5. JURISPRUDÊNCIA
5.1. ADPF-17 / AP
ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL (CF, ART. 102, § 1º). AÇÃO ESPECIAL DE ÍNDOLE CONSTITUCIONAL. PRINCÍPIO DA SUBSIDIARIEDADE (LEI N.º 9.882/99, ART. 4º, § 1º). EXISTÊNCIA DE OUTRO MEIO APTO A NEUTRALIZAR A SITUAÇÃO DE LESIVIDADE QUE EMERGE DOS ATOS IMPUGNADOS. INVIABILIDADE DA PRESENTE ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO.
- O ajuizamento da ação constitucional de argüição de descumprimento de preceito fundamental rege-se pelo princípio da subsidiariedade (Lei n.º 9.882/99, art. 4º, § 1º), de tal modo que não será ela admitida, sempre que houver qualquer outro meio juridicamente idôneo, apto a sanar, com efetividade real, o estado de lesividade emergente do ato impugnado. Precedentes: ADPF 3- CE, ADPF 12-DF e ADPF 13-SP.
A mera possibilidade de utilização de outros meios processuais, no entanto, não basta, só por si, para justificar a invocação do princípio em questão, pois, para que esse postulado possa legitimamente incidir, revelar-se-á essencial que os instrumentos disponíveis mostrem-se aptos a sanar, de modo eficaz e real, a situação de lesividade que se busca neutralizar com o ajuizamento da ação constitucional de argüição de descumprimento de preceito fundamental.
DECISÃO: O Governador do Estado do Amapá ajuizou a presente argüição de descumprimento de preceito fundamental, com pedido de medida liminar, com o objetivo de obter a declaração de nulidade dos atos de nomeação e de investidura de seis (6) Desembargadores do Tribunal de Justiça local, em ordem a viabilizar – segundo sustenta - a cessação de gravíssimas transgressões que teriam sido praticadas, naquela unidade da Federação, contra princípios constitucionais de valor essencial, consagrados nos arts. 1º, III, e 5º, XXXVII, LIII e LIV, todos da Carta Política (fls. 8/11).
Pretende-se, ainda, em conseqüência da invalidação dos atos em questão, que se restaure o status quo ante, para permitir, ao Chefe do Poder Executivo local, a instalação, em bases legítimas, do Tribunal de Justiça do Estado do Amapá, com estrita observância do art. 235, incisos V e VI, da Constituição da República (fls. 65).
Cabe examinar, preliminarmente, a admissibilidade, no caso, da argüição de descumprimento de preceito fundamental, em face do que se contém no art. 4º, § 1º, da Lei n.º 9.882/99, que assim dispõe:
"Não será admitida argüição de descumprimento de preceito fundamental quando houver qualquer outro meio eficaz de sanar a lesividade." (grifei)
Vê-se, pois, que a argüição de descumprimento de preceito fundamental somente poderá ser utilizada, se se demonstrar que, por parte do interessado, houve o prévio exaurimento de outros mecanismos processuais, previstos em nosso ordenamento positivo, capazes de fazer cessar a situação de lesividade ou de potencialidade danosa resultante dos atos estatais questionados. Foi por essa razão que o Supremo Tribunal Federal, tendo em consideração o princípio da subsidiariedade, não conheceu, quer em sede plenária (ADPF 3-CE, Rel. Min. SYDNEY SANCHES), quer, ainda, em decisões monocráticas (ADPF 12-DF, Rel. Min. ILMAR GALVÃO - ADPF 13-SP, Rel. Min. ILMAR GALVÃO), de argüições de descumprimento de preceito fundamental, precisamente por entender que existiam, no contexto delineado naquelas ações, outros meios processuais – tais como o mandado de segurança, a ação direta de inconstitucionalidade (por violação positiva da Carta Política), o agravo regimental e o recurso extraordinário (que admitem, excepcionalmente, a possibilidade de outorga cautelar de efeito suspensivo) e a reclamação -, todos eles aptos a neutralizar a suposta lesividade dos atos impugnados.
