O tema da competência para o processamento e julgamento dos autores do ato de improbidade administrativa não tem recebido a merecida atenção da doutrina, a não ser no que tange à discussão que acerca da admissão ou não da prerrogativa de foro para os agentes políticos e demais autoridades que gozam da mesma prerrogativa no âmbito criminal.
Antes de estabelecer os critérios de definição da competência jurisdicional para conhecer dos feitos tendentes à apuração das práticas ímprobas e sancionar os seus agentes, faz-se necessário resolver um primeiro problema que sequer tem sido posto pela doutrina, mas que, segundo nossa linha de pesquisa, é de fundamental importância para desvelarmos o tema, em consonância com a nossa Constituição Federal: a natureza do seu procedimento judicial.
a) Ação de Improbidade Administrativa ou Ação Civil Pública?
A princípio, a doutrina brasileira soa praticamente uníssona ao afirmar que o processo estabelecido na Lei n.º 8.429/92 não tem natureza penal. Encontramos discordância apenas nas opiniões de Arnoldo Wald e Gilmar Ferreira Mendes que, certa vem, em reportagem jornalística publicada no jornal O Estado de São Paulo, já se manifestaram acerca do tema, afirmando que a competência para a ação judicial por ato de improbidade administrativa, "de forte conteúdo penal", deveria ser estabelecida de acordo com os critérios penais.
No entanto, este não é a interpretação mais conforme com a nossa Constituição Federal que, em seu art. 37, § 4º, dispõe: "Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e na gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível." Ora, a ressalva do cabimento de ação penal para o caso não deixa dúvida de que a ação de improbidade administrativa escapa e esse caráter, tendo natureza extrapenal. Como é cediço, a taxonomia clássica das ações não admite um tal caráter penal para ações cíveis, como se fosse uma zona cinzenta. Ou entender-se-á a ação por improbidade administrativa como cível ou como penal. Ou será julgada pela justça cível ou penal.
Além disso, a simples gravidade das sanções previstas na lei, não é suficiente para ceder caráter penal a ação alguma. Acerca do tema, encontramos respaldo em artigo de Walter Claudius Rothemburg, Procurador da República em São Paulo: "Num contexto capitalista, uma sanção pecuniária (indenização ou multa) pode revelar-se muito mais pesada do que outra restrição de direitos. Enfim, a improbidade administrativa da Lei 8.429/92 não pode conduzir à restrição da liberdade individual, pelo que se acentua seu caráter extracriminal (que, bem entendido, não se define apenas pela impossibilidade de restrição à liberdade individual, visto que nem todo tipo criminal prevê essa pena)". [1]
Porém, mesmo admitindo a natureza cível da ação por improbidade administrativa, registra a doutrina opiniões contrárias no que concerne ao seu enquadramento como ação civil pública ou como uma outra ação específica. Apesar da discussão ser de fundamental relevo, uma vez que tal definição traz importantes conseqüências, inclusive para o tema da competência, poucos autores cedem espaço à discussão do tema com a devida profundidade.
A ação civil pública, constitucionalmente prevista, encontra suporte legal na Lei n.º 7.347/85. O seu desiderato, no entanto, encontra-se melhor definido no art. 81, da Lei nº 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor), vindo a ser a defesa coletiva judicial de direitos ou interesses difusos, coletivos ou individuais homogêneos. Não se restringem, no entanto, à defesa de direitos ou interesses relativos à relação de consumo, mas como se depreende do art. 1º, V, da Lei n.º 7.347/85, "a qualquer outro interesso difuso ou coletivo". Nesse esteio, admite Rodolfo Camargo Mancuso, a propositura de ação civil pública para tutelar o erário público: "Ainda sob a rubrica do interesse para agir, cabe alertar que por vezes o valor jurídico a ser tutelado na ação civil pública é o ‘erário’, ou seja, o aspecto pecuniário do ‘patrimônio público’, seja proque o inc. IV do art. 1º da Lei 7.347/85 dá abertura para ‘qualquer outro interesse difuso ou coletivo’, seja proque a Lei 8.429/92 (sobre atos de improbidade administrativa e enriquecimento ilícito) aparece vocacionada à preservação desse bem, e seu art. 17 legitima o Ministério Público e a pessoa jurídica interessada à propositura da ação. Nesse ponto, é muito importante a distinção conceitual, desenvolvida na doutrina italiana por Renato Alessi, entre ‘interesse público primário’ e ‘interesse público secundário’, cujo desdobramento permite, a nosso ver, a não menos importante distinção entre ‘interesse público’ (propriamente dito) e ‘interesse fazendário’ ou da ‘Adminsitração Pública’" [2].
