1. Introdução
A estrutura básica da organização do Poder Judiciário está descrita na Constituição Federal a partir do art. 92, sendo que o art. 94, seguindo orientações das constituições anteriores, dispõe que um quinto dos lugares nos tribunais serão preenchidos por advogados e membros do Ministério Público.
A regra do quinto constitucional do atual art. 94 é repetição da regra do art. 144 da Constituição de 1967, com a emenda n° 1 de 1969, do art. 104, b da Constituição de 1946 e do art. 104, § 6° da Carta de 1934. Ou seja, o objetivo do constituinte de "injetar nos tribunais o fruto da experiência haurida em situações outras que a do juiz" ( FERREIRA FILHO, 1993, P. 534) já estava presente em ordens constitucionais anteriores, e reflete um pensamento que até hoje vigora: de que a pluralidade das experiências vividas pelos profissionais não oriundos da magistratura de carreira é essencial ao revigoramento dos tribunais e ao dinamismo do Direito.
Dessa forma, tal mandamento, permite sejam transformados em magistrados profissionais que já integraram os quadros do Ministério Público e que já se dedicaram à Advocacia, pública ou privada, ambos com mais dez anos de exercício efetivo da profissão.
Ora, justamente por permitir uma forma de ingresso na magistratura diferente daquela legalmente prevista (aprovação prévia em concurso de provas e títulos, conforme art. 92, I da Constituição Federal), muitos magistrados e, surpreendentemente, advogados e promotores, insurgem-se contra a regra do quinto constitucional.
Dentre as críticas feitas a tal dispositivo, sem dúvida, a principal é a que entende ser o ato de nomeação dos novos magistrados um ato eminentemente político, o que atentaria contra a independência e neutralidade do Poder Judiciário [1].
Outras questões também poderão ser suscitadas com relação à regra do quinto constitucional. A título de exemplo, apontamos a dúvida de se saber se os magistrados egressos da Advocacia ou do Ministério Público conservam sua origem para efeitos de promoção para tribunais superiores. Ou ainda, a dúvida quanto à interpretação da regra expressa de um quinto para advogados e membros do Ministério Público contra a regra implícita de quatro quinto das vagas restantes para os magistrados de carreira.
Esse tipo de controvérsia, ainda muito comum na doutrina e na jurisprudência, leva-nos à conclusão que o assunto ainda não foi devidamente digerido, por advogados, promotores, magistrados, professores ou qualquer jurista que se aventure e traçar um paralelo entre as regras insculpidas na Constituição e sua real efetividade prática.
O presente texto por escopo principal trazer uma contribuição para o estudo da matéria, enfocando a atividade do magistrado egresso da Advocacia, no desempenho de seu papel de representação da classe e de operário das transformações que levam ao aperfeiçoamento das instituições jurídicas.
2. Finalidade do quinto constitucional: renovação do Poder Judiciário
Inicialmente, é necessário ter em vista que a finalidade do dispositivo do art. 94 é dupla: num primeiro momento, visa arejar o Poder Judiciário em suas instâncias superiores com profissionais que já atuaram em áreas no todo distintas da magistratura, e que, por isso, tenham visão não atrelada à dos magistrados, "mas calcada em outra formação e princípios" (MORAES, V., 1985, p. 172).
A segunda finalidade do quinto constitucional é democratizar o Poder Judiciário, permitindo que profissionais de outros campos de atuação tenham também acesso à função julgadora, e utilizem suas experiências e vivência profissionais para contrabalançar a rigidez de alguns tribunais. Essa finalidade é de vital importância, uma vez que, por ser um Poder do Estado, o Judiciário não está sujeito ao controle dos demais poderes, o que, a longo prazo, poderia transformar a jurisdição em uma função hermética, presa a formas e procedimentos, distantes das transformações sociais e das próprias exigências da modernidade.
A inserção, nos quadros da magistratura, de profissionais combativos, legítimos representantes da classe da qual se originam, revitaliza o Judiciário, renova as posturas dos magistrados, e retira o Direito de qualquer posição estática, transformando-o em um complexo fenômeno que acompanha as mudanças de seu tempo.
Partindo-se da finalidade essencial do quinto constitucional, que é dinamizar e democratizar os tribunais superiores, têm-se, data vênia, contra a opinião dos detratores do instituto, que sua existência é imprescindível para quebrar a excessiva rigidez observada nas raízes do Poder Judiciário.
