Sumário: 1. Histórico. 2. Fundamento. 3. Distinções Terminológicas. 4. Procedimento Monitório Puro e Documental. 5. Conceito. 6. Particularidades do Procedimento Monitório. 7. Condições da Ação Monitória. 8. Procedimento. 9. Possibilidade do Manejo da Ação Monitória em face da Fazenda Pública.
1.HISTÓRICO
O procedimento monitório era desconhecido para o Direito Romano, não sendo observada em sua estrutura qualquer figura similar.
Não há que se comparar a ação monitória, com intuito autorizativo de execução em caso de inércia do destinatário da ordem, com os interditos romanos – restituitórios, exibitórios e proibitórios – que, apesar da sumariedade do procedimento, se destinavam a manter o estado atual da coisa litigiosa, semelhante ao poder geral de cautela. Apenas no início do século XIV registrou-se na Itália, com figuras similares na Alemanha, Áustria e Suiça, e sob forte influência de Baldo, Paolo de Castro, Angelo De Ubaldis e Lanfranco, o procedimento do "mandatum de solvendo cum clausula iustificativa ou cum clausula nisi", também conhecido como "praeceptum executivum sine causae cognitione", que tinha por objetivo a abreviação da duração dos processos. Por meio dele, ficava o juiz autorizado a emitir em favor do credor – e sem a prévia citação – ordem de pagamento relativa a pequenos créditos. Mas a ordem deveria vir acompanhada da chamada "cláusula justificativa", pela qual o devedor, querendo, poderia opor defesa dentro do prazo legal.
No Brasil, pode-se afirmar que as origens remontam à época das Ordenações Filipinas que contemplavam a ação decendiária - ou ação de assinação de 10 dias - pela qual o credor poderia haver do devedor quantia certa ou coisa determinada, conforme provasse escritura pública. Apenas em 14 de julho de 1995, com a edição da Lei 9.079, foi introduzida a ação monitória no ordenamento jurídico pátrio, resultando da fusão de atos típicos de cognição e de execução.
2.FUNDAMENTO.
Os sistemas jurídicos tradicionais não mais se mostravam idôneos para a realização efetiva dos direitos. A longa história das civilizações, que desaguou nas idéias liberais da Revolução Francesa, consentiu ao Estado o papel de intervenção mínima e à vontade individual uma dimensão deveras substancial. O direito processual, praticamente inexistente como técnica ou ciência autônoma, apresentava-se como mero apêndice do direito material. Nada acrescentava para conceder maior eficácia e celeridade aos preceitos de ordem substancial. Diante dessa problemática, tornou-se inevitável a revisão do sistema jurídico processual. Não se poderia encarar o processo como mera realização individual e sim como modo e efetivação da justiça, como garantia fundamental de um Estado Democrático de Direito.
O ordenamento jurídico brasileiro não ficou distante destes movimentos de renovação direcionados a um processo de resultados. Foi por isso que introduziu-se no Brasil a Lei 9.079/95, que trouxe o procedimento monitório, há muito reclamado.
Pode-se afirmar que a história demonstra a preocupação com a efetividade do processo, e esta efetividade liga-se diretamente à ação monitória, vez que esta busca a rápida solução judicial das prestações não resistidas. A experiência jurídica demonstrou que, em muitas causas há inexistência de oposição séria do réu à pretensão do demandante. Impõe-se, portanto, tratar essas causas por meio de um instrumento processual diverso, que atenda ao ideal de agilidade e economia. O procedimento monitório seria, dessa forma, uma tutela jurisdicional diferenciada pois, como se verá, possui forma de tutela de conhecimento e de execução, sendo, pela redução de atos, uma tutela sumária.
3.DISTINÇÕES TERMINOLÓGICAS.
Monição e Injunção.Aponta-se dois vocábulos associados ao termo monitória: o vocábulo "monição", do latim "monitio" (advertir, avisar) [1] e o vocábulo "injunção", nome dado geralmente ao procedimento que se inicia com ordem de pagamento.
O conceito de monição, que se apega ao conceito de advertência, coloca-se diante da ação monitória destinando-a a advertir o devedor da existência do crédito em favor do autor. Por outro lado, essa advertência, ou mais precisamente, essa monição, dirige-se ao devedor para que salde seu débito em tempo, a fim de evitar prováveis sanções em razão do inadimplemento. Há, sob esse aspecto, a importante e determinante possibilidade de oposição defensiva por parte do devedor, funcionando a monitória apenas como uma "carta de aviso" [2].