Embora não levantem maiores divagações acerca da discussão da ação adequada, posicionam-se muito claramente em favor da ação civil pública Pazzaglini Filho, Elias Rosa e Fazzio Junior: "Ação civil pública, no caso da improbidade administrativa, é ação civil de interesse público imediato, ou seja, é a utilização do processo civil como um instrumento para a proteção de um bem, cuja preservação interessa à toda coletividade" [3]
Em sentido contrário, inadimitindo a ação civil pública para o processamento e julgamento do ato de improbidade administrativa e seus autores, está Marcelo Figueiredo, colocando diversos problemas que decorreriam da admissão do instituto para esses casos: "Algumas questões processuais afloram, a saber: Qual o objeto da ação? A imposição de todas as penas do art. 12? Qual a eventual ligação entre a ação de improbidade e outras como, v. g. a ação popular e a ação civil pública? O objeto da presente ação é múltiplo. Visa à reparação do dano, à decretação da perda dos bens havidos ilicitamente, bem com à aplicação das penas descritas na lei. Já afirmamos alhures que as penas podem e devem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, tudo a depender do caso concreto e da ampla investigação do dano causado, da responsabilidade do agente (teoria da culpa). Enfim, que não se mostra obrigatória a aplicação das cominações em bloco. É preciso ter em mente que existem vários instrumentos legais para proteção do patrimônio público. Assim, o objeto da ação de improbidade é mais amplo do que o da ação civil pública (art. 3º da Lei 7.347/85 – ‘a ação poderá ter por objeto a condenação em dinheiro ou o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer’). Também na ação popular a sentença de procedência julgará a invalidade do ato, condenará em perdas e danos os responsáveis e beneficiários do ato (art. 11 da Lei 4.717/65). Mais amplo se apresenta o objeto da ação de improbidade. Diante do ato de improbidade, os legitimados devem propor a presente ação e não outras, ainda que em defesa do patrimônio público. De outra parte, nada impede a propositura daquelas ações (ação civil, ação popular) a título subsidiário (art. 17, § 2º da lei). Cremos, ainda, que não se mostra viável naquelas ações (popular ou civil pública) veicular pedido de ressarcimento do dano por ato de improbidade que cause dano ao erário público (art. 10), diante da previsão específica da presente lei, que contempla e inaugura uma nova ação, a ‘ação civil de reparação de dano’ causado pela improbidade. Deveras, se essa ação tem por objeto bem mais amplo que aquelas, inclusive com penalidades mais graves, seria um contra-senso poder-se ‘optar’ por escolher essa ou aquela via em detrimento da própria punição que se pretende garantir. É dizer, estar-se-ia obstaculizando de uma forma reflexa e impedindo o Poder Judiciário de soberanamente atender aos pedidos das sanções aplicáveis, como que dispondo da ação pelos legitimados." [4]
De encontro com essa tese, estaria a argumentação de que o art. 17, da Lei 8.429/92, além de se referir à "ação principal", dispõe que tramitará pelo "rito ordinário" confere legitimação ativa para sua propositura apenas ao Parquet ou à pessoa jurídica interessada, veda a transação, bem como destina o produto da condenação à pessoa jurídica interessada. Poder-se-ia dizer, ainda, que outras especificidades trazidas pela Medida Provisória 2.225-45/01 [5], lhe dão também caráter de ação específca, diferentemente da ação civil pública. A exemplo disso, é a possibilidade de o juiz, posteriormente à manifestação do requerido, rejeitar a inicial antes da citação; além disso, inaugura o único caso de cabimento de agravo de instrumento, no processo civil, da decisão judicial que recebe a exordial e lhe dá processamento, o que lhe faz assemelhar-se do Processo Penal.