Juízes egressos da advocacia e do Ministério Público normalmente são mais maleáveis, têm mais flexibilidade para compreender os pedidos que chegam à segunda instância, porque já trabalharam em primeira instância, já recorreram, já aguardaram uma prestação jurisdicional efetiva e justa, sem que isso, muitas vezes, tenha ocorrido.
A natureza eminentemente combativa da atividade que desenvolveram, no mínimo por dez anos, faz com que conheçam de perto os obstáculos impostos por uma morosa ordem jurídica, em que se valoriza mais a forma que o conteúdo.
Não se pode deixar que os equívocos que porventura existam com relação ao procedimento para a nomeação dos magistrados apaguem a importância de que goza a figura do quinto constitucional. Com efeito, as mudanças engendradas por um tribunal heterogêneo só trazem benefícios à evolução do Direito, à emancipação do cidadão e à concretização da Justiça.
3. Critérios para a elaboração de lista sêxtupla e lista tríplice
Questões outras poderão ser suscitadas quando se trata dos critérios utilizados pela Ordem dos Advogados no momento da elaboração da lista sêxtupla.
A OAB é entidade, legalmente definida, que tem autoridade para promover a seleção dos candidatos interessados em concorrer às vagas disponíveis nos tribunais. A escolha é precedida de convocação pública, sendo aceitas inscrições de quaisquer advogados dos quadros da Advocacia para participação no processo seletivo. Os atos de seleção, inclusive a entrevista de candidatos, são processados em reuniões públicas, em que se permite a participação de todos quantos pretenderem, sendo amplamente publicadas também todas as decisões tomadas no âmbito do procedimento seletivo.
De posse dos votos proferidos pelos Conselheiros, o Presidente do Conselho elabora a lista que contém os seis nomes mais votados, e apresenta-a ao tribunal cuja vaga deverá ser preenchida. O tribunal, por sua vez, a partir da lista sêxtupla, elabora lista tríplice e a encaminha ao Chefe do Poder Executivo para que este escolha um dentre os três candidatos apresentados, e faça a nomeação.
Para compreender o procedimento, devemos, antes de tudo, separar os dois momentos de oferecimento da lista: o momento em que a OAB seleciona os candidatos e elabora uma lista contendo os nomes dos seis selecionados, e o segundo momento, em que o tribunal, desses seis nomes, retira três, e envia lista tríplice ao Poder Executivo.
A crítica feita pelos opositores do quinto constitucional reside no provável subjetivismo que poderia permear a nomeação candidatos da lista sêxtupla. Não concordamos com as críticas feitas a tal sistema, uma vez que OAB, Federal ou Seccional, dá ciência a todos os interessados de todas as atitudes que toma com relação à lista. Todos os atos são públicos e transparentes todas as decisões.
Assim, no procedimento seletivo, cada Conselheiro da Ordem dos Advogados do Brasil analisará não apenas o currículo apresentado pelo candidato, mas também o termo de compromisso deste com a moralidade administrativa, além das respostas obtidas em entrevistas públicas, conduzidas pelos conselheiros [2].
Destarte, ainda que o Conselheiro, Federal ou Seccional não tenha acompanhado de perto o desenvolvimento do trabalho do candidato, certamente estará empenhado em avaliar o conjunto de suas experiências, a contribuição que deixou à classe e à sociedade através de sua militância, além da idoneidade moral e de sua desenvoltura durante as entrevistas.
Diante da análise de tal conjunto é que o Conselheiro estará apto a votar nos seis nomes a que tem direito, a fim de que o Presidente do Conselho envie a lista ao órgão judicial respectivo, para a elaboração de lista tríplice (Prov. 80/96, art. 9°).
O papel do Conselho Federal ou Estadual da OAB estará cumprido a partir do momento em que o tribunal em que há a vaga estiver de posse da lista sêxtupla, que será transformada em lista tríplice.
Nesse momento, passamos a tecer crítica quanto à participação do tribunal no procedimento do quinto constitucional. Ora, a análise dos candidatos inscritos, da gama de fatores a serem avaliados já é tarefa difícil, até mesmo para os Conselheiros da Ordem, os quais estão muito mais habituados às práticas da Advocacia e aos contornos éticos da profissão. Como pretender que, daqueles selecionados pelos conselheiros, o tribunal, tão distante da Advocacia, elimine três ? Nesse caso não estaríamos defronte a um "político"?
