INTRODUÇÃO
No presente estudo analisar-se-á a Síndrome de Alienação Parental (SAP), seus aspectos psicológicos, bem como a Lei nº 12.318, de 26 de agosto de 2010 (lei de alienação parental) [4] frente à nova Lei nº 13.058, de 22 de dezembro de 2014 [5] que estabelece o significado da expressão “guarda compartilhada” e dispõe sobre sua aplicação.
O método utilizado foi o dedutivo e a técnica de pesquisa fez-se através da documental indireta, realizando-se pesquisas em livros, doutrinas, leis e em sites referentes aos temas abordados, trazendo para este trabalho os dados científicos e as pesquisas insertas nestes instrumentos.
O objetivo do presente estudo se pauta na análise da síndrome de alienação parental, os malefícios psicológicos causados ao genitor, vítima da alienação, bem como os traumas causados às crianças e aos adolescentes vítimas desta prática, traçando ainda as origens do estudo referente a tal síndrome. Buscamos ressaltar também a importância do princípio da igualdade entre os genitores consagrado na Constituição Federal de 1988 [3], princípio este de grande importância nas relações conjugais e nas relações entre pais e filhos. Passamos à análise da Lei 12.318/10 [4] que versa sobre a síndrome de alienação parental e as medidas legais cabíveis quando se constata este fenômeno no ambiente familiar. Desenvolvemos também uma breve referência sobre a Lei 13.058/14 [5] que alterou os artigos do Código Civil brasileiro referentes à adoção do regime de guarda compartilhada pelos genitores e a adoção pelo ordenamento jurídico pátrio da guarda compartilhada como regra. Explanamos ainda como a nova lei de guarda compartilhada deve ajudar na forma com que a alienação parental se instaura no ambiente familiar evitando, assim, que esta cause seus malefícios.
Por serem dois institutos relativamente novos no Brasil, necessário se faz que algumas considerações a respeito sejam elaboradas, a fim de esclarecer os temas ou, pelo menos, criar algumas perspectivas futuras de como serão trabalhados em nosso ordenamento jurídico.
ALIENAÇÃO PARENTAL
Sabemos que o Estado tem o interesse em manter a família unida permanentemente, tanto é que a Constituição Federal trouxe em seu bojo, no capítulo referente à família, mais especificamente no artigo 226 [3], como sendo esta a base da sociedade e tendo especial proteção do Estado. Desta forma, o Estado busca uma efetiva proteção da Família como instituto fundamental de desenvolvimento social por seu papel imprescindível no aprimoramento do indivíduo como ser social em busca de sua dignidade quanto princípio.
Mas, nem sempre isso ocorre da forma pretendida pelo Estado, dado que hodiernamente o desfazimento do vínculo matrimonial é cada vez mais corriqueiro, o que acaba acarretando ruptura da entidade familiar tradicional.
As separações, que dificilmente ocorrem de forma consensual, trazem turbulência e conflitos para a relação familiar. Como resultado destes conflitos, temos o início do processo chamado de Síndrome de Alienação Parental (SAP) como uma possibilidade que consiste na circunstância em que a mãe ou o pai de uma criança à instrui contra o outro genitor com o intuito de provocar o rompimento dos laços de afeto existentes entre eles, ou simplesmente impedindo que se forme afeição entre a criança e este, criando assim fortes sentimentos de aflição, ansiedade e temor em relação ao pai ou mãe difamado ou mesmo caluniado. Desta forma, aquele companheiro (a), ou ex-cônjuge, que não suporta o fim da relação, passa a utilizar os filhos, sejam eles crianças ou adolescentes, como “arma” para “ferir”, com o intuito de obter vingança daquele outro genitor que não detém a guarda dos filhos.
EVOLUÇÃO CONCEITUAL DA SINDROME DE ALIENAÇÃO PARENTAL
Síndrome da Alienação Parental foi apresentada em 1985, pelo médico e professor de psiquiatria infantil da Universidade de Colúmbia nos Estados Unidos Richard Gardner (1931-2003). Através de estudos sobre as ações de guarda de filhos nos tribunais norte-americanos, Richard constatou que a mãe ou o pai de uma criança a induzia a romper os laços afetivos com o outro cônjuge. Gardner pesquisou o fenômeno SAP através da observação pessoal em seu consultório particular para explicar o que ele considerava ser uma epidemia de falsas acusações de abuso sexual infantil. Gardner constatou que a SAP é um distúrbio da infância e adolescência que aparece quase exclusivamente no contexto de disputas de custódia de crianças. Sua manifestação preliminar se dá com o esforço feito por um dos pais, que visa denegrir a imagem do outro genitor, numa campanha feita pela própria criança sem que se tenha nenhuma justificativa. Como resultado da combinação das instruções de um genitor (que pratica uma verdadeira "lavagem cerebral”, "programação", “doutrinação") e contribuições da própria criança para caluniar o genitor-alvo. [15]
O genitor alienante "usa" a criança como uma arma para ferir seu antigo companheiro. Como na maioria das vezes a mãe e que detêm a guarda dos filhos estas são as principais alienantes.