Com a devida vênia, pensamos ser o entendimento que postula a inadmissibilidade de ação civil pública por ato de improbidade administrativa, em verdade, decorrente de uma falsa compreensão da verdadeira ontologia do instituto. Assiste razão à teoria filosófica francesa ao afirmar que il y a le nom, il y a le chose. Em verdade, a denominação de ação civil pública ou de ação de improbidade administrativa carece de maior importância teórica. Sabemos, inclusive, que em todo o território nacional tem sido propostas essas ações sob a denominação de "ação civil civil de responsabilidade por ato de improbidade administrativa" ou denominações semelhantes, não trazendo menção expressa de que se trata de ação civil pública. Em verdade, o que realmente importa é a finalidade última do instituto que, de fato, tem por escopo a tutela de interesses difusos e coletivos, ainda que relativamente ao erário público, como já se disse acima, ou à moralidade administrativa. E para tanto, a ação civil pública é o instrumento, por excelência, absolutamente admissível.
No entanto, sabe-se que o direito processual, no esteio da mais moderna doutrina processualística, deve-se adequar ao direito material, no mais das vezes, finalidade última do processo. Portanto, as especificidades trazidas pela Lei 8.429/92, nada mais são do que uma forma de adequar a ação civil pública ao objeto do litígio, qual seja: a condenação do agente ímprobo, ressarcimento ao erário público, moralização da administração pública etc. O que não infirma, em verdade, a possibilidade de se ter como instrumento para tal tutela, inobstante as especificidades do caso, a ação civil pública.
É na tentativa de adequação da ação civil pública ao direito e interesse em jogo no processo que, em alguns momentos, a Lei de Improbidade Administrativa amplia o objeto da ação (civil pública), pelo que admite formas de condenação diversas daquelas que trazem a Lei de Ação Civil Pública [6] (suspensão de direitos políticos, proibição de contratar como o poder público, destinação da condenação à pessoa jurídica interessada), em outros momentos, reduz a legitimidade apenas ao Ministério Público e à pessoa jurídica interessada. Não é por outro motivo também que estabelece como rito da ação o ordinário, inadmite a transação bem como traz outras especificidades de que tratam a MP 2.225-45/01.
Além disso, pensamos que, se a intenção do constituinte fosse prever uma modalidade diversa de ação de improbidade administrativa, o teria feito expressamente na CF/88. É que em diversos pontos do texto há referências expressas à possibilidade de propositura de ações judiciais por ato de improbidade administrativa (arts. 14, § 9º e 37, §, da CF/88). No entanto, no art. 129, da mesma Carta Magna, que dispões acerca das funções institucionais do Ministério Público não traz a hipótese de propositura de uma ação autônoma por improbidade administrativa, mas apenas trata da ação civil pública. É o texto do art. 129, II: "Promover o inquérito civil e a ação civil pública para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos." Daí é que não nos resta dúvida de que a intenção do legislador constituinte foi, em verdade, prever a ação civil pública como instrumento idôneo, outrossim, para a aplicação das cominações a que dão ensejo a prática do ato ímprobo.
b) Competência para o processamento e julgamento da ação civil pública por ato de improbidade administrativa
Voltando ao tema da competência na ação prevista na Lei 8.429/92, é onde encontramos grande relevância prática da admissão de que tal ação constitui, em verdade, uma ação civil pública. Assim o é porque, não trazendo disposição alguma acerca do tema a Lei de Improbidade Administrativa, deve-se aplicar, de modo subsidiário, a Lei 7.347/85 que, em seu art. 2º enuncia: "As ações previstas nesta lei serão propostas no foro do local onde ocorrer o dano, cujo juízo terá competência funcional para processar e julgar a causa."
