1.0 - As agências reguladoras
A partir do momento em que os serviços públicos no Brasil deixaram de ser prestados pelo Estado, diretamente ou por intermédio de empresas públicas ou sociedades de economia mista, e passaram a ser concedidos a empresas com o capital exclusivamente privado, houve a necessidade de uma reestruturação do papel do Estado nessas áreas.
Desse modo, com o fim precípuo de exercer a regulação do mercado, tendo, dentre outras inúmeras atribuições, a função de fiscalizar o exato cumprimento dos termos do contrato da concessão, foram criadas as agências reguladoras [1].
Não existe lei específica disciplinando as agências, elas basicamente foram criadas por leis esparsas, como as de nº 9.427, de 26.12.96, 9.472, de 16.07.97 e 9.478, de 06.08.97, que instituíram, respectivamente, a Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL, a Agência Nacional de Telecomunicações – Anatel, a Agência Nacional do Petróleo – ANP. No entanto, as únicas que têm fundamento na Constituição são a Anatel ( art. 21, IX) e a ANP (art. 177, § 2º, III) sendo que os dispositivos constitucionais utilizam a expressão "órgão regulador" para designar as agências reguladoras.
Embora não haja disciplina legal única, a instituição dessas agências vem obedecendo mais ou menos ao mesmo padrão, o que não impede que outros modelos sejam idealizados posteriormente.
Tendo em vista os diplomas legais supra-mencionados, verifica-se que as agências reguladoras estão sendo criadas como autarquias de regime especial, sujeitando-se, por sua vez, às normas constitucionais que disciplinam esse tipo de entidade [2].
O regime especial, por seu turno, vem definido nas respectivas leis instituidoras, dizendo respeito, em regras; à maior autonomia em relação à Administração direta; à estabilidade de seus dirigentes, garantida pelo exercício de mandato fixo, que eles somente podem perder nas hipóteses expressamente previstas, afastada a possibilidade de exoneração ad nutum; ao caráter final de suas decisões, que não são passíveis de apreciação por outros órgãos ou entidades da Administração Pública.
As atribuições das agências reguladoras, no que diz respeito à concessão, permissão e autorização de serviço público, resumem-se ou deveriam resumir-se às funções que o poder concedente exerce nesses tipos de contrato ou atos de delegação.As funções das referidas agências, indubitavelmente, são a de regulamentar os serviços que constituem objeto de delegação, realizar o procedimento licitatório para escolha do concessionário, permissionário, celebrar o contrato de concessão ou permissão, definir o valor da tarifa e de sua revisão (ou reajuste) quando for o caso, controlar a execução dos serviços, aplicar sanções, exercer o papel de ouvidor de denúncias e reclamações dos usuários, enfim exercer todas as prerrogativas que a lei confere ao poder público na concessão ou permissão.
Por esta razão, afirma-se que a lei, ao criar a agência reguladora, está tirando do Poder Executivo todas essas atribuições para colocá-las nas mãos da agência.
Se por um lado, o Estado-Administrador havia perdido a capacidade para prestar satisfatoriamente serviços públicos, paradoxalmente, a privatização, ou a transferência da a execução dos aludidos serviços ao setor privado está intimamente ligado à existência de um Estado-Regulador dotado da capacidade de fiscalizar a atividade concedida. [3]
A importância das agências reguladoras é justamente o fato de que as leis do mercado (teoria liberal) não são capazes de proteger o usuário. Se uma companhia presta um mau serviço, o consumidor poderá recorrer a outra, servindo a concorrência de garantia de seus interesses. Neste caso, o usuário se equipara a consumidor e conta com os mesmos meios de proteção deste. Porém, a realidade é bastante distinta. Não só porque se trata de serviços básicos de caráter universal, mas principalmente porque os serviços delegados ao particular continuam sendo prestados em situação de quase monopólio, sem que o interessado, que continua dependendo de um prestador, tenha capacidade de eleição. [4]
Por esta razão, em que pese o relevantíssimo papel desempenhado pelas agências reguladoras, limitar-me-ei a explicitar a sua atuação tendo como norte a defesa dos direitos dos consumidores dos serviços por ela regulados.