Com bem observa Roberta Palermo [13]:
Embora ainda não haja números precisos sobre o tema, alguns dados ajudam a entender por que a mãe tem mais chance de se tornar alienadora. De acordo com as Estatísticas de Registro Civil, divulgadas em 2010 pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE), em 87,3% dos casos são elas que detêm a guarda dos filhos em casos de separação. Nesse contexto, ainda segundo o IBGE, cerca de 1/3 dos filhos perde contato com os pais, sendo privados do afeto e do convívio com o genitor ausente. (PALERMO, 2012, p. 12).
Dito isto, com base nos dados suso citados, por um processo lógico temos 12.7% de homens que provocam a síndrome de alienação parental em seus filhos. Mesmo com esta discrepância de números, fica claro que a alienação parental é praticada por qualquer dos genitores, mesmo aqueles que não possuem a guarda da criança. Sendo maléfica para o desenvolvimento do indivíduo, a alienação parental tende a desenvolver na criança problemas psicológicos e transtornos psiquiátricos por toda a vida. Alguns dos efeitos sobre a saúde emocional, já constatados, em vítimas de Alienação Parental, enumerados pelos psicólogos Larissa Tavares Vieira e Ricardo Alexandre Aneas Botta, são [16]:
[...]vida polarizada e sem nuances; depressão crônica; doenças psicossomáticas; ansiedade ou nervosismo sem razão aparente; transtornos de identidade ou de imagem; dificuldade de adaptação em ambiente psicossocial normal; insegurança; baixa autoestima; sentimento de rejeição, isolamento e mal estar; falta de organização mental; comportamento hostil ou agressivo; transtornos de conduta; inclinação para o uso abusivo de álcool e drogas e para o suicídio; dificuldade no estabelecimento de relações interpessoais, por ter sido traído e usado pela pessoa que mais confiava; sentimento incontrolável de culpa, por ter sido cúmplice inconsciente das injustiças praticadas contra o genitor alienado. (TAVARES, ANEAS. Acesso em: 23 fevereiro 2015.).
Devido a tão graves consequências na vida e desenvolvimento da criança e do adolescente fez-se necessário à criação de dispositivos de combate e conscientização à Síndrome de Alienação Parental. O que ocorreu com a edição da Lei nº 12.318, de 26 de agosto de 2010 (lei de alienação parental) [4].
LEI Nº 12.318, DE 26 DE AGOSTO DE 2010 (LEI DE ALIENAÇÃO PARENTAL).
A mutabilidade do direito de família confere um caráter dinâmico a sua legislação, por este motivo, os anseios das sociedades são periodicamente levados a valimento pelos legisladores que, entendendo existir uma demanda social específica, tendem a editar leis com o intuito de suprir tai demandas, no caso especificamente os casos de alienação parental e o prejuízo trazido à sociedade. Com isto, Em 26 de agosto de 2010 foi sancionado o texto da Lei 12.318 (lei de alienação parental) com o seguinte teor quanto ao seu conceito [4]:
Art. 2o Considera-se ato de alienação parental a interferência na formação psicológica da criança ou do adolescente promovida ou induzida por um dos genitores, pelos avós ou pelos que tenham a criança ou adolescente sob a sua autoridade, guarda ou vigilância para que repudie genitor ou que cause prejuízo ao estabelecimento ou à manutenção de vínculos com este. (BRASIL. Lei nº 12318, 2010, art. 2º).
Agora, com embasamento legal, o genitor que se sentir prejudicado pode pleitear seus direitos com base em fundamentos jurídicos. Havendo indícios sobre a existência de alienação parental, o genitor que se sentir prejudicado poderá, a requerimento, por meio de ação autônoma ou incidental, pedir ao juiz que provoque em caráter de urgência o Ministério Público para que este seja ouvido a respeito das medidas provisórias cabíveis, visando a preservação da integridade psicológica da criança ou do adolescente. Também serão buscada formas de assegurar o direito à convivência com o genitor vítima da alienação parental, bem como intentar uma reaproximação entre o genitor e a criança ou adolescente em visitas acompanhadas por profissionais, se tal reaproximação causar risco à integridade física ou psíquica do alienado.