Como precedentemente enfatizado, o princípio da subsidiariedade - que rege a instauração do processo de argüição de descumprimento de preceito fundamental - acha-se consagrado no art. 4º, § 1º, da Lei n.º 9.882/99, que condiciona, o ajuizamento dessa especial ação de índole constitucional, à ausência de qualquer outro meio processual apto a sanar, de modo eficaz, a situação de lesividade indicada pelo autor.
O legislador, ao dispor sobre a disciplina formal desse novo instrumento processual, previsto no art. 102, § 1º, da Carta Política, estabeleceu, no art. 4º, § 1º, da Lei n.º 9.882/99, que não será admitida a argüição de descumprimento de preceito fundamental, "quando houver qualquer outro meio eficaz de sanar a lesividade".
É claro que a mera possibilidade de utilização de outros meios processuais não basta, só por si, para justificar a invocação do princípio da subsidiariedade, pois, para que esse postulado possa legitimamente incidir, revelar-se-á essencial que os instrumentos disponíveis mostrem-se aptos a sanar, de modo eficaz, a situação de lesividade.
Isso significa, portanto, que o princípio da subsidiariedade não pode - e não deve - ser invocado para impedir o exercício da ação constitucional de argüição de descumprimento de preceito fundamental, eis que esse instrumento está vocacionado a viabilizar, numa dimensão estritamente objetiva, a realização jurisdicional de direitos básicos, de valores essenciais e de preceitos fundamentais contemplados no texto da Constituição da República.
Se assim não se entendesse, a indevida aplicação do princípio da subsidiariedade poderia afetar a utilização dessa relevantíssima ação de índole constitucional, o que representaria, em última análise, a inaceitável frustração do sistema de proteção, instituído na Carta Política, de valores essenciais, de preceitos fundamentais e de direitos básicos, com grave comprometimento da própria efetividade da Constituição.
Daí a prudência com que o Supremo Tribunal Federal deve interpretar a regra inscrita no art. 4º, § 1º, da Lei n.º 9.882/99, em ordem a permitir que a utilização da nova ação constitucional possa efetivamente prevenir ou reparar lesão a preceito fundamental, causada por ato do Poder Público.
Essa, porém, não é a situação que se registra na presente causa, eis que o argüente dispõe de meio processual idôneo, capaz de afastar, de maneira efetiva e real, a situação de lesividade que por ele é ora denunciada neste processo.
Refiro-me ao instrumento jurídico-processual da ação popular, cuja eficácia neutralizadora do estado de lesividade justifica a sua imediata utilização, por parte de quem dispõe do status activae civitatis, impondo-se ter presente, ainda, por relevante, a possibilidade de outorgar-se, no processo em questão, a pertinente medida liminar destinada a sustar, cautelarmente, a própria execução do ato estatal impugnado (Lei n.º 4.717/65, art. 5º, § 4º).
De qualquer maneira, no entanto, e independentemente da obtenção de medida liminar, o autor popular tem direito, ação e pretensão à desconstituição judicial de atos cuja validade ético - jurídica esteja em desarmonia com os princípios e os paradigmas de legitimação referidos no art. 5º, LXXIII, da Carta da República.
Impõe-se ressaltar, bem por isso, o preciso magistério de ALEXANDRE DE MORAES ("Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental: Análises à Luz da Lei n.º 9.882/99", p. 15/37, 26-28, item n. 4, 2001, Atlas), cuja análise do princípio da subsidiariedade - considerada a utilização possível, no caso ora em exame, da ação popular - torna evidente a inadmissibilidade, na espécie, do presente writ constitucional:
"A lei expressamente veda a possibilidade de argüição de descumprimento de preceito fundamental quando houver qualquer outro meio eficaz de sanar a lesividade.
