Ainda que o legislador (...) tenha decidido qual o conteúdo do dolo, aos olhos da ciência jurídica permanece em aberto a questão quanto a se essa decisão é ou não correta, se ela está ou não justificada.
Luís Greco
INTRODUÇÃO
O tênue limite existente entre o chamado dolo eventual e a culpa consciente é motivo de celeuma por grande parte dos estudiosos do direito penal de matiz civil Law. A mais diversa gama de autores, filiados às mais diversas escolas do Direito Penal, dá diferentes explicações quanto ao tema, estando a definição em relação a tal distinção ainda longe de se alcançar um consenso. O presente trabalho, porém, não pretende traçar um panorama acerca destes diversos entendimentos, mas sim trazer algumas reflexões acerca dos limites teóricos entre os dois institutos dentro do contexto do direito penal pátrio, utilizando-se, obviamente, da doutrina internacional quando pertinente ao tema aqui proposto.
A princípio, necessário se faz pontuar a diferença básica entre o dolo e a culpa, sem se atentar para suas modalidades eventual e consciente.
Quanto ao dolo, a grande maioria dos estudiosos da ciência penal o identifica através de dois elementos que precisam existir concomitantemente, o elemento intelectivo e o volitivo. Em outras palavras, para existir dolo é necessário que o agente, ao realizar a conduta, conheça a realidade fática à sua volta, realidade essa que se subsume a um tipo penal[1], e, além disso, que o agente queira, com sua conduta, produzir o resultado danoso. É este o entendimento adotado por nosso Código Penal. Tanto é assim que o próprio código prevê, em seu art. 20, o instituto do "erro de tipo", que ocorre quando há um vício no elemento intelectivo, e que tem como conseqüência a exclusão do dolo. Senão vejamos: o caput do citado artigo afirma que "o erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo". Por isso podemos dizer que enquanto o art. 18, I, consagra legislativamente a chamada teoria da vontade, alçando o elemento volitivo como imprescindível ao dolo ao dizer que o crime é "doloso, quando o agente quis o resultado", o art. 20 consagra o elemento intelectivo, posto que, havendo vício no conhecimento fático que circunda o agente ao realizar sua conduta, restará excluído o dolo.
Mirabete, em consonância com o afirmado acima, ensina que em relação aos elementos volitivo e intelectivo componentes do dolo, devemos nos atentar para o fato de que
a consciência do autor deve referir-se a todos os elementos do tipo, prevendo ele os dados essenciais dos elementos típicos futuros em especial o resultado e o processo causal. A vontade consiste em resolver executar a ação típica, estendendo-se a todos os elementos objetivos conhecidos pelo autor que servem de base a sua decisão em praticá-la. (MIRABETE, 2008, p. 130)
Por fim, ao resumir o conceito de dolo e suas modalidades em nosso ordenamento, Luiz Flávio Gomes (2007, v. II, p.376) nos afirma ser o dolo
consciência e vontade de realizar (de concretizar) os requisitos objetivos do tipo que conduzem à produção do resultado jurídico relevante (lesão ou perigo concreto de lesão ao bem jurídico) desejado (querido, intencional – dolo direto) ou pelo menos esperado como possível (assumido pelo agente – dolo eventual).
Já em relação à culpa, conforme encontramos em nosso Código Penal, art. 18, II, a mesma se caracteriza "quando o agente deu causa ao resultado por imprudência, negligência ou imperícia". E, segundo é de conhecimento notório, grande parte da doutrina ensina serem elementos do crime culposo a inobservância de um cuidado objetivo; a produção de um resultado não desejado; e a previsibilidade objetiva do resultado. Assim sendo, a principal e óbvia diferença entre culpa e dolo se encontra no elemento volitivo, posto que na culpa o resultado não é desejado e, o mais das vezes, excetuando-se o caso de culpa consciente, tampouco é previsto subjetivamente pelo agente.
E quanto ao dolo eventual e a culpa consciente, objetos do presente trabalho? A doutrina nacional, de forma cômoda e um tanto quanto confusa, basicamente define o limite entre a culpa consciente e o dolo eventual com poucas palavras, ilustrando tal distinção mais com o uso de exemplos recorrentes do que com minúcias teóricas. O que acaba por resultar, no mais das vezes, em confusões em relação às teorias pelas quais procuram basear tal distinção.
