2. TRATAMENTO JURÍDICO CONFERIDO ÀS LICENÇAS MATERNIDADE E PATERNIDADE NO BRASIL
A licença maternidade/paternidade é hoje considerada um direito fundamental assegurado aos trabalhadores, eis que a proteção do Estado está em dar abrigo à infância e à família, base de toda a sociedade (art. 226 da CRFB/88).
A licença paternidade foi acrescida nos direitos sociais pela primeira vez na atual CRFB/88 (art. 7º inc. XIX). Todavia, seu prazo foi deixado para o Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT), art. 10, § 1º, verbis:
Art. 10.
§ 1º - Até que a lei venha a disciplinar o disposto no Art. 7º, XIX, da Constituição, o prazo da licença paternidade a que se refere o inciso é de cinco dias.
Para as mulheres, a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, no seu art. 7º inciso XVIII, pacificou o entendimento da licença à gestante, antes e após o parto, sem prejuízo do emprego e do salário, com uma duração de cento e vinte dias.
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
XVIII - licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias;
E, ainda, o art. 10, II, b, do Ato de Disposições Constitucionais Transitórias, veda expressamente a dispensa arbitrária e sem justa causa da trabalhadora gestante até os 5 (cinco) meses subsequentes do nascimento do filho.
Outro grande incremento foi a “proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei (art. 7º inc. XX), que, segundo Calil,
Visa garantir que mulheres tenham o mesmo acesso e igual oportunidade de trabalho que homens, buscando afastar toda e qualquer forma de discriminação em relação à mulher. Uma das formas de evitar a discriminação é criar mecanismos que incentivem sua contratação por parte das empresas. Para Sérgio Pinto Martins que um dos incentivos já existentes é que o pagamento do salário-maternidade é feito pela Previdência Social e não pelo empregador (CALIL).
À luz dos ensinamentos constitucionais, enxerga-se o fomento e o reconhecimento da mulher no mercado de trabalho, através de concessões que preservam sua identidade biológica e respeitam sua necessidade de participar da população economicamente ativa. Paralelamente, aclama-se o aviso a presença masculina dentro do ambiente familiar como um ser emocional. Perante isso, a legislação infraconstitucional teve que se adequar as novas aspirações sociais, promovendo a igualdade de oportunidades no trabalho e na família.
Em especial, merece destaque a Lei n. 10.421 de 2002 que reconheceu o direito à licença maternidade à trabalhadora adotante, conforme assenta o art. 392-A da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), nos mesmos moldes da trabalhadora gestante.
A atual redação do Capítulo “Da Proteção à Maternidade” da CLT amplia os prazos da concessão da licença e dá algumas garantias, segundo se expõe:
Art. 391 [...].
Art. 392. A empregada gestante tem direito à licença maternidade de 120 (cento e vinte) dias, sem prejuízo do emprego e do salário.
§ 1o A empregada deve, mediante atestado médico, notificar o seu empregador da data do início do afastamento do emprego, que poderá ocorrer entre o 28º (vigésimo oitavo) dia antes do parto e ocorrência deste.
§ 2o Os períodos de repouso, antes e depois do parto, poderão ser aumentados de 2 (duas) semanas cada um, mediante atestado médico
§ 3o Em caso de parto antecipado, a mulher terá direito aos 120 (cento e vinte) dias previstos neste artigo.
§ 4o É garantido à empregada, durante a gravidez, sem prejuízo do salário e demais direitos:
I - transferência de função, quando as condições de saúde o exigirem, assegurada a retomada da função anteriormente exercida, logo após o retorno ao trabalho;
II - dispensa do horário de trabalho pelo tempo necessário para a realização de,
no mínimo, seis consultas médicas e demais exames complementares.
Art. 392-A. À empregada que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança será concedida licença maternidade nos termos do art. 392, observado o disposto no seu § 5o.
§ 4o A licença maternidade só será concedida mediante apresentação do termo judicial de guarda à adotante ou guardiã.
Art. 393 - Durante o período a que se refere o art. 392, a mulher terá direito ao salário integral e, quando variável, calculado de acordo com a média dos 6 (seis) últimos meses de trabalho, bem como os direitos e vantagens adquiridos, sendo-lhe ainda facultado reverter à função que anteriormente ocupava.