Obviamente, esse mecanismo de efetividade dos preceitos fundamentais não substitui as demais previsões constitucionais que tenham semelhante finalidade, tais como o habeas corpus, habeas data; mandado de segurança individual e coletivo; mandado de injunção; ação popular; ações diretas de inconstitucionalidade genérica, interventiva e por omissão e ação declaratória de constitucionalidade, desde que haja efetividade em sua utilização, isto é, sejam suficientes para evitar ou reparar a lesão a preceito fundamental causada pelo Poder Público.
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Portanto, o caráter subsidiário da argüição de descumprimento de preceito fundamental consiste na necessidade de prévio esgotamento de todos os instrumentos juridicamente possíveis e eficazes para fazer cessar ameaça ou lesão a preceito fundamental.
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Exige-se, portanto, para a argüição de descumprimento de preceito fundamental, o esgotamento das vias judiciais ordinárias. Conforme salienta Konrad Hesse, em situação análoga do recurso constitucional alemão, ´essa prescrição contém um cunho do princípio geral da subsidiariedade do recurso constitucional, que na jurisprudência recente ganha significado crescente. Segundo isso, o recurso constitucional só é admissível se o recorrente não pôde eliminar a violação de direitos fundamentais afirmada por interposição de recursos jurídicos, ou de outra forma, sem recorrer ao Tribunal Constitucional Federal.
Somente, de forma excepcional, poderá o Supremo Tribunal Federal afastar a exigência do prévio esgotamento judicial, quando a demora para o esgotamento das vias judiciais puder gerar prejuízo grave e irreparável para a efetividade dos preceitos fundamentais."
No caso, e ante a exposição objetiva dos fatos e fundamentos jurídicos do pedido, mostra-se evidente que o autor poderia valer-se de outros meios processuais - notadamente da ação popular constitucional - cuja utilização permitir-lhe-ia neutralizar, em juízo, de maneira inteiramente eficaz, o estado de suposta lesividade decorrente dos atos ora impugnados.
Como se sabe, a Lei n.º 4.717/65, em seu art. 5º, § 4º, autoriza o Poder Judiciário, em sede de ação popular constitucional, a conceder provimento liminar que suste a eficácia e a execução do ato lesivo impugnado, tornando acessível, ao interessado, um instrumento processual apto a sanar, de modo eficaz, a situação de lesividade ora denunciada pelo próprio argüente.
Na realidade, a concessão do provimento cautelar - autorizada, até mesmo, initio litis, no processo de ação popular constitucional - visa a impedir que se consumem situações configuradoras de dano irreparável, consoante ressalta o magistério da doutrina (RODOLFO DE CAMARGO MANCUSO, "Ação Popular", p. 135-136, item n. 4.2.2, 1994, RT; J. M. OTHON SIDOU, "Habeas Corpus, Mandado de Segurança, Mandado de Injunção, Habeas Data, Ação Popular", p. 356, item n. 231, 5ª ed., 1998, Forense, v.g.).
Cabe assinalar, neste ponto, ante a sua extrema pertinência, que os registros processuais do Supremo Tribunal Federal atestam que foi ajuizada, originariamente, perante esta Corte (CF, art. 102, I, "n"), ação popular constitucional, com pedido de medida liminar, destinada a invalidar os atos ora questionados na presente sede processual, apoiando-se, o autor popular, essencialmente, no mesmo elemento causal invocado para justificar a presente ação de argüição de descumprimento de preceito fundamental (AO 859-AP).
Constata-se, desse modo, que o postulado da subsidiariedade, nos termos que vêm de ser expostos, impede o acesso imediato do ora interessado ao mecanismo constitucional da argüição de descumprimento, pois registra-se, no caso, a possibilidade de utilização idônea de instrumento processual específico, apto, por si só, a fazer cessar o estado de lesividade que se pretende neutralizar, tanto que ajuizada, perante o Supremo Tribunal Federal, como anteriormente referido, a AO 859-AP, que busca alcançar igual objetivo ao ora pretendido pelo Senhor Governador do Estado do Amapá.