Para citar um exemplo paradigmático, Führer e Führer[2] ao mesmo tempo em que afirmam ter o Código Penal no art. 18, I, adotado a teoria do assentimento, ao prever que há dolo quando o agente "assumiu o risco de produzir o resultado", se utilizam da noção de probabilidade[3] para conceituar o dolo eventual. Dizem os autores que
dolo eventual é o que consiste na produção de um resultado danoso diante do qual o agente não se detém, embora não o deseje, aceitando-o, porém, como decorrência provável de sua ação. (FÜHRER e FÜHRER, 2004, p. 34)
E, quanto à culpa consciente, afirmam que
é uma forma excepcional de culpa, em que o agente prevê o resultado, mas acredita que o mesmo não ocorrerá, por confiar erradamente na sua perícia ou nas circunstâncias. (FÜHRER e FÜHRER, 2004, p. 37)
Seja como for, conforme a definição de Führer e Führer, que resume bem o que usualmente é dito acerca do tema, notamos que em ambos conceitos existem um elemento comum, qual seja, a previsão do resultado. No dolo eventual, o agente prevê o resultado, mas não se importa com o mesmo e o "assume", enquanto na culpa consciente o agente prevê o resultado mas acredita, sinceramente, que o mesmo não ocorrerá. Não é outro o entendimento de ninguém menos que Nelson Hungria. Afirma o renomado penalista, sobre a distinção aqui tratada:
Sensível é a diferença entre essas duas atitudes psíquicas. Há, entre elas, é certo, um traço comum: a previsão do resultado antijurídico; mas, enquanto no dolo eventual o agente presta a anuência ao advento dêsse resultado, preferindo arriscar-se a produzi-lo, ao invés de renunciar à ação, na culpa consciente, ao contrário, o agente repele, embora inconsideradamente, a hipótese de supereminência do resultado e empreende a ação na esperança ou persuasão de que êste não ocorrerá. (HUNGRIA, 1978, p. 116)
Conforme já afirmamos, é esse o entendimento da grande maioria da doutrina pátria[4]. Porém, até em decorrência da complexidade da matéria, em trabalhos anteriores, (2006, p. 162) elencamos uma série de entendimentos diversos presentes na doutrina penal brasileira. Afirmamos que
analisando a doutrina nacional, vemos que Zaffaroni e Pierangeli afirmam que o problema da diferenciação do dolo eventual da culpa consciente é um terreno movediço, mas que seria mais de ordem processual do que material. Já Heleno Fragoso, afirma que a diferença repousa na vontade. Luiz Regis Prado, por sua vez, estabelece a diferença na atitude emocional do agente. Juarez Cirino dos Santos, em outro diapasão, afirma que, dentre outras coisas, a diferença reside nos efeitos secundários típicos.
Tal diversidade de entendimentos decorre, obviamente, das nuances teóricas que cada autor admite quanto à caracterização do dolo e da culpa. O que se destaca é que são poucos os que, em doutrina, admitem a caracterização do dolo eventual prescindindo do elemento volitivo, ainda que exista uma forte corrente da ciência penal internacional, mormente parte da doutrina alemã[5], partidária das teorias intelectivas ou representativas. Teorias essas que, na prática, resolvem a questão extinguindo a culpa consciente, transformando-a em dolo eventual[6].
DOLO EVENTUAL, CULPA CONSCIENTE E A (IM)PRESCINDIBILIDADE DO ELEMENTO VOLITIVO
Voltemos a Nelson Hungria (1978, p. 112), em seu clássico Comentários ao Direito Penal, e constataremos que já no longínquo ano de 1948 o mestre alertava sobre alguns aspectos intricados subjacentes ao dolo eventual. Segundo relata o renomado penalista, a expressão "assumiu o risco de produzi-lo" é oriunda de uma tradução imprecisa do projeto do Código Penal da Alemanha Nacional Socialista. O citado projeto dizia sobre o dolo eventual: "vorätzich handelt auch, wer es zwar nur für möglich hält, aber doch in Kauf nimt, dass er Erfolg herbeiführt", que Hungria traduz como "também age dolosamente aquele que prevê apenas como possível o resultado, mas consciente do risco de causá-lo". E, continuando seu raciocínio, recorre à Hans Frank ao afirmar que "a expressão in Kauf nehmen, empregada nesta fórmula, quer dizer "estar consciente do risco" ("mit bewusstem Gefahrrisijo")". Porém, continua Hungria, "ao invés (..) de traduzir fielmente a expressão alemã in der kauf nimmt, o Código, mais restritivamente, fala em "assume o risco".
Apesar da ressalva de Hungria, cremos que o termo “consciente”, presente na tradução de "mit bewusstem Gefahrrisijo" nos remete ao elemento intelectivo, apenas, sendo, portanto, mais restrito; enquanto o “assumir”, criado na tradução, pressupõe em si mesmo a consciência do risco, em conjunto à assunção. Afinal, como assumir um risco do qual não se tem consciência?