O juiz determinará de oficio, quando necessário, a qualquer momento do processo perícia psicológica ou biopsicossocial, sendo, assim, elaborado laudo profissional por equipe multidisciplinar em um prazo de 90 dias, podendo este ser prorrogado, desde que baseado em justificativa circunstanciada por decisão judicial. O laudo conterá ampla avaliação psicológica ou biopsicossocial, entrevista pessoal com as partes, histórico do relacionamento do casal e da separação, exame dos documentos dos autos, avaliação da personalidade dos envolvidos, cronologia de incidentes que possam demonstrar a ocorrência de alienação parental ou outros abusos e exame da forma como a criança ou adolescente se manifesta sobre as acusações contra o genitor.
Sendo, através da perícia, reconhecidas condutas de alienação parental, atos típicos de alienação parental ou qualquer conduta que dificulte a convivência de criança ou adolescente com o genitor, o juiz poderá [4]:
Art. 6º. I - declarar a ocorrência de alienação parental e advertir o alienador; II - ampliar o regime de convivência familiar em favor do genitor alienado; III - estipular multa ao alienador; IV - determinar acompanhamento psicológico e/ou biopsicossocial; V - determinar a alteração da guarda para guarda compartilhada ou sua inversão; VI - determinar a fixação cautelar do domicílio da criança ou adolescente; VII - declarar a suspensão da autoridade parental. (BRASIL. Lei nº 12.318, 2010, art. 6º).
Assim, a Lei 12.318/10 tem um caráter mais educativo do que sancionatório, apresentando as consequências que podem trazer à criança, e, em último caso, como a forma de punir o que pratica alienação parental é suspender o direito de visita ou a guarda da criança, o juiz pode determinar o tratamento psicológico do que pratica a alienação.
Também se observa que a Lei nº12.318 de 2010 ajuda de certa forma a coibir a prática da alienação parental, contudo, por ser ainda uma lei recente, e por isto desconhecida por muitos pais, operadores do direito e entidades de proteção à criança e adolescente (ex. conselho tutelar), faz-se necessária uma maior publicidade sobre as formas como o genitor que sofre com esta situação pode se defender, essa é a conclusão de especialistas que participaram de audiência pública na Comissão de Direitos Humanos do Senado em audiência realizada em 09 de setembro de 2013 [6]. Os especialistas avaliaram, também, que alguns juízes, escolas e membros de conselhos tutelares não estão preparados para lidar com o problema. Além de maior capacitação de operadores do direito e das entidades de proteção à criança e ao adolescente, os especialistas presentes na comissão do Senado julgaram que a lei precisa ser mais divulgada para a população.
A conscientização é de longe a melhor solução, pois os genitores precisam deixar suas frustrações de lado para darem espaço aos sentimentos da criança e do adolescente, assegurando a eles o direto ao um lar saudável, harmonioso, procurando manter uma relação amigável de cordialidade e respeito. Não é pelo fato do matrimônio não dar certo que será obrigatório o rompimento e o eventual desenvolvimento da Síndrome de Alienação Parental, bullying familiar ou órfão de pai/mãe vivo. Devido a toda repercussão social que o tema provoca foi com grande otimismo que se recebeu a notícia da sanção da Lei Nº 13.058/14, que trouxe mudanças referentes à aplicação da guarda compartilhada, pois emerge daí a possibilidade de se mitigar os Efeitos da Síndrome de Alienação Parental.
GUARDA COMPARTILHADA COM O ADVENTO DA LEI Nº 13.058, DE 22 DE DEZEMBRO DE 2014
Foram percebidos novos e relevantes aspectos com a sanção da Lei 13.058/2014 [5] que estabelece o significado da expressão guarda compartilhada e dispõe sobre sua aplicação, sendo uma das principais mudanças no que tange a aspecto comportamental onde se desfez a “tradição” de que a guarda dos filhos automaticamente pertencia a mãe, restando ao pai o ônus de provar ser apto ao convívio com o filho(a).
A Lei 13.058/2014 (lei da guarda compartilhada) [5] traz um bem-vindo entendimento radicado em preceitos constitucionais, pois nossa Constituição de 1988 constitucionalizou vários princípios e institutos próprios do direito de família.
Neste sentido, Simone Tassinari Cardoso, preleciona [7]:
Às vésperas do século XXI ergueu-se no sistema jurídico brasileiro um divisor de águas. A Constituição Federal de 1988 avança como resposta social às necessidades dos indivíduos, até então excluídos da tutela jurídica. A família permanece como base de sociedade civil, merecendo especial proteção estatal, todavia altera sua essência, devendo apresentar-se de modo convergente com o Estado Social Democrático, tendo como princípio fundamental o da dignidade da pessoa humana. (CARDOSO, 2004, p. 91).