Uma solução sensata para o problema da participação dos tribunais no procedimento de nomeação dos candidatos a magistrado foi apontada por Voltaire de Lima Moraes (1985, p. 173), no sentido de que fosse extinta a lista sêxtupla para que se desse aos próprios órgãos de cada classe a responsabilidade de elaborar a lista tríplice. Desse modo, haveria indicação dos três candidatos finalistas diretamente ao Poder Executivo, evitando-se intermediários que não tivessem acesso a informações, nem a respeito da reputação do candidato, tampouco a respeito de seu saber jurídico.
A respeito desse assunto, há proposta de Emenda Constitucional n° 96-A-92, já aprovada pela Câmara dos Deputados, que afasta os tribunais da participação nesse processo, passando a indicação a ser de competência dos órgãos de classe ou instituição e do chefe do Poder Executivo. De acordo com tal projeto, o art. 94 passará a ter a seguinte redação:
"Art. 94. Um quinto dos lugares dos Tribunais Regionais Federais, dos tribunais dos Estados, e do Distrito Federal e Territórios será composto de membros do Ministério Público, com mais de dez anos de efetivo exercício, e de advogados de notório saber jurídico e de reputação ilibada, com mais de dez anos de efetiva atividade profissional, indicados em lista tríplice pelo respectivo órgão de representação da classe ou da instituição.
§ 1°. Recebidas as indicações, o Poder Executivo efetuará as nomeações no prazo de vinte dias, findo o qual estas caberão ao Presidente do Tribunal." (grifo nosso)
Ou seja, por tal dispositivo a participação do tribunal será subsidiária, apenas para o caso de o Presidente da República deixar passar mais de vinte dias sem efetuar as nomeações. Acreditamos muito mais coerente tal sistema, porquanto impede que o próprio destinatário da lista interfira no procedimento. Com isso assegura-se, por um lado, que o Poder Judiciário permanecerá imparcial, por outro, que os candidatos serão indicados objetivamente, de acordo com sua capacidade, saber jurídico, reputação e merecimento.
4. Regra implícita x Regra explícita
Outra questão que pode suscitar muitas dúvidas, e a esse respeito, data vênia, alguns autores têm se equivocado, diz respeito à regra explícita de um quinto para advogados e membros do Ministério Público, e à regra implícita de quatro quintos para magistrados de carreira.
É importante destacar que, do fato de um quinto das vagas dos tribunais serem destinadas ao preenchimento por advogados e membros do Ministério Público, não decorre necessariamente que quatro quintos sejam destinadas a juízes de carreira. Se assim pensássemos, como resolver a questão dos tribunais cuja número de magistrados não é múltiplo de 5?
A título de exemplo, imaginemos o caso do Superior Tribunal de Justiça, cuja composição leva o número de 33 ministros. O correspondente a 1/5 seria 6,6 ministros. Se tal interpretação não fosse absurda, seria, no mínimo engraçada, já que, se existem 6,6 magistrados oriundos da advocacia e do Ministério Público (o correspondente a 1/5 das vagas), teríamos 26,4 magistrados provenientes dos quadros de carreira da magistratura.
Ora, fizemos tal raciocínio para demonstrar que, sendo esse número de difícil divisão (porque dificilmente os tribunais terão em sua composição o número de magistrados múltiplo de 5), é a regra expressa da Constituição que deve prevalecer sobre a regra implícita.
Disso decorre que, ainda que o resultado da divisão seja número fracionado, deverá tal número ser arredondo para o primeiro número inteiro maior que aquele obtido com a fração. Ou seja, como a regra diz que 1/5 deve ser preenchido por membros do MP e da Advocacia, quis dizer que, no mínimo 1/5 das vagas serão destinadas a esses profissionais. É preferível haver número menor de magistrados do que sub-representação da Advocacia e do MP. Afinal, o art. 94 prescreve: "um quinto dos lugares...", e não "quatro quinto dos lugares restantes". Senão, vejamos:
"II - Um quinto da composição dos Tribunais Regionais Federais será de juízes oriundos da advocacia e do Ministério Público Federal. Esta é uma norma constitucional expressa, que há de prevalecer sobre a norma implícita, que decorre da norma expressa, no sentido de que, se um quinto é dos advogados e de membros do Ministério Público Federal, quatro quintos serão de juízes de carreira. Observada a regra de hermenêutica - a norma expressa prevalece sobre a norma implícita - força é convir que, se o número total da composição não for múltiplo de cinco, arredonda-se a fração - superior ou inferior a meio - para cima, obtendo-se, então, o número inteiro seguinte. E que, se assim não foi feito, o Tribunal não terá na sua composição, um quinto de juízes oriundos da advocacia e do Ministério Público Federal com descumprimento da norma constitucional (CF, art. 94 e art. 107, I)". (STJ - RMS 10.594 - 1ª T. - Rel. Min. José Delgado)." (grifo nosso)
Por derradeiro, resta destacar que a finalidade do quinto constitucional é garantir acesso dos advogados e membros do Ministério Público à magistratura, e não garantir um determinado número de vagas aos magistrados de carreira, razão que autoriza a existência de número de magistrados oriundos daquelas profissões maior que o número de magistrados de carreira.
