3. Aborto necessário ou terapêutico na legislação estrangeira
A modalidade de aborto necessário ou terapêutico também é prevista na legislação estrangeira, em diversos países, onde, no presente estudo, iremos destacar a presença da mesma em Portugal, Uruguai, Espanha, Argentina e Peru
3.1 Portugal
O aborto necessário ou terapêutico encontra-se disciplinado no Titulo I, dos crimes contra a pessoa, Capítulo II, dos crimes contra avida intra-uterina, especificamente no item 1, letra “a” e “b” do art. 140 do Código Penal Português26.
O sistema consagrado na lei penal portuguesa segue o modelo das indicações, da mesma forma,do Brasil, conforme anteriormente mencionado, ou seja, deve-se observar as situações taxativamente elencadas no diploma legal, perante as quais a lei penal permite a interrupção da vida intra-uterina.
Também como nosso Direito Penal, do ponto de vista dogmático jurídico-penal e político-criminal, consagram-se os casos elencados como verdadeiras causas de justificação, tidas como exclusão da ilicitude.
A interrupção da gravidez justificada no art. 142 – 1, na letra “a”, encontra-se disposta como indicação médica (terapêutica) em sentido estrito , como sendo o único meio de remover perigo de morte ou de grave e irreversível lesão para o corpo ou a saúde física ou psíquica da mulher grávida. Tem-se assim, como único meio de tutela dos valores ou interesses protegidos (sem alternativas) e não uma opção ou meio possível para a saúde física ou psíquica da grávida, não podendo assim que o perigo não possa ser removível por outro modo.27
FIGUEIREDO DIAS28 ensina que a interrupção deverá ser indispensável não simplesmente para evitar (prevenir) o perigo, mas sim removê-lo, devendo o mesmo estar relacionado à vida, corpo ou à saúde física ou psíquica da gestante, consistindo em uma lesão grave e irreversível (requisitos cumulativos) e tendo uma indicação médica em sentido estrito, a interrupção deve ser efetivada em qualquer momento temporal da evolução da gravidez.
Já a interrupção da gravidez justificada no art. 142 – 1, na letra “b”, encontra-se disposta como indicação médica (terapêutica) em sentido lato, como sendo aquela que se mostra indicada para evitar perigo de morte ou de grave e duradoura lesão para o corpo ou para a saúde física ou psíquica da mulher grávida. Percebemos que no presente caso nos deparamos com um alargamento dos limites da indicação medica ou terapêutica.
No presente sentido, basta que a interrupção da gravidez seja o único meio de remover o perigo, como indicação, bem como que a lesão seja grave e duradoura (requisitos cumulativos).
O autor português ressalta ainda acerca de outras situações, onde embora estejamos diante de um caso de interrupção da gravidez, não possa ser considerado “aborto”, verbis:
“[...] São sobretudo os casos de gravidez molar, de gravidez extra-uterina e o caso de o feto ser um anencéfalo. Que nos dois primeiros casos o acto interruptivo da gravidez não constitui um crime de aborto, é consensual na doutrina. Já no caso do anencéfalo se deve remeter para as regras gerais da justificação da interrupção voluntária da gravidez, neste caso, interrupção sem dependência de prazo[...]”.29
3.2 Uruguai
No Uruguai também existe legislação atinente ao delito de aborto, em específico dispositivo legal onde podemos interpretá-lo como sendo caso de aborto necessário ou terapêutico, na segunda parte do Inciso 3º, do art. 328 da Lei 9763 de janeiro de 1938.30
Assim, se o abortamento é praticado visando resguardar a vida da gestante, tal conduta não será valorada pelo direito penal uruguaio, afastando-se a nesse caso a antijuridicidade da conduta, ou seja, não se aplicará a pena à mesma, em caso de seu consentimento. Em não existindo o consentimento da gestante, devido a causa danos graves à sua saúde, nesse caso a conduta é valorada, não se afastando a ilicitude da conduta, aplicando-se a gestante uma pena, porém diminuída de um terço a um meio, ou seja, podemos entender como sendo caso de aborto privilegiado.
3.3 Espanha
Recentemente a Espanha aprovou uma nova lei acerca do aborto intitulada: Ley de Salud Sexual y Reproductiva de Interrupción Voluntária del Embarazo, publicada no BOE em 04 de março de 2010, a qual deverá entrar em vigor dentro do prazo de 04 (quatro) meses após sua publicação. A presente legislação chegou depois de 25 da primeira despenalização do aborto da Espanha democrática. A norma antiga, ou seja, de 1985, ano em que o Tribunal Constitucional chancelo tal lei, permitia o aborto somente em três casos: a) violação sofrida pela mulher (estupro); b) malformação fetal e, c) grave risco para a vida e saúde física ou psíquica da mulher. Tratava-se de uma lei que, segundo o Conselho de Estado, tinha que se adaptar, ajustar à realidade.