Acerca desse tema, Pazzaglini Filho, Elias Rosa e Fazzio Junior trazem, em sua obra, importantes observações: " O dano se efetiva, quase invariavelmente, na sede do Município, ou na sede administrativa do Estado ou da União. Assim, ainda que o agente público estadual lotado em uma unidade administrativa no interior do Estado, nela perpetre determinado ato de improbidade que gere dano ao patrimônio público estadual, não será aquele foro o competente para conhecer a ação civil pública, mas a Capital do Estado ou a sede administrativa deste. Se o ato de improbidade administrativa não causar prejuízo ou lesão, importando no enriquecimento ilícito ou na violação dos princípios da Administração (arts. 10 e 11), também será na sede administrativa do Estado que a ação deverá ser processada. É possível, porém, que ente da administração indireta ou fundacional possua sua sede em local diverso daquela do Governo, atuando em outros municípios. Também aqui o foro competente será o da sede da empresa, autarquia ou fundação, e não necessariamente no local onde o ato foi praticado." [7]
Trata-se de competência estabelecida a fim de que o juízo, bem como o Ministério Público tenham mais proximidade com as provas. Para alguns, embora se trate de competência estabelecida em razão de território, vem a constituir competência absoluta, não podendo ser modificada, ainda que haja conexão com outra causa. No entanto, havendo objeto idêntico, deverá haver reunião para que apenas uma sentença seja proferida. [8]
Merecedora de grande atenção é a definição da competência da Justiça Federal para esses casos. Sabe-se que, pelo texto constitucional, a competência dessa Justiça é estabelecida de forma bastante restritiva, apenas contemplando os casos lá expressos, quer sejam em razão de determinadas pessoas, quer sejam em razão de determinadas matérias. Assim, acerca do tema da ação civil pública de competência do Poder Judiciário Federal é que Hugo Nigro Mazzili escreve: "Não é, porém, qualquer interesse da união, de entidade autárquica ou de empresa pública federal que desloca a competência para a justiça federal: é preciso o interesse que as coloque como autoras, rés, assistentes ou opoentes." [9]
Ressalte-se que, apenas em raros casos encontramos o ente federal ou entidade da administração indireta figurando no pólo ativo ou passivo da relação processual. O que se evidencia, em verdade, é a presença, no mais das vezes, do Ministério Público Federal na autoria da ação. Não desconhecemos também a possibilidade, garantida pelo art. 17, § 3º, da Lei 8.429/92, remetendo ao art. 6º, § 3º da Lei 4.717/65, faculta à pessoa jurídica assumir o pólo ativo da relação processual, ao lado do Ministério Público. Mas a rigor, se interpretássemos literalmente o art. 109, I, da CF, não tramitariam na Justiça Federal, senão as causas que não estivessem a União, suas autarquias e empresas públicas autoras, rés, assistentes e opoentes.
Há, ainda, interpretações no sentido de admitir a competência da Justiça Federal na ação civil pública quando seus danos ou iminência de dano ultrapassarem os limites de um Estado Federado. Nesse caso, escaparia à competência da Justiça Comum Estadual. É o que afirma Rodolfo de Camargo Mancuso, como sugestão de interpretação do art. 2º da Lei 7.347/85 – que, conforme temos afirmado até aqui, passível de ser aplicado à ação civil pública por ato de improbidade administrativa -, ou mesmo de lege ferenda: "Nesse sentido, restariam para a Justiça Federal as ações civis públicas cujo objeto, por seu largo espectro, desdobrasse para além de um Estado" [10]
Registra-se, outrossim, interpretação que admite a ação civil por ato de improbidade administrativa como de competência da Justiça Federal, a partir da utilização de analogia com o art. 109, IV, segunda parte, da CF, relativo à competência criminal. Destarte, admitir-se-á a competência da Justiça Federal todas as vezes que ao ato de improbidade administrativa lesionar bens, interesses ou serviços da União, suas autarquias e empresas públicas federais. É o que encontramos em artigo de Nicolao Dino de Castro e Costa Neto, Procurador da República no Estado do Maranhão: "Por isso, pode-se afirmar, por exemplo, que se um prefeito desvia recursos de convênio celebrado com órgão da Administração Pública Federal – recursos que não se incorporam ao patrimônio municipal e que estejam submetidos à prestação de contas perante o órgão repassador – estará sujeito à ação civil de improbidade na esfera da Justiça Federal de primeira instância, porque: a) trata-se de uma ação civil e b) tem-se ofensa a bem e interesse público federal." [11]
Sabe-se que, quando no foro competente (local de ocorrência do dano) não houver Vara Federal, possui o Juiz de Direito competência para julgar a ação civil pública, ainda que de competência da Justiça Federal. Nestes casos porém, o recurso deverá ser interposto perante o Tribunal Regional Federal correspondente.