5. Promoção dos magistrados egressos da advocacia
Discutível, também, é a questão da promoção dos magistrados oriundos da advocacia e do Ministério Público, nos Estados onde há Tribunal de Alçada, para os Tribunais de Justiça.
Partimos então do art. 93, que diz
"Art. 93 (...)
III - o acesso aos tribunais de segundo grau far-se-á por antigüidade e merecimento, alternadamente, apurados, na última entrância ou, onde houver, no Tribunal de Alçada, quando se tratar de promoção para o Tribunal de Justiça, de acordo com o inciso II e a classe de origem".
Conquanto o referido inciso destaque que a promoção de juízes do Tribunal de Alçada para o Tribunal de Justiça, atendendo às regras de antigüidade e merecimento, respeitará à classe de origem, não se trata de ponto sedimentado.
Devemos considerar que o ingresso na magistratura através do quinto constitucional transforma o advogado em magistrado, e a participação em órgãos do Poder Judiciário, atividade incompatível com a Advocacia, gera o impedimento de realização de qualquer outra atividade (Lei n° 8.906/94, art. 28, II; art. 34, I e RGEAOAB, art. 8°, § 1°).
Tanto assim é que o advogado que for indicado pelo Poder Executivo para compor os tribunais superiores deve desligar-se da Advocacia, e da OAB, ficando proibido de exercer a profissão. A partir do momento de sua nomeação, deverá dar baixa em sus inscrição na OAB, desligar-se de escritórios de advocacia, desfazer sociedade de advogados, substabelecendo toda e qualquer procuração assumida. Fica claro que a prática de quaisquer atos privativos da Advocacia (Art. 1º do Estatuto) lhe é integralmente negada.
Do momento em que tomou posse como juiz, isto é, do momento de sua investidura, em diante, não é mais advogado, é magistrado, independente de sua origem e da forma de seu ingresso. Não pode haver distinção entre os magistrados que ingressaram nos tribunais através de concurso público de provas e títulos e aqueles que ingressaram através do quinto constitucional (Lei Complementar n° 35/79 - LOMAN), com o bem acentua Ferreira Filho (1993, p. 535).
Ora, se é assim, porque as regras para a promoção dos advogados e promotores para tribunais superiores seriam diferentes, se igual é a natureza da função que exercem?
Acreditamos que a transformação de advogado em magistrado se dá no momento da investidura e, a partir de então, o advogado será magistrado para todas as finalidades de direito, inclusive para a promoção.
Claro que no critério antigüidade, dificilmente os magistrados advindos da advocacia seriam os primeiros a serem promovidos, principalmente se considerarmos que os juízes que compõem o Tribunal de Alçada certamente têm muitos anos de dedicação à Magistratura. Entretanto, devemos ter em mente que todos os magistrados estão em igualdade de condições no que se refere à origem, e têm os mesmos direitos de promoção para tribunais superiores, seja por antigüidade, seja por merecimento.
A esse respeito, os tribunais ainda não se manifestaram definitivamente, sendo que teses ainda estão sendo construídas, mas existem precedentes, inclusive do STF, que consideram incompatível a regra do art. 93,III com a do art. 94, devendo prevalecer esta última.
Apenas a título de exemplo, citamos acórdão do STF que se manifesta a esse respeito:
"O disposto na parte final do item III, do art. 93, da Carta Política Federal, não interfere no critério fixado no seu artigo 94, pois os juízes do Tribunal de Alçada ao nele ingressarem, embora o tenham feito como membros do Ministério Público ou Advogados, passam a ser considerados magistrados, e em tal qualidade é que concorrerão as vagas dos quatro quintos dos Tribunais de Justiça, destinadas a tal categoria. Não há, magistrados que passaram a ser, como considerá-los ainda integrantes da classe dos Advogados ou membros do Ministério Público para os fins do art. 94 da Constituição Federal, que nenhuma ressalva estipula a respeito" (STF - ADI 29 - RS - T.P. - Rel. Min. Aldir Passarinho) [3].