Vê-se, pois, que incide, na espécie, o pressuposto negativo de admissibilidade a que se refere o art. 4º, § 1º, da Lei n.º 9.882/99, circunstância esta que torna plenamente invocável, no caso, o princípio da subsidiariedade, que atua - ante os fundamentos já expostos - como causa obstativa do ajuizamento imediato da ação constitucional de argüição de descumprimento de preceito fundamental.
Sendo assim, e tendo em consideração as razões invocadas, não conheço da presente ação constitucional, restando prejudicado o exame do pedido de medida liminar.
Arquivem-se os presentes autos.
Publique-se.
Brasília, 20 de setembro de 2001.
Ministro CELSO DE MELLO - Relator
(ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL, Relator(a) - Min. CELSO DE MELLO, Publicação - DJ DATA-28/09/2001 P - 00064, Julgamento - 20/09/2001)
5.2. ADPF-19 / DF
Argüição de descumprimento de preceito fundamental cumulada com ação declaratória de constitucionalidade da L. 1711/52: a legitimação ativa para ambas as ações constitucionais proposta é restrita às autoridades e entidades enumerada na Constituição: art. 103, caput (por força do art. 9882/99, art. 2º, I), quanto à argüição, e art. 103, § 4º, relativamente à ação declaratória de constitucionalidade.
Entre os legitimados, não se inclui o requerente.
Indefiro liminarmente a petição inicial, prejudicado o pedido liminar.
Brasília, 04 de outubro de 2001.
Ministro SEPÚLVEDA PERTENCE - Relator
(ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL, Relator(a) - Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Publicação - DJ DATA-11/10/2001 P - 00023, Julgamento - 04/10/2001)
5.3. ADPF-14 / DF
1 - Trata-se de argüição de descumprimento de preceito fundamental ajuizada pela Confederação Nacional dos Trabalhadores em Transporte Aquaviário, Aéreo, na Pesca e nos Portos - CONTTMAF contra ato do Presidente da República consubstanciado na edição do Decreto n.º 3.721, de 8 de janeiro de 2001, que alterou o art. 20, II e o art. 31, IV e V do Decreto n.º 81.240, de 20 de janeiro de 1978.
Alega a autora que o decreto impugnado teria restringido o direito de percepção de complemento de aposentadoria de entidades fechadas de previdência, possuindo caráter autônomo, por afronta aos artigos 5º, II; 6º; 10; 37, caput; 84, IV; 170, caput; 174, caput; 192, caput e inc. II; 202, caput e §§ 4º, 5º e 6º; 192, caput e inc. II da Constituição Federal, além do art. 25, caput e incisos I e II do ADCT/88.
Requer a concessão de medida liminar visando à suspensão da eficácia do Decreto n.º 3.721/01 até o julgamento do mérito da presente ADPF.
2 - Observo que o decreto impugnado foi objeto da ADI n.º 2.387, tendo o Plenário desta Corte, na sessão de 21.02.01, deixado de conhecer da ação sob o fundamento de que o decreto atacado não se reveste de autonomia, sendo insuscetível, assim, de impugnação por meio de ação direta.
Realço, também, que a constitucionalidade da Lei n.º 9.882/99, que dispõe sobre o processo e julgamento da argüição de descumprimento de preceito fundamental (art. 102, § 1º da CF), está sendo discutida nos autos da ADI n.º 2.231. Por este motivo, o Plenário desta Casa, na sessão de 10.10.01, suspendeu o julgamento da ADPF n.º 18, rel. o Min. Néri da Silveira.
3 - Diante do exposto, suspendo o processamento desta argüição, até solução da ADI n.º 2.231.
Publique-se.
Brasília, 29 de outubro de 2001.
Ministra Ellen Gracie - Relatora
(ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL, Relator(a) - Min. ELLEN GRACIE, Publicação - DJ DATA-08/11/2001 P - 00005, Julgamento - 29/10/2001)