Prosseguindo, há o problema da subjetividade inerente à palavra “assumir”. Todos nós assumimos riscos inerentes ao dia a dia, sem que, com isso, estejamos praticando condutas dolosas. Não existe gradação objetiva que distinga a assunção "comum" do risco, que deságua em condutas culposas, da assunção "mais grave", tida como dolosa na modalidade eventual. Pode-se argumentar, pegando carona no nome da teoria[7] que embasa o dolo eventual no direito brasileiro, que é necessário mais que a assunção do risco (no sentido da argumentação acima): é necessário que o agente consinta com o resultado. Tal solução é interessante, posto que, em conformidade com a teoria do dolo comumente aceita, tenta recorrer à vontade para a caracterização do dolo eventual. É certo que todos assumimos riscos, mas não consentimos com os possíveis resultados advindos de nossas condutas arriscadas do dia a dia. Não consentimos com os possíveis resultados danosos advindos do ato de dirigir veículos, apesar de sabermos dos riscos inerentes a essa conduta e os assumirmos, posto que, sabendo desses riscos, ainda assim dirigimos.
O consentimento, portanto, seria um plus à assunção, imprescindível à caracterização do dolo eventual. É este, inclusive, o critério normalmente utilizado para a distinção entre a culpa consciente e o dolo eventual. Diz-se que em ambos o agente prevê o resultado e sabe da possibilidade de sua ocorrência, porém, enquanto na culpa consciente o agente não consente com o resultado, apesar de assumi-lo (afinal, age sabendo da probabilidade de um resultado danoso ocorrer), no dolo eventual há este consentimento (o agente age sabendo da probabilidade de um resultado danoso ocorrer, e consente com esse resultado, caso ocorra).
Tomando certa liberdade, poderíamos dizer, então, que o dolo eventual seria uma “espécie” de dolo alternativo. A diferença estaria no fato de que enquanto no dolo alternativo o agente, com sua conduta, pretende alcançar ou um resultado danoso ou outro, no dolo eventual o agente pretende, com sua conduta, alcançar um resultado sem danos ou com danos, assentindo com a ocorrência desse resultado danoso. O agente prevê que poderá advir um resultado danoso de sua conduta e, ainda não desejando diretamente tal resultado danoso, mas assentindo com o mesmo, age. É o que nos afirma Damásio de Jesus. Senão vejamos:
Ocorre dolo eventual quando o sujeito assume o risco de produzir o resultado, isto é, admite e aceita o risco de produzi-lo. Ele não quer o resultado, pois se assim fosse haveria dolo direto. Ele antevê o resultado e age. A vontade não se dirige ao resultado (o agente não quer o evento), mas sim à conduta, prevendo que esta pode produzir aquele. Percebe que é possível causar o resultado e, não obstante, realiza o comportamento. Entre desistir da conduta e causar o resultado, prefere que este se produza. (JESUS, 2003, p. 290-291)
Também Masson se utiliza da "aceitação" do resultado como característica diferenciadora entre a culpa consciente e o dolo eventual. Diz o autor que:
Na culpa consciente, o sujeito não quer o resultado, nem assume o risco de produzi-lo. Apesar de sabê-lo possível, acredita sinceramente ser capaz de evitá-lo, o que apenas não acontece por erro de cálculo ou por erro na execução. No dolo eventual o agente não somente prevê o resultado naturalístico, como também, apesar de tudo, o aceita como uma das alternativas possíveis. (MASSON, 2010, p. 268)
E, ainda, Anibal Bruno, que também se utiliza do critério "aceitação do resultado" como o indicador do elemento volitivo imprescindível ao dolo, cerne da diferença entra a culpa consciente e o dolo eventual. Senão vejamos:
A forma típica da culpa é a culpa inconsciente, em que o resultado previsível não é previsto pelo agente. É a culpa sem previsão. Ao lado desta, Construiu a doutrina a chamada culpa consciente, em que o resultado é previsto pelo agente, embora este sinceramente espere que ele não aconteça. A culpa com previsão representa um passo mais de culpa simples para o dolo. É uma linha quase imponderável que a delimita do dolo eventual. Neste, o agente não quer o resultado, mas aceita o risco de produzi-lo. Na culpa com previsão, nem esta aceitação dos risco existe, o agente espera que o evento não ocorra. (BRUNO, 1967, p. 92-93)
Por fim, Luiz Regis Prado apela para o fato de que
no dolo eventual, o agente presta anuência, consente, concorda com o advento do resultado, preferindo arriscar-se a produzi-lo a renunciar à ação. Ao contrário, na culpa consciente, o agente afasta ou repele, embora inconsideradamente, a hipótese de superveniência do evento e empreende a ação na esperança de que este não venha a ocorrer – prevê o resultado como possível, mas não o aceita, nem o consente. (PRADO, 2008, p. 331)
Como se depreende das afirmações acima transcritas, a grande maioria da doutrina brasileira assim se posiciona quanto ao dolo eventual, afirmando, em suma, tal como afirma Delmanto[8], que "no dolo eventual, não é suficiente que o agente se tenha conduzido de maneira a assumir o risco de produzir o resultado; exige-se, mais, que ele tenha consentido no resultado".