Já a injunção, que diversamente da monição, se aproxima do conceito de imposição, deferiria à ação monitória o caráter imperativo, tornando imediato e obrigatório o pagamento do débito apresentado pelo autor, sem a possibilidade de resistência, sob qualquer fundamento. O termo injunção é aplicado no direito português como providência necessária a conferir força executiva ao requerimento destinado a obter o cumprimento de obrigações pecuniárias decorrentes de contrato (Dec-Lei 404, de 10.12.1993), havendo o estabelecimento de sanção para o caso de desobediência do preceito.
Desta forma, tecnicamente falando, a Ação Monitória, no modelo brasileiro é uma espécie de monição e não de injunção, dada a possibilidade de resistência do devedor à pretensão do autor, consubstanciada na oposição de embargos, sendo facultada a ampla produção de provas e o mais profundo conhecimento pelo juiz dos dados que compõem a demanda.
4. PROCESSO MONITÓRIO PURO E DOCUMENTAL
Quanto ao objeto, existem dois tipos básicos de procedimentos monitórios: o procedimento puro e o documental.
No tipo denominado puro, a existência de prova documental é desnecessária para se dar início ao procedimento, tendo como características, em linhas gerais, o fato da demanda ser fundada em fatos meramente afirmados, mas não provados. Já o modelo documental é caracterizado pela circunstância de a demanda vir fundada em fatos provados documentalmente.
O legislador brasileiro optou pelo procedimento monitório documental, exigindo que a ação esteja fundada em prova escrita, sem eficácia de título executivo. Mesmo nos regimes que adotam o procedimento documental, ainda encontramos aqueles que especificam quais os documentos que respaldariam a ação. Noutros, a exemplo do modelo brasileiro, inexiste relação legal, cabendo ao magistrado avaliar a prova carreada pelo autor e atestar a sua verossimilhança.
5.CONCEITO
A ação monitória, em linhas gerais, pode ser definida como instrumento processual colocado à disposição do credor de quantia certa, coisa fungível ou móvel determinada, para que possa requerer em juízo a expedição de mandado de pagamento ou de entrega de coisa. Do conceito, surgem discussões doutrinárias acerca da natureza jurídica dessa espécie de ação.
Para Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery, trata-se de "ação de conhecimento, condenatória, (...) cuja finalidade é alcançar a formação do título executivo judicial de modo mais rápido do que na ação condenatória convencional" [3]. Para outros autores, como Ernani Fidelis, é por assim dizer um "processo misto" [4], integrado por atos típicos de cognição e de execução, não se restringindo à definição de processo de conhecimento, reconhecendo que são típicas da ação monitória determinadas características do processo de execução.
Ao que parece, a última posição, defendida por Ernani Fidelis, se enquadra melhor nas características do instituto da ação monitória, pois a mesma difere do processo de conhecimento pela preordenada ausência inicial de contraditório e difere, outrossim, da execução, porque, não possuindo ainda o credor título executivo, a ordem inicial de pagamento não é feita sob a cominação da penhora.
6.PARTICULARIDADES DO PROCEDIMENTO MONITÓRIO.
6.1.as técnicas de cognição.
Ao estabelecer que o procedimento de embargos ao mandado será ordinário, sem fazer qualquer ressalva, entende-se que será exauriente a cognição na ação monitória. A cognição exauriente é imprescindível em virtude da inexistência de contraditório prévio à emissão do mandado, ficando ele diferido aos embargos que o réu poderá opor.
A cognição sumária refere-se apenas à matéria fática trazida aos autos pelo autor da ação. Como o juiz determina, "inaudita altera pars", a expedição do mandado contendo a ordem de pagamento ou de entrega de coisa certa, julgando essa decisão não na certeza do direito afirmado pelo autor, mas no reconhecimento da probabilidade de existência desse direito, emanada da prova documental, fala-se em cognição sumária. No dizer de Cândido Rangel Dinamarco, "ao juiz resta a tranqüilidade de saber que o que decidir a respeito referir-se-á apenas à admissibilidade do processo monitório, sem nada estabelecer quanto ao direito em si mesmo" [5].