Art. 394 – [...].
Art. 395 - Em caso de aborto não criminoso, comprovado por atestado médico oficial, a mulher terá um repouso remunerado de 2 (duas) semanas, ficando-lhe assegurado o direito de retornar à função que ocupava antes de seu afastamento.
Art. 396 - Para amamentar o próprio filho, até que este complete 6 (seis) meses de idade, a mulher terá direito, durante a jornada de trabalho, a 2 (dois) descansos especiais, de meia hora cada um.
Parágrafo único - Quando o exigir a saúde do filho, o período de 6 (seis) meses poderá ser dilatado, a critério da autoridade competente.
[...]
Art. 400 - Os locais destinados à guarda dos filhos das operárias durante o período da amamentação deverão possuir, no mínimo, um berçário, uma saleta de amamentação, uma cozinha dietética e uma instalação sanitária.
A estabilidade da gestante foi fundada apenas no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da CRFB/88, que aduz no seu art. 10, inc. II, alínea b:
Art. 10. [...]
II - fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa: [...]
b) da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto.
Deste modo, a estabilidade está assegurada não só no momento do gozo da licença maternidade e, sim, desde a concepção da gravidez, por mais que o empregador não esteja ciente da gestação.
Sobressai-se que esses benefícios podem ser gozados por quaisquer trabalhadoras, desde que inscritas no regime da Previdência Social, incluindo também as relações maternais por adoção.
É imprescindível ter em consciência que:
As normas de proteção à maternidade são imperativas, insuscetíveis de disponibilidade, logo, não se poderá, nem mesmo com assentimento da empregada gestante, exigir-lhe trabalho durante a licença, sob pena de arcar o empregador com o pagamento do salário relativo à prestação de serviços e sujeitar-se à penalidade administrativa a que alude o art. 401 da CLT, independentemente do salário-maternidade que será devido à empregada, nos termo do art. 392 da CLT (BARROS, 2009, p. 1099).
No dia 09 de setembro de 2008, a Presidência da República sancionou a Lei n. 11.770, instituída pelo nome de Programa da Empresa Cidadã, majorando a licença maternidade por mais 60 (sessenta) dias. Todavia, a nova legislação se tornou facultativa para as empresas e para a administração pública direta, indireta e fundacional, beneficiando só as que aderirem com incentivos fiscais.
As garantias expostas refletem apenas a licença maternidade, vez que a da paternidade é recente e não há legislação infraconstitucional que garanta, amplie ou ampare a concessão e a estabilidade no gozo da licença, apenas o disposto na ADCT e na CRFB/88, como já descrito.
Entretanto, já se percebe que o dever de cuidado é de ambos os pais, conforme refletido no Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), verbis:
Art. 21. O poder familiar será exercido, em igualdade de condições, pelo pai e pela mãe, na forma do que dispuser a legislação civil, assegurado a qualquer deles o direito de, em caso de discordância, recorrer à autoridade judiciária competente para a solução da divergência.
Art. 22. Aos pais incumbe o dever de sustento, guarda e educação dos filhos menores, cabendo-lhes ainda, no interesse destes, a obrigação de cumprir e fazer cumprir as determinações judiciais.
Ademais, “toda criança ou adolescente tem direito a ser criado e educado no seio da sua família [...]” (art. 19, ECA).
Em normas internacionais, contudo, há a positivação de uma igualdade mais concreta. Na Organização Internacional do Trabalho (OIT), por exemplo, há a preocupação em resguardar a não segregação dos gêneros nas condições trabalhistas (ALMEIDA).
Em 1981, foram aprovadas a Convenção n. 156 e a Recomendação n. 165:
Em um contexto no qual a incorporação das mulheres ao mercado de trabalho havia se intensificado de forma significativa. [...] O debate destacava que, para garantir às mulheres igualdade de oportunidades e tratamento no trabalho, eram necessárias transformações no papel tradicional masculino. Quer dizer, a maior presença das mulheres no trabalho deveria ser acompanhada de uma crescente participação dos homens na família e na esfera doméstica (PNUD, 2009, p.20).
Destaca-se, por oportuno, que apesar do Brasil não ter ratificado a Convenção n. 156, ela serve de parâmetro internacional para as diretrizes da igualdade de gênero e da divisão de responsabilidades no âmbito familiar. E a Recomendação n. 165 tem caráter suplementar da Convenção.