Porém, parte da doutrina internacional, mormente os partidários da chamada teoria da representação ou da possibilidade, encabeçada por Schröder e Schmidhäuser, pensa o problema de maneira diversa. Para estes autores, basta que se demonstre que o autor representava o resultado danoso como possível para que se caracterize a conduta dolosa. Tais autores pretendem, com tal entendimento, extirpar o nebuloso conteúdo subjetivo que deveria ser buscado "na mente do autor" (o seu consentimento com o resultado) para se caracterizar o dolo eventual. Contudo, não explicam de que forma (senão buscando "na mente" do agente) se poderá aferir o fato do agente ser capaz de prever ou não o resultado danoso.
Seja como for, vejamos o que nos tem a dizer Schäfer, partidário de tal teoria. O autor alemão, citado por Hungria (1978, p. 122), afirma que
exigir o consentimento importa critério demasiadamente restrito, pois não abrange os casos em que o agente, prevendo a possibilidade de ocasionar o resultado, não aprova mas afasta mentalmente tal possibilidade com leviana indiferença, ou, em contraste com os prudentes conselhos da experiência, confia no acaso ou inconsideradamente que o resultado não sobrevirá. Uma tal atitude psíquica é tão grave, do ponto de vista do novo Estado, em que a proteção da coletividade sobreleva a do indivíduo, deve ser reconhecida como espécie de dolo, isto é, da mais grave forma da culpabilidade. É o que fez a Comissão, que não exige o consentimento, declarando bastante "o estar consciente do risco".
Uma rápida leitura do afirmado por Schäfer já nos demonstra que, mais do que extirpar o consentimento, o que ele propõe é a equiparação entre a culpa consciente e o dolo eventual, tal como nosso Código Penal, ao se referir ao ambíguo verbo assumir, pode levar os mais incautos a acreditar ser a verdade, conforme alerta Luís Greco no prefácio da obra A distinção entre Dolo e Culpa, de Ingeborg Puppe[9]. Ora, o elemento volitivo, a vontade, é imprescindível ao dolo! Afastar mentalmente a possibilidade danosa, ainda que com leviana indiferença, está longe, muito longe, de se querer o resultado. Afirmar tais postulados seria abandonar anos de evolução da ciência penal.
É emblemático que tal concepção tenha se desenvolvido durante a Alemanha da primeira metade do século XX, tendo em vista que, há poucos decênios, o que se compreendia era que o dolo eventual seria uma modalidade de culpa! O próprio Hungria apresenta uma curiosa nota de rodapé em que cita um certo Donnedieu de Vabres, em sua obra La politique criminelle des Etats autoritaires, traçando um histórico do conceito de dolo eventual. Transcrevamos:
Os delitos culposos ocupam, entre os delitos puramente materiais e os delitos dolosos, uma situação intermediária. O problema delicado é relativo ao caso da culpa consciente, conhecida em França com o nome de dolo eventual. A maior parte dos Códigos modernos, notadamente o Código Penal francês e o Código alemão de 1871, deixam aos tribunais a tarefa de resolvê-lo. Nossa jurisprudência, inspirando-se no princípio de benignior interpretatio, soluciona a questão, com grave prejuízo de interesses cada dia mais respeitáveis, pela assimilação do dolo eventual à simples culpa. O moderno legislador penal alemão propôs-se, com muita felicidade, preencher a lacuna. O projeto de 1927 (§ 17) assimilava à intenção criminosa o caso de quem, sem ter interesse no evento lesivo, sem querê-lo, estava consciente dele e, por sua conduta, consentiu em que ocorresse (Einwilligungstheorie) [teoria do consentimento]. Mais rigoroso é ainda o projeto nacional-socialista. Entende ele que, mesmo faltando a consciência, já a indiferença leviana, o fato de quem se fia cegamente "em sua boa estrela", merece ser equiparado ao dolo. O projeto substitui a noção da Einwillingung ou do Einverstandensein pela fórmula in den Kauf nehmen. (HUNGRIA, 1978, p. 121)
A ênfase neste aspecto do desenvolvimento da teoria que prevê o dolo eventual prescindindo do elemento volitivo não é à toa. Sabe-se que com a grave crise que se abateu sobre a república de Weimar, em fins da década de 1920, que culminou na rápida chegada ao poder do partido nacional-socialista, foi composta uma Comissão de Reforma do Código Penal alemão, cuja missão era adaptar o Direito Penal aos postulados políticos do regime nazista. Machado[10], em resenha sobre o livro Edmund Mezger e o direito penal de nosso tempo, de Muñoz Conde, afirma que tal comissão, que contava com a participação do renomado penalista alemão, tinha como parâmetros teóricos
a vontade do Führer como fonte do Direito Penal; a analogia na criação de tipos penais; a substituição do Direito Penal de resultado por um Direito Penal de perigo e do conceito de bem jurídico pelo de violação de um dever; e a idéia de pena como meio para a eliminação dos elementos daninhos ao povo e à raça. (MACHADO, 2005 p. 154)
