cândido Dinanarco, Humberto Theodoro Júnior, Arruda Alvim, Ada Pellegrini Grinover, Nelson Nery Junior, Victor Bomfim Marins, além dos já mencionados. [5] Estes, entendem que uma ação cautelar satisfativa ou uma medida cautelar satisfativa, antes da reforma de 1994 na lei processual, representava uma contradição axiológica, mas não uma contradição jurídica, porque não havia até então uma disposição normatizando a cognição sumária de modo genérico no âmbito de processo de conhecimento.
Desta forma, diante de tal anomalia do sistema, acautelava-se antecipando.
Todavia, após a reforma, a tutela antecipatória teria adquirido autonomia em relação à tutela cautelar, e seguindo a linha tradicionalista, persistiram no entendimento de que existe antecipação cautelar desde que o fim fosse assegurar o resultado útil do processo principal, mesmo no caso de antecipação de alimentos provisionais, por exemplo, concedidos em caráter liminar em ação de alimentos.
Reconhecem que inocorre satisfatividade jurídica, apenas fática dos interesses aos alimentos no caso exemplificado, uma vez que o provimento antecipatório não é precedido de declaração de certeza.
Contudo, mesmo diante de tantas posições contrárias acerca da satisfatividade das medidas cautelares, temos que, na práxis, quando o magistrado se depara com conflito entre tutela cautelar e antecipatória, deve, diante do princípio da instrumentalidade do processo e do acesso à justiça, agindo com flexibilidade, atentar para uma prestação justa a que o Estado se obrigou perante os que o procuram visando a satisfação de seus interesses.
Veja, a propósito, lição de Luiz Rodrigues Wambier, Flávio Renato Correia de Almeida e Eduardo Talamini, sobre a satisfatividade das medidas cauteares:
... ainda que a medida a ser concedida seja irreversível, mas seja a única forma de proteger o direito provável do autor, deve-se concedê-la, pois se deve sacrificar o direito eventual (não provado) da outra parte em função da necessidade de proteger um direito que aparenta ser bom, o do autor. Este é o princípio da proporcionalidade, a respeito do qual discorre a boa doutrina. [6]
Sob esta mesma ótica, Alcides Munhoz da Cunha admite a satisfatividade fática e jurídica da pretensão cautelar e medidas cautelares, ao mencionar que:
... continua persistindo com todo vigor, sem nenhuma conotação patológica, as chamadas cautelares satisfativas, quando, através dessa locução, queria-se na verdade referir às cautelares inominadas que antecipavam efeitos em face de uma situação de perigo de dano irreparável. Patológico será admitir sumarização do direito em face de uma lide cautelar. [7]
Neste sentido, o exemplo a seguir é bastante esclarecedor.
Imaginemos que um determinado credor ajuizou execução por quantia certa fundada em título judicial. O devedor embargou alegando iliquidez do título, tendo o juiz de primeiro grau julgado pela procedência dos embargos interpostos, declarando nula a execução. O processo encontra-se no prazo para eventual recurso. Todavia, o devedor necessita urgentemente de uma ordem judicial que retire eventuais restrições de crédito de seu nome. Não pode, sob nossa ótica, pleitear a medida a título de antecipação de tutela junto ao juízo monocrático, posto que este já esgotou sua função jurisdicional no processo. De igual modo, não pode, em face do periculum, aguardar eventual interposição de recurso para pleiteá-la no tribunal ad quem. Em hipóteses desde jaez não lhe resta outra alternativa senão a propositura de uma medida cautelar inominada satisfativa pleiteando a ordem judicial para a exclusão de seu nome dos órgãos de proteção a crédito.
Com efeito, Eduardo Melo de Mesquita entende que havendo exigência processual de adotar, em face dos valores a serem preservados, providências que impliquem satisfação fática, isso não configura qualquer óbice à concessão da medida. [8]
Concluindo, sempre que houver dificuldades de ordem prática para precisar qual tutela pleitear, se antecipatória ou acautelatória, deve o magistrado, na dúvida, adotar posição razoável, agindo com flexibilidade, dando atenção à função do processo, buscando a efetividade da tutela jurisdicional.
Portanto, é preferível transigir com a pureza dos institutos a que sonegar a prestação justa a que o Estado se obrigou perante todos aqueles que dependem do Poder Judiciário para defender seus direitos e interesses envolvidos em litígios [9].
Notas
01.- CUNHA, Alcides Munhoz da, Comentários ao código de processo civil: do processo cautelar, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p.,347.
02- Apud THEODORO JUNIOR, Humberto, ProcessoCautelar, 19ª ed., São Paulo : Leud, 2000, p. 419.
03- Apud CUNHA, Alcides Munhoz da, op. cit, p. 349.
04.- THEODORO JUNIOR, Humberto, op. cit.p, 419.
05- Apud. CUNHA, Alcides Munhoz da, op. cit. P. 352
06.- WAMBIER, Luiz Rodrigues, Curso avançado de processo civil, v. 3 : Processo cautelar e procedimentos especiais/Luiz Rodrigues Wambier, Flávio Renato Correia de Almeida, Eduardo Talamini; coordenação Luiz Rodrigues Wambier. – 3ª Ed. São Paulo : Revista dos Tribunais, 2000, p. 32.
07- CUNHA, Alcides Munhoz da, op.cit, p.354/355.
08.- MESQUITA, Eduardo Melo de, As tutelas cautelar e antecipada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 198.
09- THEODORO JUNIOR, Humberto, op. cit, p,419/420.