O ato judicial parte de um conhecimento liminar e provisório de que o credor é titular do direito subjetivo que lhe assegura a prestação demandada ao réu. Daí ser possível, desde logo, ordenar o pagamento. "Enfim, não é demais dizer que a adoção da tutela monitória é mais uma forma específica de consagração, no atual processo brasileiro, do princípio da verossimilhança" [6]. Como, entretanto, não há título executivo, não é possível cominar ao réu a sanção de penhora ou apreensão de bens.
Registre-se, entretanto, que o princípio do "iura novit curia" se aplica a este procedimento, de modo que o juiz deve rejeitar a pretensão do autor quando julgar que dos fatos trazidos não se opera as conseqüências jurídicas competentes.
6.2 Contraditório diferido
Muitos autores afirmam que o contraditório neste procedimento é eventual. Esclarece, entretanto, Priscylla Miranda Morais [7] : "Tal característica é desprovida de argumentação plausível no sentido de dar conotação especial ao contraditório no procedimento monitório. O contraditório, no âmbito dos interesses disponíveis, é sempre eventual. Abre-se a possibilidade de manifestação; quem não quiser não a aproveita. Então, também no processo comum de conhecimento há esta eventualidade (daí a possibilidade de revelia)".
O mais correto, portanto, é falar em contraditório diferido, onde a oportunidade de ser exercido é deixada para um momento posterior. Entretanto, essa espécie de contraditório deverá ser analisada à luz das garantias fundamentais previstas na Constituição Federal de 1988. Essa técnica de inversão do contraditório, que é da índole do procedimento monitório, em nada prejudica o réu, pois a oposição tempestiva dos embargos ao mandado mantém suspensa a sua eficácia executiva e impede a execução provisória.
6.3.Facultatividade
A utilização da ação monitória é faculdade do credor que pretende obter o título mais rapidamente, podendo o credor, entretanto, ajuizar a pretensão pelo procedimento comum. Não é possível recusar ao credor a possibilidade de ajuizar ação de conhecimento pelo rito comum, de cognição ampla, sob o argumento de que teria de ajuizar ação monitória de cognição sumária. O interesse do credor pode ser o de obter título executivo judicial mais convincente do que obteria pela via monitória. Neste caso, a ação não poderia ser extinta sem julgamento de mérito.
7.CONDIÇÕES DA AÇÃO MONITÓRIA – "Art. 1102 a".
7.1.legitimidade "ad causam".
São legitimados ativa para o manejo da Ação Monitória o credor - tanto o credor originário quanto o cessionário e o sub-rogado - de dinheiro, de coisa fungível e de coisa certa móvel. Podem se utilizar as pessoas físicas e as pessoas jurídicas de direito privado ou público. Não há óbice legal para o incapaz, desde que assistido, se utilizar da Ação Monitória.
No que se refere a legitimidade passiva, além do devedor originário, também estão legitimados o sucessor a título universal e singular. O falido ou o insolvente não podem ser demandados pela via do procedimento monitório porque não pode haver execução contra eles fora do concurso universal. Neste último caso, o meio processual correto seria é a execução prevista nos arts. 748 e ss. Do Código de Processo Civil.
7.2.interesse de agir.
Só o credor de quantia certa, de coisa fungível ou de coisa móvel determinada pode utilizar-se da ação monitória para a consecução de seu crédito. Trata-se de mera opção do legislador. Muito embora não haja expressa menção às coisas incertas, a doutrina converge no sentido de sua admissibilidade. Neste caso, se a escolha do bem tido como incerto couber ao credor, este já a indicará na petição inicial da ação monitória, caso em que se estará diante de coisa móvel determinada. Se, porém, a escolha couber ao devedor, o autor formulará pedido de entrega de coisa incerta (desde que indique e comprove documentalmente seu gênero e quantidade), ficando a escolha diferida para momento posterior: cumprindo o mandado, a escolha será feita nesse momento; não cumprindo, no momento da intimação da decisão.
A prova documental é necessária à instrução da petição inicial da ação monitória, pois, embora não tipifique um título extrajudicial, deve proporcionar um juízo de verossimilhança por meio de uma cognição sumária. Assim, para a formação do convecimento do magistrado acerca do juízo de verossimilhança, a prova documental deve ensejar no julgador a forte impressão que assiste ao autor o crédito reclamado, pelo menos aparentemente.