Como se nota, as mudanças introduzidas no Direito Penal por tal comissão não se davam através do desenvolvimento científico de tal disciplina, mas sim por interesses políticos. Ademais, o leitor mais atento deve ter notado um fato curioso. A fórmula in den Kauf nehmen, apontada por Hungria como a inspiração para o nosso "assumiu o risco", na verdade foi criada como um substituto à teoria do consentimento[11]. Hungria (1978, p. 122) é enfático ao afirmar que tal teoria foi adotada pelo direito pátrio, pois "assumir o risco é alguma coisa mais que ter consciência de correr o risco: é consentir previamente no resultado". Porém, a leitura da exposição de motivos de nosso Código Penal não nos leva a tal conclusão. Diz o Ministro Maurício Campos: "é inegável que arriscar-se conscientemente a produzir um evento vale tanto quanto querê-lo: ainda que sem interesse nele, o agente o ratifica ex ante, presta anuência ao seu advento". Ora, se ao dolo é imprescindível o elemento volitivo, temos que arriscar-se conscientemente não é o mesmo que querer produzir um evento danoso. O fato do agente se arriscar demonstra, o mais das vezes, o elemento intelectivo necessário ao dolo, mas não necessariamente o volitivo. Quem arrisca não necessariamente deseja o resultado, ou mesmo assente com a ocorrência do mesmo. Mais uma vez, ao menos pela fala do Ministro Campos, está se buscando a equiparação da culpa consciente ao dolo eventual através da vinculação do dolo eventual ao elemento intelectivo, descartando, assim, o elemento volitivo que é inerente ao dolo. Tal entendimento não pode prevalecer no Brasil, tendo em vista que, conforme já afirmamos[12],
primeiramente, devemos vislumbrar que a legislação nacional equiparou o dolo direto e o dolo eventual, e se é assim, resta-nos a conclusão de que o dolo eventual se engendra no âmbito volitivo do agente, tendo em vista que a base normativa do dolo eventual deve ser equivalente à do dolo direto. (BRANDÃO, 2006, p. 167)
Tal entendimento se coaduna ao de Juarez Tavares (2002, p. 346) quando o referido autor afirma que
(...) o dolo eventual é, legalmente, equiparado ao dolo direto no tocante aos seus efeitos, o que quer dizer que no dolo eventual deve haver um grau de intensidade no tocante ao processo de produção do resultado que tenha carga equivalente àquela que se desenvolve com o dolo direto. Isto leva à conclusão de que o dolo eventual deve ter uma base normativa que justifique sua inclusão no âmbito volitivo do sujeito. Assim, na identificação do dolo eventual é preciso não perder de vista esse procedimento de equivalência, o que faz cair por terra, por conseguinte, qualquer teoria que pretenda equacioná-lo exclusivamente nos amplos limites de seu elemento intelectivo.
Portanto, ao menos no panorama pátrio, é no elemento volitivo que devemos buscar a distinção entre o dolo eventual e a culpa consciente.
ELEMENTO VOLITIVO E O CONTROLE DOS MEIOS CAUSAIS: UM TERCEIRO ELEMENTO PARA O DOLO
Em trabalhos anteriores trouxemos uma ressalva que precisamos levar em consideração para pensarmos a difícil distinção objeto deste presente trabalho. Vejamos:
É necessária que a diferenciação do dolo eventual da culpa consciente seja muito mais do que duas ou três palavras formando uma expressão, pois a grandiosidade da discussão não se pode limitar a "chavões". Ademais, essas expressões ainda trazem uma carga de equivocidade, posto que todas asseveram que o agente assume o risco ou conforma-se com a produção do resultado, demonstrando sempre que, de uma forma ou de outra, o agente não se importa com a produção do resultado, o que não é totalmente verdade, podendo existir dolo eventual mesmo quando o agente não aceita a produção do resultado, conforme veremos a seguir. Sendo assim, inegável que o estudo sobre a vontade do agente é que deve ser tomado como fundamental para se aclarar a discussão em tela, devendo as expressões tomar apenas papel secundário na discussão. (BRANDÃO, 2005, p. 137-138)
Pois bem, é no elemento volitivo que devemos buscar a diferenciação entre o dolo eventual e a culpa consciente. Mas, para além dos chavões, no que consiste este elemento volitivo? Afirmamos em certa ocasião[13] que não são dois os elementos que compõe o dolo, mas sim três. Além do elemento volitivo e do intelectivo, ele aponta a “relação causal psíquica entre conduta e resultado” como um terceiro elemento do dolo. E afirma que, o mais das vezes, “grande parte da doutrina nacional apresenta apenas dois elementos do dolo, o intelectivo e o volitivo, desprezando o terceiro elemento por nós apresentado, ou incluindo-o no elemento volitivo, mas essa não nos parece a melhor solução”. Seja um terceiro elemento, ou esteja inserido no elemento volitivo, é na “relação causal psíquica entre conduta e resultado” que encontraremos a distinção entre o dolo eventual e a culpa consciente.