Além do princípio da dignidade da pessoa humana, foi efetivado, por meio da lei em comento, o princípio da igualdade que como bem observa Celso Antônio Bandeira de Mello “interdita tratamento desuniforme às pessoas. Sem embargo, consoante se observou, o próprio da lei, sua função precípua, reside exata e precisamente em dispensar tratamentos desiguais” [12] (MELLO, 1984, p. 17-18), sendo ainda constitucionalizado a igualdade de direitos e obrigações entre homens e mulheres no Direito de Família (art. 5º, inciso I da CF/88) [3], além dos direitos da criança (a quem se deve ter maiores preocupações), tem-se assegurado o direito do pai, pois este lutava anos a fio contra algo já incutido em nosso ordenamento jurídico que paulatinamente feria os direitos tanto da criança como do pai, atacando princípios constitucionais a todo momento. Com a entrada em vigor da lei em comento, vemos a efetivação de princípios constitucionais e no sentido legal a norma se tornando eficaz no ordenamento jurídico e em nossas relações sociais.
Por ser quase sempre traumático o desfazimento do vínculo conjugal, em menor ou maior proporção, se faz importante entender como minorar os prejuízos causados à prole advinda desta união; como bem observa Maria Berenice Dias [1]:
No momento em que há o rompimento do convívio dos pais, a estrutura familiar resta abalada, deixando eles de exercer, em conjunto, as funções parentais. Não mais vivendo os filhos com ambos os genitores, acaba havendo uma redefinição de papéis. Tal resulta em uma divisão dos encargos com relação à prole. O maior conhecimento do dinamismo das relações familiares fez vingar a guarda conjunta ou compartilhada, que assegura a maior aproximação física e imediata dos filhos com ambos os genitores, mesmo quando cessado o vínculo de conjugalidade. (DIAS, 2011, p. 443).
Pode-se afirmar que, em razão do desfazimento do vínculo conjugal entre os genitores, a melhor forma de minorar o “prejuízo” causado pelo rompimento é a adoção da guarda compartilhada, que, com o advento da lei em comento, se tornou a regra em nosso ordenamento.
Faz-se necessário, antes de tecer considerações sobre o que muda com a nova lei da guarda compartilhada e definir no que consiste este instituto.
Existem dois tipos principais de guarda no que tange à proteção da pessoa dos filhos, a saber, a guarda unilateral e a guarda compartilhada.
Na redação do artigo 1.583, § 1º do Código Civil de 2002 [2], em sua primeira parte, está exposto o conceito de guarda unilateral: “Compreende-se por guarda unilateral a atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua [...]” (BRASIL. Lei nº 10.406, 2002, art.1583, § 1º) [2]. Este tipo de guarda era regra anteriormente à lei 13.058/14, e consiste basicamente em conceder a um dos cônjuges a guarda dos filhos, regulamentando as visitas do outro cônjuge ao filho(a). Como bem posiciona Carlos Roberto Gonçalves [9]: “Tal modalidade apresenta o inconveniente de privar o menor de convivência diária e contínua de um dos genitores.” (GONÇALVES, 2014 p. 492).
Em sua segunda parte, o artigo 1.583, § 1º do Código Civil de 2002 [2] guarda compartilhada é conceituada como “[...] responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns” (BRASIL. Lei nº 10.406, 2002, art.1583, § 1º) [2]. Partindo daí, entende-se que o legislador teve a preocupação de incluir como possuidores do poder familiar ambos os genitores, de modo a criar deveres e responsabilidades solidárias, reequilibrando papéis parentais, propiciando o melhor ambiente possível para que se crie os filhos sem prejuízo às relações afetivas, ao desenvolvimento psicológico da criança e aos direitos recíprocos dos cônjuges após o desfazimento da sociedade conjugal ou separação.
Para Maria Helena Diniz, guarda compartilhada [8]:
“é o instituto que visa prestar assistência material, moral e educacional ao menor, regularizando posse de fato” (DINIZ, 2002, p.503.)
Já José Antônio de Paula Santos Neto preleciona que guarda compartilhada se trata de [14]:
Guarda de menor é o conjunto de relações jurídicas que existem entre uma pessoa e o menor, dimanados do fato de estar este sob o poder ou a companhia daquela, e da responsabilidade daquela em relação a este, quanto à vigilância, direção e educação”. (SANTOS NETO,1994, p. 138-139).