Por documento escrito deve-se entender qualquer documento que o juiz, com base na livre apreciação da prova, possa atribuir autenticidade e eficácia probatória. O documento pode se originar do próprio devedor ou de terceiro, e pode ser mais de um, não podendo, entretanto, ser elaborado unilateralmente pelo credor.
Quanto aos requisitos do título monitório, a maioria dos autores falam em liquidez e exigibilidade, não se referindo à certeza. O problema da ausência de "certeza" é que o juiz, ao deferir o mandado de pagamento, não adentra no mérito, realizando mera cognição sumária. Os requisitos formais também são dispensados, não se incluindo no conceito qualquer idéia de autenticidade material do documento. Para a ação monitória só interessa uma indagação: se naquele momento a prova escrita, em si, seria suficiente como prova da dívida ou da obrigação. Logo, a questão da autenticidade dos documentos passa a ter relevância apenas numa futura dilação probatória, transferida para os embargos, se houver.
Se o documento prevê contraprestação a cargo do autor da ação monitória, a prova a ser apresentada haverá de compreender não só a assunção da obrigação pelo demandado, como também o cumprimento daquela correspondente a cargo do promovente.
Ressalte-se que a documentação apresentada pelo credor não poderá ter eficácia executiva, pois, caso contrário, o autor é carecedor de ação, pois possui desde já a possibilidade de propositura direta da execução contra o devedor inadimplente.
Há casos, porém, que, embora o documento apresentado pareça constituir título executivo extrajudicial, existe concreta dúvida acerca de tal eficácia executiva, seja por um defeito que afete sua validade, ou em casos em que a doutrina e jurisprudência discutam acerca da executividade de determinados títulos. Nesse caso poderá haver ação monitória.
Foi o que ocorreu com os contratos de conta corrente, que, durante muito tempo, doutrina e jurisprudência divergiam acerca da sua executividade. Atualmente a Súmula 233 do STJ afirma não se tratar de título executivo, motivo pelo qual é possível ajuizar ação monitória com o fundamento de tornar o contrato de conta corrente título executivo.
8.PROCEDIMENTO – "art. 1.102 b".
A determinação de competência para a ação monitória segue o sistema geral do CPC, não havendo regra especial. Pode ser proposta no Juizado Especial Cível, desde que o pedido não exceda o teto legal de 40 salários mínimos.
A exordial da ação monitória, além da necessidade de vir acompanhada de documento escrito sem eficácia de título executivo, deverá atender aos requisitos genéricos da petição inicial previstos no art. 282 do CPC. Pela própria linguagem da lei, nenhum pedido de declaração, de constitutividade e muito menos de condenação deve ser formulado, pois a lei só determina que o credor exponha a sua pretensão de receber o pagamento ou coisa. Ademais, o deferimento do juiz à expedição do mandado não exerce, por si, nenhuma eficácia coativa, ficando na faculdade do devedor cumpri-lo ou oferecer embargos. A ordem emanada pelo juiz é expedida com força notificatória, adquirindo eficácia executiva apenas com o indispensável elemento da não-oposição de embargos pelo notificado, cuja conseqüência não revela obrigação, mas simples ônus, sem qualquer novo procedimento judicial, muito menos de teor condenatório.
Dessa forma, o juiz deve verificar se estão presentes os requisitos da ação monitória, bem como se a petição vem acompanhada do documento escrito regular. Se presentes os requisitos, expedirá mandado monitório e de citação. Caso contrário poderá emendar a inicial ou indeferi-la. A sentença que indefere liminarmente a petição inicial é impugnável por apelação. Da decisão que deferir a expedição do mandado não poderá o réu interpor agravo, pois não terá interesse recursal, já que sua defesa será nos embargos. "Eventualmente, entretanto, essa decisão poderá ser objeto de mandado de segurança, se flagrantemente ilegal ou abusiva, ferindo direito líqüido e certo do requerido, desde que cause dano irreparável ou de difícil reparação a simples expedição do mandado de entrega ou pagamento de dinheiro, pois, a princípio, a decisão do juiz é atacável mediante embargos monitórios" [8].
Embora não haja expressa menção, a citação do réu é imprescindível pois representa um pressuposto de validade do processo. Logo, será o réu intimado do conteúdo do mandado e suas conseqüências, como também citado para integrar a relação processual.