Luís Greco faz eco com o que afirmamos, embora se utilizando de outros caminhos, em um artigo curiosamente chamado de Dolo sem vontade, cujo título é auto-explicativo quanto à teoria a qual o doutor Fluminense se filia. Segundo o citado autor (2009, p. 886), "há uma ambigüidade fundamental que nos permite questionar as certezas da postura dominante [que vincula o dolo ao elemento volitivo]. Esta ambigüidade diz respeito à palavra vontade".
Pois bem, segue o autor dizendo que o mais das vezes é atribuído à palavra "vontade" dois sentidos diversos, um "psicológico-descritivo" e outro "atributivo-normativo". Em suas palavras,
por vezes, designa-se por vontade um estado mental, algo que ocorre literalmente na cabeça do autor, uma entidade empírica que pertence ao universo psíquico de alguém. (...) Aqui “vontade” é entendida como conceito psicológico-descritivo". (...) É possível usar o termo vontade também num segundo sentido, não mais psicológico-descritivo, e sim atributivo-normativo. Aqui, vontade não é mais uma entidade interna à psique de alguém, mas uma atribuição, isto é, uma forma de interpretar um comportamento, com ampla independência da situação psíquica do autor. (GRECO, 2009, p. 887).
O que o autor quer dizer com isso? Explica Luís Greco (2009, p. 888) que
se imaginamos o caso do estudante que não estuda até a véspera da prova e, ao abrir livro, recebe um telefonema, sai, bebe, não dorme e chega direto da discoteca para fazer a prova. Pode ser que ele lamente com sinceridade a reprovação: “Minha vontade não era isso”, “foi sem querer”. O amigo honesto talvez responda: “não reclame, você quis ser reprovado”. Neste diálogo, o estudante usa o termo vontade em sentido psicológico-descritivo, o amigo em sentido atributivo-normativo.
O autor então se pergunta em que sentido quer a doutrina entender o elemento volitivo. Para isso, se referindo à legislação portuguesa, o autor aduz que "o Código Português nem sempre exige a presença de uma vontade em sentido psicológico para que se configure o dolo". O que nos resta óbvio, pois, como comprovado num pequeno exemplo clássico da doutrina alemã[14], não interessa o que se passa na "mente" do indivíduo para que se afira se o mesmo agiu com dolo eventual ou culpa consciente.
Não se pode afirmar, como afirma Ney Moura Teles (2006, p. 157), que "a diferença entre condutas com culpa consciente e com dolo eventual (...) situa-se exclusivamente no interior da psique humana, na aceitação, ou não, do resultado, uma atitude puramente interna". Ora, mesmo em relação ao dolo natural é preciso ressaltar que o elemento volitivo deve abranger a ação ou a omissão deliberada do agente. Conforme já afirmamos (2005), “nada adiantaria a vontade de matar alguém se, com a minha ação, não se puder chegar a um determinado resultado”. E, em contra partida, de nada adiantaria não ter vontade de matar alguém se, com a minha ação, eu puder chegar a esse resultado.
Na ocasião (2005) ressaltamos que
deve ficar bastante claro no elemento volitivo que o mesmo não pode ser visto separado da conduta. Melhor dizendo, a vontade de se fazer algo só será elemento do dolo se, e somente se, a partir dela, o agente agir de modo a alterar o mundo visível para que consiga o resultado que deseja ou que deveria conhecer. Tanto que a vontade deve abranger não só o resultado, mas também (...) é necessário que o agente que deseja ou assume o risco de produzir o resultado aja de forma a proporcionar a causação daquele resultado de maneira séria, influindo em seu curso causal, devendo as ações alterar o mundo exterior para que seja reconhecidamente doloso.