A nova lei do aborto na Espanha dispõe agora de 04 (quatro) casos em que é permitido o abortamento, quais sejam: a) aborto livre até a 14ª semana; b) interrupção até a 22ª semana (a mulher poderá interromper a gravidez em caso de grave risco para sua vida ou saúde ou se o feto padece de graves anomalias); c) Depois da 22ª semana de gravidez, em caso de malformação incompatível com a vida do feto ou padecendo o feto de uma enfermidade de extrema gravidade e incurável, não havendo limite temporal para tal caso e, por fim d) Menores entre 16 e 17 anos de idade (decisão tomada pelos menores, com conhecimento de pelo menos um dos seus representantes legais (pai, mãe, tutor etc.), quando for alegado pela menor que a gravidez acarretará um grave conflito, violência intra-familiar, ameaças, coações, maus tratos ou situação de desamparo.
Portanto, percebemos que existe na legislação espanhola a previsão do aborto necessário ou terapêutico, conforme disposto no item “b” acima, ou seja, tem o prazo de até a 22ª semana de gestação para interrompê-la, se a gravidez lhe causar grave risco para sua vida ou saúde.
Percebemos que, como disposto na legislação portuguesa, a legislação espanhola não discriminou se se trata de saúde física e/ou mental (psíquica).
3.4 Argentina
A Argentina também possui a previsão do aborto necessário ou terapêutico em seu diploma penal em vigor (Ley 11.179 (T.O. 1984 actualizado)), em específico no título I delitos contra as pessoas, capítulo I , delitos contra a vida, no parágrafo 1º do art. 86.31
Assim, da mesma forma, o aborto necessário na Argentina é permitido quando realizado por médico diplomado, com o consentimento da mulher, não será punível quando realizado visando evitar perigo para sua vida ou para sua saúde, quando tal perigo não possa ser evitado por outro meio.
Percebemos que o dispositivo legal fala em médico diplomado, não explicitando se o mesmo deve ser registrado no órgão de classe, como no Brasil, possuir um CRM, mas sim apenas ser médico com diploma. Também, tem de haver o consentimento da grávida para a prática do aborto, visando evitar perigo a sua vida ou saúde (não explicitando se saúde mental/psíquica e/ou física), onde por fim, tal perigo não possa ser afastado por outro meio que não apenas e somente pela interrupção da gravidez com a prática do aborto.
Por outro lado, existe um projeto de lei, apresentado pela Deputada Nacional - Marta Susana de Brasi, em 31/03/2006, nas Comissões de Legislação Penal e Família, Mulher, Criança e Adolescência, sugerindo a derrogação dos artigos 85, 86 e 88 do Código Penal Argentino, alegando que a despenalização do aborto é uma ferramenta para evitar mortes desnecessárias, visando construir uma Argentina mais democrática, com melhor sistema de saúde pública e justiça social, alegando ainda que, segundo levantamento realizado pela ilustre deputada, 62% da população mundial vive em países onde o aborto induzido é permito, sem restrições e, 25% vivem em países em que o aborto é proibido, em termos gerais, dentre outros argumentos dispostos no referido projeto32.
Existe ainda na Argentina um guia expedido pelo Ministério da Saúde da Nação Argentina, por meio da Secretaria de Programas Sanitários, em um programa chamado “Programa Nacional de Salud Sexual y Procreación Responsable”33, consistente num guia técnico para a atenção integral dos abortos não puníveis, conforme disposto na legislação Argentina, ou seja, tendo como marco jurídico a Constituição Nacional, Tratados e documentos internacionais, Código penal, Lei 25.673, bem como outros dispositivos legais pertinentes.
Aduz o citado guia que o acesso ao aborto, nos casos permitidos pela lei, está respaldado pelas disposições legais mencionadas e deve guiar-se pelos seguintes princípios: a) favorabilidade, b) justiça, c) autonomia, d) beneficência, e) não maleficência, f) confidencialidade, g) privacidade, i) integridade, j) oportunidade, l) celeridade, m) continuidade, n) seguridade e, por fim o) solidariedade.
O referido guia consta no presente trabalho como anexo, onde podemos observar que se trata de um manual completo, com definições, objetivos, caracteristicas dos serviços, métodos seguros de interrupção da gravidez, normas legais, princípios legais, etc.
3.5 Peru
JOSE HURTADO POZO34, penalista peruano, nomina o presente caso como “aborto impune”, em específico como aborto terapêutico, disciplinado atualmente, após diversas atualizações legislativas, no art. 119 do Código Penal Peruano, dispondo que somente será permitido "cuando es practicado por un médico con consentimiento de la mujer embarazada o de su representante legal, si lo tuviere, cuando es el único medio para salvar la vida de la gestante o para evitar en su salud un mal grave y permanente".
Diz ainda que, somente um médico diplomado pode praticar o aborto, porém sem especificar a lei uma especialização do profissional (ginecologista, obstetra, cirurgião, clínico geral etc.), bem como que deve ser o único meio de salvar a vida da mãe ou evitar um mal grave e permanente em sua saúde física ou mental (psíquica), com seu consentimento.