Nos termos de seu item 1 da Recomendação, “aplica-se a homens e mulheres trabalhadores com responsabilidades com relação a seus filhos dependentes, quando estas responsabilidades restringem a possibilidade de se prepararem para uma atividade econômica e nela ingressar, participar ou progredir.”
O art. 1º da Convenção n. 156 iguala homens e mulheres trabalhadores com os encargos na família, podendo ter responsabilidades para com seus filhos dependentes ou membros da família que precisem de cuidados ou apoio. E estas responsabilidades podem restringir sua atividade econômica, seu ingresso, participação ou progressão funcional, referente a todas as categorias de trabalhadores (art. 2º). Complementando:
A Recomendação n. 165 especifica medidas de apoio para garantir o acesso, permanência e reintegração ao trabalho para trabalhadores e trabalhadoras com responsabilidades familiares. Reúne medidas destinadas ao melhoramento das condições de trabalho e da qualidade de vida, bem como de redução e flexibilidade da jornada de trabalho. Propõe medidas que levem em conta as condições de trabalho dos trabalhadores a tempo parcial, temporários e trabalhadores a domicílio. Outros aspectos importantes se relacionam à ampliação dos serviços de cuidado infantil e de apoio às famílias, orientada por estatísticas e pesquisas sobre as necessidades e preferências dos trabalhadores e trabalhadoras com responsabilidades familiares. Devem ser estabelecidos planos para o desenvolvimento sistemático e para facilitar a organização dos serviços, bem como meios adequados e suficientes, gratuitos ou a um custo razoável, que respondam às necessidades destes trabalhadores e trabalhadoras e das pessoas sob a sua responsabilidade. Assume-se que tanto os homens como as mulheres são responsáveis por seus/suas filhos/as e, em função disso, propõe-se que ambos possam fazer uso de uma licença parental posterior à licença maternidade. Estabelece-se que homens e mulheres deveriam poder obter uma licença em caso de enfermidade do/a filho/a ou de outro membro de sua família direta (PNUD, 2009, p. 21).
Adiciona-se, ainda, que a Organização das Nações Unidas (ONU) regulamentou que a educação deve ser de responsabilidade de ambos os pais, na Convenção sobre os Direitos da Criança de 1989, ratificada pelo Brasil em 24 de setembro de 1990, no art. 7.
Ressalta-se, também, o art. 18 da Convenção, no qual informa que:
Ambos os pais têm uma responsabilidade comum na educação e no desenvolvimento da criança. A responsabilidade de educar a criança e de assegurar o seu desenvolvimento cabe primacialmente aos pais e, sendo caso disso, aos representantes legais. O interesse superior da criança deve constituir a sua preocupação fundamental.
Como visto, o ordenamento jurídico brasileiro não seguiu os passos das normas internacionais, mas há propostas legislativas ainda em tramitação no Congresso Nacional que tentam nivelar esses direitos, quais sejam: a) a Proposta de Emenda à Constituição n. 64 de 2007, da Senadora Rosalba Ciarlini, objetiva a majoração de 60 (sessenta) dias da licença maternidade prevista no art. 7°, XVIII, da CRFB/88; b) o Projeto de Lei n. 666 de 2007 da autoria da Senadora Patrícia Saboya Gomes, do Estado do Ceará, solicitando a ampliação da licença da mãe por 15 (quinze) dias, inclusive em casos de adoção na Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) e a do pai, em 10 (dez) dias.
Merece destaque o Projeto de Lei n. 165 de 2006, do Senador Antônio Carlos Valadares, representante do Sergipe, que expõe a chamada de licença parental, dizendo que:
Esse tipo de previsão legal, chamada de Licença parental, diminui o custo da mão-de-obra feminina, porque ameniza a discriminação de gênero no mercado de trabalho. Nessa ótica legislativa, os filhos são vistos como responsabilidade do casal e não da mulher, exclusivamente. A proteção é direcionada para a família e não para o mercado de trabalho da mulher, de modo a evitar mais exclusão e discriminação salarial em relação às obreiras.