No mesmo sentido, fazendo uma curta modificação do famoso caso descrito por Lacmann, imagina Luís Greco o seguinte caso:
Dois fazendeiros que brincam de tiro ao alvo numa feira popular decidem fazer uma aposta. O desafio: que o primeiro deles atire no chapéu da menina que se encontra vinte metros adiante, sem a ferir. O prêmio: todo o patrimônio do perdedor. O primeiro fazendeiro atira e ocorre o duplamente indesejado, a menina é atingida e morre. Neste caso, é óbvio que o atirador não quis, em sentido psicológico-descritivo, o resultado. Era-lhe sumamente indesejado sequer ferir a menina, uma vez que isso significaria a perda de todo o seu patrimônio. Ainda assim, parece que ninguém hesitará em afirmar o dolo, e se essa conclusão é correta, isso significa que tanto o Código, quanto a doutrina dominante conhecem casos de dolo sem vontade em sentido psicológico. (GRECO, 2009, p. 887-888)
Como se explicará esse "ninguém hesitará em afirmar o dolo" no caso acima descrito? Para essa explicação, precisamos seguir os passos traçados em trabalhos anteriores (2006, p. 168) e fracionar os elementos da vontade no dolo em dois principais: a representação do resultado e o controle dos meios causais da conduta. Se a representação do resultado está presente tanto no dolo eventual, quanto na culpa consciente, precisamos nos voltar ao controle dos meios causais da conduta. É ai que encontraremos a distinção entre o dolo eventual e a culpa consciente.
“Acreditamos”, afirmamos (2006, p. 169), “que a problemática ora colocada se estabelece na possibilidade ou não de o agente controlar os meios causais da ação por ele praticada”. Tal fato já foi afirmado, porém, é preciso enfatizar, e este é o ponto nefrálgico da questão, que “isso não tem relação direta com o resultado, mas, sim, com os meios pelos quais se chegou a tal resultado”. Assim sendo, a busca pelo elemento volitivo que irá diferenciar o dolo eventual da culpa consciente não se dará pela investigação do que “se passa na mente” do agente, mas sim pela análise objetiva das circunstâncias em que ocorreu o resultado. Utilizando-se do termo cunhado por Luís Greco, o elemento volitivo deve ser pensado sob o caráter “atributivo-normativo”, e não “psicológico-descritivo”.
Senão vejamos:
Quando se age com culpa consciente, o agente, negligentemente, acredita que possui em suas mãos o efetivo controle dos meios causais, e, por ser assim, pensa, levianamente, que o resultado não se efetivará, pois será capaz de evitá-lo. Se é assim, podemos dizer que a culpa consciente é a leviana crença do agente de que possui o efetivo controle dos meios causais, sendo que o resultado só foi alcançado pelo fato de que o agente não possuía o controle dos meios como acreditava. (BRANDÃO, 2006, p. 169)
Enquanto que, quando o agente atua com dolo eventual,
Não possui o controle dos meios causais, sendo, ainda, sabedor de tal situação, deixando a produção do resultado à mercê da sorte. Ou seja, o agente atua de tal maneira que prevê a produção do resultado e nada faz para impedi-lo, deixando o resultado ao acaso, não tendo, pois, domínio sobre os meios causais. (BRANDÃO, 2006, p. 169)
Um exemplo trazido por Luís Greco, no prefácio ao livro de Puppe (2004), e por nós levemente modificado, é esclarecedor quanto à ideia de que é o controle dos meios causais, e não a “vontade”, o delimitador entre o dolo eventual e a culpa consciente.
Ao discorrer sobre a distinção que usualmente é feita entre os tipos de dolo[15] (direto, direto de segundo grau e eventual), o autor demonstra que é no controle dos meios causais, e não na “vontade”, que se torna possível imputar comportamentos tão diversos a título de dolo. Para isso, Luís Greco imagina a situação em que um agente, desejando a morte de certa pessoa, instala uma bomba no carro da vítima. Tal bomba é programada para explodir enquanto o carro trafega em direção à empresa onde a mesma trabalha, sabendo o agente que a vítima se utiliza de um motorista e sabendo, ainda, que o veículo circulará por ruas onde o trânsito de pedestres é intenso. O agente sabe que o motorista inevitavelmente será atingido pela explosão, tal qual a vítima, cuja instalação da bomba se destina. Prevê também a possibilidade de que algum transeunte seja atingido pela explosão. Nada tem contra o motorista e, sinceramente, não deseja a morte do mesmo, tampouco deseja a morte ou lesões de possíveis transeuntes que, infortunadamente, estejam nas proximidades da explosão. Porém, consegue êxito em seu intento e mata a vítima, a quem se destinava seu animus necandi; o motorista, cuja morte de maneira alguma desejava; e, ainda, fere dois transeuntes aleatórios. Ninguém negará a atribuição ao agente de tais resultados a título de dolo: direto, no caso da morte da vítima almejada, direto de segundo grau, no caso do motorista, e, por fim, eventual, quanto às lesões sofridas pelos dois transeuntes.