No que se refere às formas de citação, há dúvidas quanto à possibilidade de citação ficta (hora certa e edital). Parece mais correto o entendimento que inadmite a citação ficta no processo monitório, defendido, entre outros, por Ernane Fidelis dos Santos [9]. Seria incompatível com os objetivos do procedimento monitório esse tipo de citação que impõe a nomeação de curador especial, resultando na inexistência da efetiva e inequívoca manifestação de vontade do demandado, imprescindível no procedimento monitório. Os que entendem a admissibilidade alegam a inexistência de texto legal proibitivo
8.1.Natureza do decreto injuntivo ou mandado monitório.
O mandado é dirigido ao réu tendo por base qualquer das prestações anunciadas na lei. Por imperativo constitucional, a decisão concessiva do mandado monitório deverá ser motivada, muito embora esta seja restrita ao reconhecimento da existência de elementos fáticos e jurídicos que justificam um juízo de probabilidade acerca do direito levantado pelo autor. O mandado não possui força coativa, possuindo força notificatória. Só possui força executiva com a necessária ausência de oposição de embargos.
O decreto não tem conotação condenatória pois o juiz não adentra no mérito. Além disso, não é ordem ao devedor pois, antes disso, oferece-lhe a oportunidade de pagar ou a submissão aos ônus de não impugnar. A transformação do decreto em título não decorre de nenhuma sanção e sim por deliberação do próprio devedor que prefere suportar o processo executivo.
A aquisição de eficácia de sentença condenatória decorre da não oposição de embargos. Logo, ela fica acobertada pela força da coisa julgada material, sendo, portanto, título executivo judicial. Como conseqüência à não oposição de embargos, pode o título ser impugnado por Ação Rescisória.
8.2.Opções do réu.
A primeira opção dada ao réu é a de realizar o pagamento (art.1.102 c, § 1º) – Neste caso haverá isenção de custas se o pagamento for feito dentro do prazo legal. Não há previsão legal mas nada impede que o réu, reconhecendo parte da dívida, requeira o pagamento respectivo, reservando para embargar quanto ao restante ou mesmo deixando transformar em título executivo.
A segunda opção é a inércia do réu, com a não interposição de embargos. Neste caso, ocorre a transformação do mandado inicial em mandado executivo, devendo ser o devedor citado para em 24h pagar ou nomear bens.
A última opção do réu é a oposição de embargos. É com ele que se dá o contraditório pleno, sendo uma faculdade conferida ao demandado. Independem de prévia segurança do juízo, não havendo necessidade de penhora. Ressalte-se que, se os embargos forem parciais, haverá execução imediata do crédito incontroverso.
8.3 Natureza jurídica dos Embargos
Quanto à natureza jurídica dos embargos monitórios, há duas correntes que procuram explicá-la, associando-a à natureza de ação e de defesa, respectivamente.
A primeira corrente defende ser uma ação, assemelhando-se aos embargos à execução fundada em título executivo extrajudicial. Logo, abre-se um procedimento autônomo incidente ao monitório. Atuam no sentido de suspender a eficácia do mandado monitório, permitindo o contraditório instaurado por iniciativa do embargante. Nesse caso, não há prazo privilegiado para a Fazenda Pública, vez que não se trata de defesa, mas de ação autônoma.
A outra corrente, com total pertinência, defendem que os Embargos são meio de defesa colocados à disposição do réu, não havendo a instauração de novo processo. Na verdade houve uma impropriedade técnica da Lei ao denominar a defesa do réu como "embargos", isto porque é assente na doutrina a função dos Embargos como único meio de defesa do réu, indispensável para o cumprimento do postulado constitucional do contraditório.
Esta distinção em importante pois, em caso de rejeição liminar, caberá agravo de instrumento para aqueles que o consideram meio de defesa. Para os que o consideram uma ação, caberá apelação no efeito devolutivo, por analogia ao dispositivo legal que trata dos Embargos à Execução.
Com a obtenção do título executivo, tem início a fase executiva do procedimento monitório. A execução, neste caso, independe de nova demanda, ocorrendo nos mesmos autos. Portanto, pode-se afirmar que a demanda monitória busca uma tutela executiva "latu sensu", ou seja, cognição e execução no mesmo processo.
O título executivo monitório constituído de pleno direito tem por base simples decisão, e não sentença, não perfazendo, por conseguinte, coisa julgada. Haverá coisa julgada material: a) pela ausência de oposição dos embargos; b) pela sentença que julga o mérito dos embargos interpostos pelo réu.