As próprias normas que regem a constituição das agências reguladoras impõem essa conclusão. Assim, por exemplo, o art. 3º, V, da Lei nº 9.472/97 estabelece a competência da Agência Nacional de Telecomunicações – Anatel para dirimir, na esfera administrativa, divergências dos prestadores com os consumidores.
De igual forma, o art. 3º, II, do Decreto nº 2.335/97 determina que a Agência Nacional de Energia Elétrica – Aneel regule o mercado levando em conta a necessidade dos consumidores e o pleno acesso aos serviços de energia elétrica, criando condições para a modicidade das tarifas.
Aliás, importante instrumento para estimular a participação social são as audiências públicas, vez que possibilita que os consumidores possam expor as suas opiniões sobre os rumos que a regulação deve ter, como apresentar as suas reclamações sobre aspectos específicos.
Assim, por exemplo, o art. 21, Anexo I, do Decreto nº 2.335/97 estabelece a obrigatoriedade da Aneel promover audiência pública precedendo o processo decisório para a elaboração de ato administrativo ou projeto de lei que tenha relação com os direitos dos consumidores. A referida audiência tem por objetivo:
I-recolher subsídios e informações para o processo decisório da Aneel;
II-propiciar aos agentes e consumidores de a possibilidade de encaminhamento de seus pleitos, opiniões e sugestões;
III-identificar, da forma mais ampla possível, todos os aspectos relevantes à matéria objeto de audiência pública;
IV-dar publicidade à ação regulatória da Aneel.
Trata-se, portanto, de instrumento importante para que a participação ativa dos consumidores possa reforçar o caráter público que deve possuir o espaço denominado mercado, onde jamais pode ser permitido que os fornecedores imponham unilateralmente os seus interesses.
De mais a mais, é mister finalizar o presente tópico destacando mais uma vez os deveres de universalização e continuidade, que por incluírem-se, como demonstrado em tópicos anteriores, dentre os direitos dos consumidores, devem ter o seu estrito cumprimento devidamente fiscalizado pelas agências reguladoras.
Além disso, deve-se procurar sempre que as agências reguladoras, em suas atividades, atuem no sentido de garantir a observância dos direitos dos consumidores, sancionando as empresas concessionárias quando estes forem violados, sendo também importante que contem, em sua composição, com representantes dos consumidores.
2.0 - O processo regulatório existente.
Em primeiro lugar, sobreleva notar que apesar da existência de mecanismos de participação dos consumidores e de entidades da sociedade civil no processo regulatório, o alto grau de centralização do poder de regulação e fiscalização que caracteriza as agências reguladoras no Brasil dificulta a transparência das informações para o consumidor sobre a atuação dessas agências.
Ora, as principais finalidades da privatização das empresas prestadoras de serviços públicos são: a universalização, com a extensão do acesso dos serviços a todas as regiões do país, inclusive as de baixa densidade populacional e econômica; e a qualidade dos serviços, com a adoção de medidas pelo Estado, na condição de regulador, para garantir a ampla competição entre os agentes do mercado, a fim de garantir a atualização da tecnologia empregada para o desenvolvimento da prestação dos diversos serviços públicos.
Verifica-se que a preocupação do poder constituinte (art. 175 e incisos da CF/88) e do legislador infraconstitucional com relação aos serviços públicos se dá em virtude da sua essencialidade, o que implica o dever do Estado de atuar de forma eficaz, regulamentando e fiscalizando a atividade desenvolvida pelas prestadoras desses serviços, assegurando para os consumidores seus direitos básicos e obrigando os fornecedores a atuarem de modo a respeitar esses direitos.
Dessa forma, com o escopo de cumprir o disposto no art. 174 da CF/88 e as determinações da Lei de Concessões e a fim de viabilizar o controle social dos serviços públicos por intermédio de atuação direta do Estado regulamentando e fiscalizando os diversos setores, temos, por exemplo, a Lei nº 9.427, de 26.12.1996 e a Lei nº 9.472, de 16.7.1997 que criaram, respectivamente, a Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL e a Agência Nacional de Telecomunicações – ANATEL, as quais teceremos algumas considerações quanto a sua estrutura organizacional.