Introduzirá, assim, no texto normativo da CLT:
Art. 393-A. Ao empregado é assegurada a licença paternidade por todo o período da licença maternidade ou pela parte restante que dela caberia à mãe, em caso de morte, de grave enfermidade, ou do abandono da criança, bem como nos casos de guarda exclusiva do filho pelo pai.
Art. 393-B. O empregado faz jus à licença paternidade, nos termos do art. 392, no caso de adoção de criança, desde que a licença maternidade não tenha sido requerida.
Art. 393-C. Para cada filho, nos seus primeiros seis anos de vida, fica assegurado aos genitores o direito à licença parental.
Art. 393-D. A licença parental, que não pode exceder, cumulativamente, o limite de seis meses, é assegurada aos empregados nas seguintes modalidades:
I – à empregada, transcorrido o período da licença maternidade, por um período contínuo ou fracionado de quatro meses;
II – ao empregado, do nascimento do filho, por um período ininterrupto ou fracionado não superior a quatro meses. [...]
Art. 393-E. Aos empregados que adotarem ou obtiverem guarda judicial para fins de adoção de criança será concedida licença parental, nos termos do art. 393-C. [...]
Art. 393-F. Os empregados com filho menor e portador de deficiência têm o direito ao prolongamento, em até três anos, da licença parental, desde que o filho não esteja internado, em período integral, em instituições especializadas.
Art. 393-G. Nas empresas com mais de cinquenta funcionários, o empregado responsável por menor de até três anos de idade, portador de deficiência física, sensorial ou mental, ou de doença que exija tratamento continuado, poderá optar entre o prolongamento da licença parental ou ausências do local de trabalho, por até dez horas, durante a jornada semanal, sem prejuízo de sua remuneração. [...]
Art. 393-H. Se o empregado estiver em gozo da licença parental, esta cessará se o nascimento de um filho, adoção ou guarda judicial der início a um novo período de licença parental.
O Projeto traz relevâncias para a consolidação da igualdade de gênero e para a democratização no país, pois “essa ampliação da licença paternidade vai ao encontro da maior responsabilização do homem pelo evento da procriação” (PESSOA). Assim, a mulher não se responsabiliza biológica e socialmente sozinha pelos filhos. Ademais está resguardado na redação do §5º do art. 226 da CRFB/88 que “os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher”.
A licença parental é uma concessão para que o pai e a mãe gozem de um período simultâneo para manter e se adaptar com o cuidado do filho nascituro, da criança adotada ou daquela que necessite de tratamento especial, após usufruírem das licenças individuais - materna e paterna. Essa licença parental seria o real instrumento da igualdade de gênero, tanto no âmbito familiar quanto trabalhista.
O direito em destaque é mais uma das hipóteses de consolidação da norma constitucional. O período destinado à mulher trabalhadora é o momento de interação física e psicológica da mãe com o seu filho. É instante destinado ao acompanhamento da saúde da criança, do seu desenvolvimento e de sua personalidade iniciante. É durante esse convívio mais próximo e integral que uma mãe saberá os hábitos do infante, a exemplo do que gosta de comer, a hora que dorme, como reage a determinados remédios ou até mesmo se possui algum tipo de alergia. Os primeiros contatos serão definidores para toda uma vida em família.
As razões de uma proximidade maior, em regra, do filho ou filha com a sua mãe, em detrimento do papel masculino, não é advinda apenas por aspectos biológicos, mas também culturais. A cultura ocidental reforça uma suposta superioridade materna no cuidar da criança. Essa distinção irracional, como dito anteriormente, é feita em benefício do homem e em detrimento da mulher, uma vez que delega o papel dos cuidados para com os infantes apenas à mulher. Essa não é a vontade da Constituição ao garantir que "homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição" (SOUSA, 2011).
Essa proposta é baseada no retrato mundial da licença parental.
Em Portugal, por exemplo, além das licenças individuais dos pais, há a previsão da licença parental no art. 51º da Lei n. 7/2009, que regulamenta o Código do Trabalho, a saber:
1 - O pai e a mãe têm direito, para assistência a filho ou adotado com idade não superior a seis anos, a licença parental complementar, em qualquer das seguintes modalidades:
a) Licença parental alargada, por três meses;
b) Trabalho a tempo parcial durante 12 meses, com um período normal de trabalho igual a metade do tempo completo;
c) Períodos intercalados de licença parental alargada e de trabalho a tempo parcial em que a duração total da ausência e da redução do tempo de trabalho seja igual aos períodos normais de trabalho de três meses;
d) Ausências interpoladas ao trabalho com duração igual aos períodos normais de trabalho de três meses, desde que previstas em instrumento de regulamentação coletiva de trabalho.