Quanto ao dolo direto, no caso acima, não há maiores celeumas se buscarmos sua fundamentação através da análise do elemento volitivo do dolo em sua forma psicológica (dolo como vontade). Mas e quanto ao dolo direto de segundo grau e o dolo eventual? A doutrina diz que há dolo direto de segundo grau, neste caso, pelo fato do resultado, ainda que não desejado, ser "conseqüência necessária do meio escolhido" (ZAFFARONI, 2002, p. 498) para se alcançar o resultado almejado. Como notado, apesar de instituir o dolo como a junção do elemento volitivo com o intelectivo, a grande parte da doutrina não se utiliza do critério volitivo (em sua acepção psicológica) para conceituar o dolo direto de segundo grau. Nas palavras de Puppe (p. 65), a teoria que prevê a vontade no dolo como elemento psicológico puro "pensa poder extrair do dolo direto de segundo grau a conseqüência de que também resultados não almejados são resultados queridos, em sentido amplo". E, por fim, quanto aos transeuntes atingidos pela explosão, o dolo eventual se caracterizaria pelo fato do resultado ter sido previsto pelo agente e, ainda que previsto e altamente provável de ocorrer, não impediu o agente de realizar seu intento.
A imputação a título de dolo dos resultados acima descritos se coaduna com o que ensina grande parte da doutrina brasileira, disso não há dúvidas. As dúvidas existem quanto à fundamentação teórica que embasaria essas imputações. É por isso que encarar o problema da distinção entre dolo eventual e culpa consciente pelo viés do controle dos meios causais acarreta muitas vantagens, posto que não se procurará, diante de um caso concreto, o que se passava na "mente" do agente no momento da realização da ação, tanto pela impossibilidade de se penetrar na "mente" de outrem, quanto pela inutilidade de tal pensamento.
Exemplo maior da dispensabilidade da volição, neste sentido, são encontradas nos casos de atipicidade por ausência de nexo causal (o que, em outras palavras, podemos afirmar ser sinônimo de ausência absoluta de controle dos meios causais. Exemplificamos: ainda que presente o animus necandi do agente que, para realizar seu intento, compra passagem aérea regular para dar de presente à sua vítima, não poderá ele ser responsabilizado pela morte da mesma em caso de desastre aéreo que, por acaso, tenha ocorrido justamente com o avião no qual a infortunada vítima viajou. Ora! Ainda que deseje ardentemente a morte da vítima, e tenha comprado a passagem aérea que levou a vítima à morte, o agente não possui controle dos meios causais que culminaram no desastre. Foi o acaso, uma coincidência, que (uniu) o "dolo" do agente e o resultado por ele pretendido.
De outra feita, no exemplo dado acima referente à distinção entre dolo direto, dolo direto de segundo grau e dolo eventual, percebemos que, ainda que o agente não tenha agido com dolo (não tenha "querido") todos os resultados obtidos por sua conduta, era ele, ao agir, detentor do controle dos meios causais e, por isso, deverá responder pelos resultados a título de dolo. Quanto à morte da vítima e do motorista, ambos se encontravam no mesmo panorama causal, do qual o agente tinha completo domínio[16], devendo ser, por tais resultados, ser imputado os resultados a título de dolo. Já quanto aos transeuntes atingidos pela explosão, notamos que o agente detinha parcialmente o controle dos meios causais, posto que tinha completo controle quanto à bomba, porém não possuía controle sobre os possíveis transeuntes que, conforme o mesmo previa, podiam ser atingidos pela explosão. Contou com o acaso para que os transeuntes que estavam no entorno do trajeto do veículo não fossem atingidos quando da explosão da bomba, que não hesitou detonar. Por isso o resultado quanto aos transeuntes atingidos deve ser imputado a título de dolo eventual.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
A distinção entre dolo eventual e culpa consciente é, sem dúvida, um tema tormentoso. Porém, quando se analisa este tema de maneira mais aprofundada, fugindo dos clichês e das fáceis fórmulas prontas, notamos que é possível buscar essa distinção sem se valer de métodos frágeis e, o mais das vezes, inúteis. O grande chavão que largamente utilizado para essa distinção é aquele que afirma estar a distinção presente na vontade do agente, na forma de consentimento. No dolo eventual haveria o consentimento do agente quanto ao resultado, enquanto que na culpa consciente tal consentimento não existiria. Vimos no correr do presente trabalho que tal assertiva nada explica quanto à distinção e, mais que isso, acaba causando mais incompreensão quanto ao tema.
Encarar a distinção aqui tratada sob o viés do controle dos meios causais da ação praticada pelo agente traz uma série de vantagens. Primeiramente, não é preciso recorrer a entidades subjetivas impossíveis de se ter acesso, tal como a "vontade" que estaria "na mente" do agente. E, em segundo lugar, a aferição do dolo eventual e da culpa consciente nos casos concretos se torna mais fácil, tendo em vista que ao se analisar as circunstâncias em que o resultado ocorreu, torna-se possível aferir o controle dos meios causais.
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