No entanto, o que se observa é que a privatização dos serviços públicos deveria ser precedida pela criação e instalação de agências reguladoras autônomas, que têm a missão de, além de criar condições para que a desestatização das empresas públicas ocorresse, fiscalizar a oferta desses serviços para que sejam prestados com qualidade e eficiência
Contudo, o processo de privatização ocorreu na realidade de maneira completamente inversa. A partir de 1995 começaram as privatizações na área de distribuição de energia elétrica e a Lei nº 9.427, que "institui a Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL, disciplina o regime das concessões de serviços públicos de energia elétrica e dá outras providências" somente foi promulgada em 26.12.1996.
Da mesma forma ocorreu com o setor de telefonia. Ainda que a Agência Nacional de Telecomunicações tenha sido instituída praticamente um ano antes da venda do sistema Telebrás, o Decreto que regulamentou a agência foi editado pouco mais de seis meses antes da privatização das empresas de telefonia.
Diante de tais circunstâncias e somando-se a ausência de uma cultura reguladora no país, principalmente no que diz respeito ao consumidor residencial, trouxe um enorme prejuízo para a sociedade como um todo. Isto porque surgiram enormes e graves problemas para o usuário, sem que houvesse regras claras expedidas no caso da energia elétrica, ou eficácia de atuação do órgão regulador no caso da telefonia, incapaz de responder aos problemas surgidos.
Segundo o disposto no texto constitucional, a regulação pode se dar de duas maneiras – normativa e operacional [5]. – e o modelo adotado pelo Brasil foi o da regulação operacional, o que significa que as agências são mera executoras de políticas definidas pelo governo. Prova disso, é o que dispõe o parágrafo único do art. 175, já transcrito acima, determinando que questões como direito dos usuários, qualidade dos serviços e políticas tarifárias sejam definidas por lei.
Por esta razão, verifica-se que o modelo de regulação operacional foi implementado sem que o governo tenha definido as bases para que as agências reguladoras funcionem. Em que pese a existência da Lei de Concessões servindo de diretriz para uma série de assuntos, ela é de natureza genérica para obras e serviços públicos, por isso, não é suficiente para regulamentar as peculiaridades inerentes a cada setor.
De mais a mais, considerando que as agências reguladoras são meras executoras de políticas públicas, a sua atuação, todavia, resta prejudicada já que essas políticas ainda não foram definidas pelo governo, no tocante, por exemplo, à política tarifária, entre outros.
O principal problema que se apresenta hoje é que o arcabouço legal dos serviços públicos não está completo, o que traz insegurança para todos os agentes do mercado – consumidores e fornecedores. Como já anteriormente mencionado, temos um modelo de regulação operacional, mas falta às agências a base para atuarem. Se hoje segundo o modelo brasileiro de privatização as agências são meras executoras de políticas públicas, como poderão atuar se essas políticas não foram definidas pelo governo?
Esse vácuo legislativo é a causa de inúmeros problemas que vêm ocorrendo na realidade, principalmente no tocante à qualidade dos serviços prestados pelas concessionárias, à proteção dos consumidores, à previsão de reajustes e revisão das tarifas, à questão da universalização dos serviços, dentre outros.
Por isso, afirma-se que as agências, no que diz respeito ao direito do consumidor, têm marcado sua atuação pela reatividade. Não foram implementadas de modo a operar de forma pró-ativa, no sentido de prevenir problemas. Diante dos problemas ocorridos por ilegalidades praticadas pelas concessionárias, restringem sua atuação à aplicação de multas [6], ou ainda dos meios previstos legalmente para a extinção da concessão a depender do caso concreto.
No que se refere ao presente trabalho, tecemos comentários à estrutura organizacional das agências reguladoras voltadas ao setor de energia elétrica e ao setor de telecomunicações, a fim de demonstrar a ausência de mecanismos efetivos e que envolvam a participação do consumidor no acompanhamento da qualidade dos serviços, da política tarifária, de acesso ao banco de dados das empresas concessionárias, vez que não só às agências compete o controle social. [7]
Além disso, o controle social também pode ser exercido pela sociedade ou pelo Poder Judiciário provocado pelos cidadãos constitui forma indireta, mas verdadeiramente descentralizada e democrática de controle, garantida pelo art. 5º, incisos XXXII e XXXV, da Constituição Federal, bem como pelo art. 6º, inciso VII, do Código de Defesa do Consumidor, na medida em que diante das irregularidades perpetradas, seja pela concessionária, seja pela Agência, a sociedade tem o direito de provocar a atuação do órgão pelas vias institucionais ou. Não obtendo sucesso, provocar o poder judiciário.