6. O quinto constitucional no STF
A forma prevista para a nomeaç]ao de advogados e membros do Ministério Público para o preenchimento de vagas nos tribunais estaduais ou federais é diversa da que se observa no preenchimento de vagas do Supremo Tribunal Federal. Forçoso admitir que a diferença no modo de nomeação dos magistrados do quinto constitucional em nada se diferencia da forma de investidura dos magistrados de carreira.
Consoante bem asseverado por Nery Junior (1992, p. 17), atualmente o Poder Executivo detém o monopólio exclusivo sobre o Supremo Tribunal Federal, guardião maior da Constituição. De acordo com nosso sistema, o Poder Executivo indica aquele magistrado que tiver afinidade com suas ideologias políticas, e o Senado Federal simplesmente ratifica a escolha do Presidente da República. Com efeito, em todos os momentos da história republicana brasileira, nenhum único magistrado candidato indicado pelo Presidente da República teve seu nome rejeitado pelo Senado Federal.
Além da falta de critérios objetivos que permeia a nomeação dos novos magistrados, há ainda a agravante de ser a nomeação vitalícia, ou seja, ainda que o mandato do Presidente da República se esgote, permanecerá na composição do Supremo Tribunal Federal o Ministro por ele indicado.
Os advogados e membros do Ministério Público que porventura tiverem interesse em concorrer a uma vaga de magistrado no mais importante tribunal brasileiro defrontam-se com a arbitrariedade. Ou seja, não havendo lista sêxtupla ou tríplice, vale dizer, não havendo participação do Conselho Federal da OAB ou da Procuradoria Geral da República na indicação dos candidatos à vaga, a nomeação dos novos magistrados cabe exclusivamente ao Presidente da República, após tímida retificação do Senado Federal.
O monopólio reiterado do Executivo sobre o Supremo Tribunal transforma este último em extensão da Presidência da República, o que faz com que tal Tribunal perca sua legitimidade e neutralidade. Além disso, a estrutura republicana brasileira, alicerçada sobre o princípio da tripartição de poderes, mostra-se seriamente fragilizada, pois permite o controle e a superposição de um poder estatal sobre outro.
A questão reveste-se de contornos mais sérios se considerarmos que a função precípua do Supremo Tribunal Federal é controlar a constitucionalidade de todos os atos e manifestações normativas dos demais poderes. Questiona-se: é possível haver controle de constitucionalidade realmente efetivo num Estado em que a separação de Poderes é meramente retórica ?
Ademais, é preciso ter em vista que a função julgadora está situada no organograma de um dos Poderes do Estado, o Poder Judiciário, não se podendo admitir que tal Poder sofra ingerências de nenhum ente político, menos ainda do Poder executivo, cujas atitudes muitas vezes refletem o interesse de uma minoria dominante em detrimento do bem comum e da justiça social.
Nessa esteira, fazemos coro a Nery Junior (1992, p. 18), defendendo a criação de uma Corte Constitucional, cuja atribuição maior será a guarda da Constituição e o controle de constitucionalidade de todos os atos das autoridades dos três poderes. Por isso mesmo é que tal Corte deverá estar, não acima desses poderes, mas ao lado deles no organograma da organização do Estado.
Sua composição deverá levar um terço de manistrados indicados pelo Poder Executivo, um terço pelo Poder Legislativo e um terço pelo Poder Judiciário, todos com mandato certo e determinado. Assim, teríamos uma verdadeira corte independente, suprapartidária e autônoma e com o objetivo muito claro: defender a Constituição e pugnar pela efetividade da ordem jurídica que a Carta Magna veio inaugurar.
A existência de uma Corte Constitucional também permitiria a participação de um quinto dos membros oriundos da Advocacia e do Ministério Público, com a diferença de que, a indicação não seria feita exclusivamente pelo Poder Executivo, mas pelos três poderes, assegurando-se a participação dos órgãos representativos de classe através da elaboração de lista tríplice (ou sêxtupla, se for o caso), garantida a publicidade dos procedimentos e a participação ampla de todos os interessados.
Dessa maneira, com a criação da Corte Constitucional, estar-se-ia assegurando a independência dos três poderes, a existência de um órgãos superior e autônomo, que tivesse uma atuação concreta na defesa da Constituição, e a participação democrática dos órgãos de classe no procedimento de escolha dos magistrados do quinto constitucional.