Waldyr Grisard Filho conceitua guarda compartilhada como [10]:
Significa que ambos os pais possuem os mesmos direitos e as mesmas obrigações em relação aos filhos menores. Por outro lado, é um tipo de guarda no qual os filhos do divórcio recebem dos tribunais o direito de terem ambos os pais, dividindo de forma mais eqüitativa possível, as responsabilidades de criarem e cuidarem dos filhos”(GRISARD FILHO, 2002, p. 79)
Para o jurista Eduardo Leite [11]:
[...]guarda conjunta quer é conservar – em princípio – os mesmos laços que uniam pais e filhos antes da ruptura. [...] o exercício alternado da autoridade parental [...]. Pode passar por um período com a mãe e, igualmente, com o pai [...]. A residência continua sendo única, o que não impede os deslocamentos da criança. (LEITE, 1997, p. 270 e 283)
Guarda compartilhada ou guarda conjunta refere-se, em resumo, à possibilidade dos genitores separados assistirem aos seus filhos, “no exercício em comum da autoridade parental” [11] (LEITE, 1997, p. 261). Dado o exposto, o objetivo da guarda compartilhada consiste em assegurar que o tempo de convivência com os filhos seja dividido de forma "equilibrada" entre os genitores.
As mudanças trazidas pela nova redação dada pela Lei 13.058 [5] se concentraram nos artigos 1.583 § 2º, do qual foram revogados seu incisos I, II e III; artigo 1.584 §2º, §3º, §4º, §5º, e §6º; artigo 1.585; e artigo 1.634 todos do Código Civil de 2002 [2].
Basicamente o que mudou foi a regra geral referente a guarda dos filhos, pois com a edição da lei em comento a guarda compartilhada torna-se a regra quando não houver consenso entre os genitores no que se refere a detenção da guarda dos filhos, sendo descartada somente em casos excepcionais.
Assim, os genitores deverão de forma responsável decidir conjuntamente a forma de criação e educação da criança, bem como o tempo de convívio entre aqueles e a criança deve ser dividido de forma igual entre ambos os genitores, tendo em vista o melhor interesse da criança e também levando em consideração a situação fática a qual o caso concreto esta inserido. O juiz deverá, ainda, firmar em qual local será o de moradia “sendo aquela que melhor atender aos interesses dos filhos” [2] (BRASIL. Código Civil, art1.583§ 3º).
A guarda compartilhada não é obrigatória "se um dos genitores declarar ao magistrado que não deseja a guarda do menor” [2] (BRASIL. Código Civil, art. 1584§ 2º).
O juiz levará, ainda, os aspectos fáticos do caso concreto em consideração, decidindo qual a forma mais adequada de guarda. Em tese, se os cônjuges apresentam condições e após a consulta prévia de uma equipe interdisciplinar de profissionais, “o juiz, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, poderá basear-se em orientação técnico-profissional ou de equipe interdisciplinar, que deverá visar à divisão equilibrada do tempo com o pai e com a mãe” [2].(BRASIL. Código Civil, art.1584, § 3), para assim “[...] estabelecer as atribuições do pai e da mãe e os períodos de convivência sob guarda compartilhada,[...] [2](BRASIL. Código Civil, art. 1584, § 3).
Vale ressaltar que guarda compartilhada não se confunde com guarda alternada, pois esta, como o próprio nome expõe, trata do exercício exclusivo e alternado da guarda da criança por cada um dos cônjuges (não possui previsão legal), enquanto aquela se caracteriza pela manifestação do poder familiar e da guarda da criança de forma simultânea por ambos os genitores ao mesmo tempo.
Esclarecido este ponto, adentaremos em outra celeuma. Existe a possibilidade do pagamento de alimentos por um dos cônjuges à criança independente do regime de guarda compartilhada, pois pode haver disparidade econômica entre os cônjuges. Sobre este tema Berenice Dias esclarece [1]:
A guarda compartilhada não impede a fixação de alimentos, até porque nem sempre os genitores gozam da mesma condições econômicas. Muitas vezes não há a alternância da guarda física do filho, e a não cooperação do outro pode onerar sobremaneira o genitor guardião. Como as despesas dos filho devem ser divididas entre ambos os pais, a obrigação pode ser exigida por um deles por via judicial. (DIAS. 2011, p. 445).
Mesmo com todos os benefício trazidos pelo regime de guarda compartilhada, existe a possibilidade de revisão, mas o regime deve ser alterado por um juiz, por meio de um processo judicial, desde que se comprove a ocorrência do descumprimento das cláusulas da guarda compartilhada, pode, assim, ocorrer a mudança de regime ou a redução de prerrogativas atribuídas ao seu detentor.