Os Diplomas Legais referidos até aqui dispõem todos sobre os direitos dos usuários, o que seja serviço adequado, continuidade dos serviços e outros conceitos que, quanto mais claros estiverem na legislação que regula os serviços públicos, mais viabilizam o controle da atividade desenvolvida pelas concessionárias e pelos consumidores, quando tiverem de se valer das vias administrativas ou judiciais para resolverem problemas.
A Lei nº 8.987/95, por intermédio dos arts. 6º, 7º, 22, 29, XII e 30, parágrafo único, institui uma série de direitos e mecanismos que garantem aos usuários o controle dos serviços públicos.
3.0 - O Setor de Energia Elétrica.
A Lei nº 9.427, de dezembro de 1996, instituiu a "Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL, autarquia sob regime especial" e estabeleceu como principais atribuições da agência "regular e fiscalizar a produção, a transmissão, a distribuição e a comercialização de energia elétrica" de acordo com o art. 2º do referido diploma legal. Por outro lado, as diretrizes da referida agência encontram-se previstas no art. 3º, quais sejam:
"I- Mediação no relacionamento dos agentes do setor de energia elétrica entre si e com a sociedade.
II- Regulação e fiscalização dirigidas à livre concorrência, ao atendimento às necessidades do consumidor e ao pleno acesso aos serviços de eletricidade.
III- Garantia de concorrência leal no setor de energia elétrica e de livre acesso aos sistemas elétricos.
IV-Tarifas justas ao consumidor, com oferta de serviços de qualidade.
V-Criação de condições que incentivem o investimento, garantindo viabilidade econômica e financeira às empresas do setor elétrico.
VI-Garantia de concorrência leal no setor de energia elétrica e de livre acesso aos sistemas elétricos.
VII-Educação e informação dos agentes e da sociedade sobre as políticas, diretrizes e regulamentação do setor de energia elétrica.
VIII-Descentralização das atividades da ANEEL, por meio de convênio, para agências reguladoras estaduais.
IX-Transparência e efetividade nas relações com a sociedade".
3.1 - A centralização do poder através do Conselho Diretor.
No entanto, através de uma leitura do Decreto nº 2.335, de 06.10.1997, que "constitui a Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL que aprova a Estrutura Regimental e o Quadro Demonstrativo dos Cargos em Comissão e Funções de Confiança ", verifica-se que a competência para a definição das questões primordiais ligadas à prestação dos serviços públicos está nas mãos do Conselho Diretor, integrado por cinco membros, todos indicados pelo Presidente da República.
Além disso, a agência conta com uma ouvidoria, sendo o ouvidor um dos cinco membros do Conselho Diretor, cabendo-lhe ouvir as reclamações dos consumidores e dirimir, pelas vias administrativas, os conflitos entre os agentes do mercado.
O art. 19 do Decreto em tela, que dispõe sobre a descentralização de "atividades complementares de regulação, controle e fiscalização dos serviços e instalações de energia elétrica, com o objetivo de:
"I- aproximar a ação reguladora dos agentes, consumidores e demais envolvidos no setor de energia elétrica;
II- tornar mais ágil e presente a ação reguladora;
III- adaptar as ações de regulação, controle e fiscalização às circunstâncias locais".
Tais objetivos supra-mencionados deveriam estar, em tese, orientando a ação da ANEEL atualmente, todavia, apesar da indiscutível centralização que caracteriza a atuação desta agência através do Conselho Diretor, a Lei nº 9.427/97 e o Decreto nº 2.335/97, disponibilizam alguns instrumentos de participação que devem ser utilizados pelos cidadãos.
3.3 - Instrumentos de participação do cidadão na ANEEL.
Dentre as formas de participação é possível destacar a própria Comissão de Serviços Públicos de Energia, em que encontramos o Conselho de Consumidores, ou ainda, a participação em audiências públicas, obrigatórias sempre que estiverem para ser tomadas decisões que afetem direitos dos usuários.