c) Prerrogativa de foro
O nosso país tem assistido a um constante movimento no sentido de admitir a prerrogativa de foro no STF e no STJ às autoridades enumeradas nos arts. 102, I, a) e b), 105, I, a), da Constituição Federal [12].
Como já tivemos discutido acima, a natureza da ação por improbidade administrativa tem caráter estritamente extrapenal. Ora, tais prerrogativa, como estão descritas, de forma clara, são pertinentes apenas às hipóteses de julgamento de crimes praticados por tais autoridades. Como é cediço, normas dessa natureza somente admitem interpretação restritiva, uma vez que trazem exceções às regras gerais de competência. Nesse esteio, forçoso é admitir que não tem cabimento a prerrogativa de foro para o julgamento dos atos de improbidade administrativa praticados pelas autoridades descritas nos artigos citados.
Tal tema esteve na berlinda no caso do desvio de verbas para construção do Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região, quando tiveram oportunidade de se manifestar o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça. Nessa ocasião, quando foi acusado um juiz do tribunal superior de improbidade administrativa ("Caso Lalau"), o STJ manifestou-se, em Reclamação 591/SP que afirmava haver usurpação de competência do Tribunal Superior pelo Juízo Federal de primeiro grau, uma vez que só àquele caberia o julgamento de juízes dos Tribunais Regionais do Trabalho, nos crimes comuns. Tendo como relator o Ministro Nilson Naves, manifestou-se o STJ no julgamento da referida Reclamação:
"...3. Conquanto caiba ao STJ processar e julgar, nos crimes comuns e nos de responsabilidade, os membros dos Tribunais Regionais do Trabalho (Consituição, art. 105. I, a), não lhe compete, porém, explicitamente, processá-los e julgá-los por atos de improbidade administrativa. Implicitamente, sequer, admite-se tal competência, porquanto, aqui, trata-se de ação civil, em virtude de investigações de natureza civil. Competência, portanto, de juiz de primeiro grau..." (RCL 591/SP – Rel. Min. Nilson Naves – DJ 15/05/2000 – PG 00112).
No mesmo caso, foi acusado também um ex-senador, o que deu ensejo à Reclamação 1.110/DF, perante o STF. Tendo como relator o Ministro Marco Aurélio, foi revogada, em julgamento de agravo, liminar anteriormente concedida, entendendo que não tem prerrogativa de foro autoridades que figurem no pólo passivo de ação civil pública.
Está claro que a competência originária, não apenas do STF e do STJ, mas de outros Tribunais, como os Tribunal de Justiça, competentes para julgar os juízes estaduais e do Distrito Federal, bem como os membros do Ministério Público, nos crimes comuns e de responsabilidade (art. 96, III, da CF), constitui um complexo de atribuições jurisdicionais de extração essencialmente constitucional – e ante o regime de direito estrito a que se acha submetida –, o que inadmite interpretação extensiva.
Assim é que pensamos assistir razão a Fábio Konder Comparato, ao enxergar verdadeira usurpação de competência das atribuições do juiz de primeiro grau, o estabelecimento de privilégio de foro para o julgamento de autoridades processadas por ato de improbidade administrativa. [13] Em verdade, afigura-se verdadeira inconstitucionalidade, indo contra o art. 5º, LIII: "ninguém será processado nem sentenciado, senão pela autoridade competente".