2 - O pai e a mãe podem gozar qualquer das modalidades referidas no número anterior de modo consecutivo ou até três períodos interpolados, não sendo permitida a cumulação por um dos progenitores do direito do outro.
3 - Se ambos os progenitores pretenderem gozar simultaneamente a licença e estiverem ao serviço do mesmo empregador, este pode adiar a licença de um deles com fundamento em exigências imperiosas ligadas ao funcionamento da empresa ou serviço, desde que seja fornecida por escrito a respectiva fundamentação.
4 - Durante o período de licença parental complementar em qualquer das modalidades, o trabalhador não pode exercer outra atividade incompatível com a respectiva finalidade, nomeadamente trabalho subordinado ou prestação continuada de serviços fora da sua residência habitual.
Na França, após o término da licença maternidade e paternidade, o pai ou mãe podem usufruir de um período mínimo de 1 (um) ano de licença parental para a educação ou do período da licença para atividade laboral parcial (16 horas por semana), contado do nascimento ou da adoção do filho, para criança de até 3 anos (art. 47 do “Code Du Travail”).
A licença parental da Itália é chamada de “congendo parentale”, mas instituída sob a ótica de uma licença opcional para o pai e a mãe, conforme prevê a Lei n. 151/2001 (“Testo Unico” – art. 32). Isto é, a mãe tem direito a 2 meses antes do parto e 3 meses após (art.16); o pai, o mesmo prazo (art.28). A licença parental veio para estipular uma faculdade dos pais nos primeiros 8 (oito) anos do filho, natural ou adotado, para se ausentar do trabalho no período de até 10 (dez) meses para cada genitor. Em casos de doença, esse prazo se estende para 3 (três) anos (art.33).
Muitos países europeus seguem esta tendência, tanto que a União Europeia, por meio do Ministério do Trabalho e da Segurança Social, estipulou a regra mínima para a licença parental para os seus países-membros: 3 (três) a 4 (quatro) meses para cada progenitor trabalhador, “medida que tem como objetivo encorajar os pais a ficarem em casa com os filhos” (DIÁRIO DE NOTÍCIAS, 2010).
Dessa forma, a Europa consegue assegurar a participação feminina no mercado de trabalho, aumentar a corresponsabilidade do pai e aumentar a taxa de natalidade da população.
De uma maneira geral, Hashimoto sintetiza, dizendo que:
As legislações da Alemanha, Espanha, Finlândia, França, Noruega e Polônia concedem licença parental de até três anos, a da Áustria, República da Coréia, Dinamarca, Eslovênia, Israel, Japão, Nova Zelândia, Romênia, Rússia, Suécia e Ucrânia concedem licença parental de um ano; no Reino Unido, a licença parental tem duração de um ano e um mês; no Canadá, Islândia e Turquia, a licença parental tem duração de seis meses; e o Chipre e os Estados Unidos da América concedem licença parental de um ano (Horvath Júnior, Miguel, Salário Maternidade, São Paulo: Quartier Latin, 2004, pág. 62, apud Hashimoto, 2006).
O certo é que a licença parental é um aperfeiçoamento da legislação mundial, atendendo ao princípio basilar das Constituições: a igualdade entre homem e mulher. Eis que dará equilíbrio na vida profissional e familiar, dividindo os encargos familiares.
Entende-se, desde logo, que os maiores beneficiados não serão os pais que gozarão de maiores descansos do ambiente de trabalho, mas, sim, as crianças que terão a companhia de ambos nos seus primeiros anos de vida de maneira participativa. Diante disso, a concepção da família será consolidada desde o início.
Por isso, para uma melhor proteção nesses dois vieses sociais, o Congresso Nacional deveria aprovar os Projetos de Lei que atendem essas necessidades, senão terá o Judiciário legislando sobre o tema em suas jurisprudências - alargando a licença em casos excepcionais-, o que na verdade já acontece, principalmente, se falarmos em família monoparental.