3.4 - A questão da política tarifária
A Lei nº 9.427/97 é clara quanto à ANEEL ser mera implementadora das políticas definidas pelo governo federal (art. 3º, III). Entretanto, hoje não há uma lei que defina política tarifária, por isso, quando a mesma lei atribui à agência a competência para celebrar e gerir os contratos de concessão e a obrigatoriedade de adotar medidas para garantir a modicidade das tarifas e de obrigar as concessionárias de praticarem tarifas sociais para os usuários de baixa renda, está autorizando a agência a definir a política, ainda que de forma indireta.
No entanto, o que se verifica na prática é que a política tarifária não pode estar regulada, como está hoje, por meio de portarias e contratos de concessão. A política tarifária, muito pelo contrário, deveria estar apoiada em lei com diretrizes claras, de modo que tal assunto possa ser discutido de forma aberta e democrática e não de forma centralizada, escamoteando da sociedade as grandes decisões que lhe dizem respeito.
De mais a mais, a política tarifária é assunto de suma importância, já que o reajuste ou a revisão de tarifas acontece pela própria concessionária que propõe os parâmetros para a definição dos preços, com a homologação expressa ou tácita do Poder Concedente [8].
Por esta razão, na forma pela qual se procede o ajuste do valor de tarifas e o fim dos subsídios cruzados passaram a existir duas ilegalidades flagrantes: a primeira delas é a definição dos critérios de tarifa social pela concessionária, principalmente quando se trata de empresa privada, e a segunda diz respeito aos criteriosa adotados por algumas empresas distribuidoras de energia elétrica e homologados pela ANEEL em que apenas os miseráveis, ou seja, aqueles que vivem indignamente, têm podido se valer do que se denomina de "tarifa social".
Sendo um dos objetivos da ANEEL orientar o setor de energia elétrica a fim de garantir a oferta de energia elétrica às populações urbanas e rurais de baixa renda e de áreas de pequena densidade populacional ou econômica, rurais e urbanas, de forma a promover o desenvolvimento econômico e social e a redução das desigualdades regionais", ou ainda, garantir tarifas justas ao consumidor, com oferta de serviços de qualidade, deveria atuar no sentido de concretizar tais objetivos.
Além disso, não se pode olvidar que deve a ANEEL, enquanto órgão regulador, buscar a descentralização das atividades da agência, bem como a transparência e efetividade nas relações com a sociedade, vez que é indubitável que a política tarifária tem sido definida por um núcleo estratégico do governo – o Conselho Diretor da ANEEL-, sem a participação da sociedade nos debates, seja por meio de consultas públicas, ou por intermédio de entidades representativas, ou pelos conselhos de consumidores, seja no âmbito da própria agência, seja no âmbito da Comissão Estadual de Serviço Público de Energia Elétrica no caso de São Paulo, com a qual a ANEEL celebrou convênio, repassando a competência de fiscalização e acompanhamento das atividades da empresa.
3.5 - Desrespeito ao direito de informação.
É inegável que A ANEEL não está cumprindo a contento a sua função de implementar a política tarifária de forma clara para ambos os agentes da relação de consumo que se estabelece entre usuários e prestadoras do serviço de energia elétrica, já que além de não existir uma lei clara sobre política tarifária, a agência seja nas portarias por ela editadas ou na elaboração dos contratos de concessão, muitas vezes deixou de definir critérios concretos do que seja modicidade de tarifas e mecanismos de garantia de tarifas sociais e de baixa renda adequadas para cada região do país.
Por isso, apesar de todas as modificações na cobrança de tarifas, que implicaram o fim de faixas de descontos e modificação de critérios para classificação dos usuários, não foi promovida pela ANEEL, qualquer campanha informativa, sendo que a informação é um direito básico do consumidor, estabelecido tanto no Código de Defesa do Consumidor quanto pela legislação específica do setor e contratos de concessão.
Por tudo isso, verifica-se que um dos mais importantes objetivos da Reforma do Estado, através da privatização, está fadado ao insucesso, pois ainda que tecnicamente os serviços públicos estejam disponíveis, o princípio da universalização encontra-se visivelmente violado na medida em que cidadãos de média e baixa renda estão perdendo o acesso à energia elétrica.