4. Conclusão
Percebemos que tanto no Brasil quanto na maioria dos países ora estudados, o aborto terapêutico/necessário é abarcado pela legislação penal vigente, somente havendo variação com relação a questão do consentimento ou não da mulher ou representante legal, o período (semana de gestação) atinente a realização da interrupção, a condição/status do médico (apenas diplomado ou diplomado e registrado no CRM ou até mesmo especialista em obstetrícia), mas ao final, todas as legislações visam o mesmo objetivo, qual seja, a salvaguarda da vida da mulher ou salvaguardar sua saúde (física e/ou mental) de um mal grave e permanente.
Trata-se então, dessa forma, de um meio de interrupção da gestação onde se prioriza a vida e a saúde (física e/ou psíquica) da mulher em relação a vida do embrião ou feto que exista em desenvolvimento intrauterino, a nosso entender racional, pois nesse mebate de conflito de interesses e princípios, a condição da mulher, como ser já desenvolvido e maduro, suplanta a condição do ente intrauterino, que nessa situação, apesar das garantias legais dispostas em nossa legislação, apenas dispõe de uma expectativa, pois a mulher em momento posterior poderá ter condições de novamente engravidar, bem como em priorizando a vida do feto em relação a vida da mulher, não haverá após seu nascimento, quem o acolha, cuide e lhe dê subsistência (amamentação), essenciais para sua sobrevivência.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
BITENCOURT, Cezar Roberto.Tratado de Direito Penal. Vol.2. 8ª ed. São Paulo: Saraiva, 2008.
FIGUEIREDO DIAS, Jose de. Comentário Conimbricense do Código Penal. Tomo I. Coimbra: Coimbra Editora, 1999.
GRECO, Rogerio. Curso de Direito Penal: Parte Geral. Vol. 2. 4ª ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2007.
JESUS, Damásio E. Direito Penal. Vol. 2. 24ª ed. São Paulo: Saraiva, 2001.
MIRABETE, Julio Fabrini. Manual de Direito Penal. Vol. 2. 26ª ed. São Paulo: Atlas, 2009.
PIERANGELI, Jose Henrique. Direito Penal Brasileiro. Vol. 2. 2ª ed. São Paulo: RT, 2007.
REGIS PRADO, Luiz. Curso de Direito Penal Brasileiro. Vol. 2. 6º ed. São Paulo : RT, 2007.
SILVA FRANCO, Alberto da. Et STOCCO, Rui. Código Penal e sua interpretação: doutrina e jurisprudência. 8ª ed. São Paulo: RT, 2007.
https://www.derechoalaborto.org.ar/artic/proy_brasi.htm
https://www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/temas/t_20080528_04.pdf
https://www.msal.gov.ar/saludsexual/default.asp
Notas
1 PIERANGELI, Jose Henrique. Direito Penal Brasileiro. Vol. 2. 2ª ed. São Paulo: RT, 2007. p. 62.
2 JESUS, Damásio E. Direito Penal. Vol. 2. 24ª ed. São Paulo: Saraiva, 2001. p. 119
3 “[...] O exame dos textos, portanto, permite concluir que o aborto, em Roma, era considerado um fato de pouca significação e um delito de escasso relevo, cujo cometimento afetava mais os interesses individuais do que os sociais, ou seja, protegiam-se a saúde e a integridade física da gestante, e não a vida do feto[...]” PIERANGELI, Jose Henrique. Direito Penal Brasileiro. Vol. 2. 2ª Ed. São Paulo: RT, 2007. p. 61.
4 REGIS PRADO, Luiz. Curso de Direito Penal Brasileiro. Vol. 2. 6º ed. São Paulo : RT, 2007. p. 107.
5 REGIS PRADO, Luiz. Curso de Direito Penal Brasileiro. Vol. 2. 6º ed. São Paulo: RT, 2007. p. 108
6 “Art. 199. Occasionar aborto por qualquer meio empregado interior, ou exteriormente com consentimento da mulher pejada.
Penas - de prisão com trabalho por um a cinco annos.
Se este crime fôr commettido sem consentimento da mulher pejada.
Penas - dobradas.
Art. 200. Fornecer com conhecimento de causa drogas, ou quaesquer meios para produzir o aborto, ainda que este se não verifique.
Penas - de prisão com trabalho por dous a seis annos”.
7 “Do Abôrto
Art. 300. Provocar abôrto, haja ou não a expulsão do fructo da concepção:
No primeiro caso: - pena de prisão cellular por dous a seis annos.
No segundo caso: - pena de prisão cellular por seis mezes a um anno.
§ 1.° Si em consequencia do abôrto, ou dos meios empregados para provoca-lo, seguir- se a morte da mulher:
Pena - de prisão cellular de seis a vinte e quatro annos.
§ 2.° Si o abôrto for provocado por medico, ou parteira legalmente habilitada para o exercicio da medicina:
Penas - a mesma precedentemente estabelecida, e a de privação do exercicio da profissão por tempo igual igual ao da condemnação.
Art. 301. Provocar abôrto com annuencia e accordo da gestante:
Pena - de prisão cellular por um a cinco annos.
Paragrapho único. Em igual pena incorrerá a gestante que conseguir abortar voluntariamente, empregando para esse fim os meios; e com reducção da Terça parte, si o crime for commettido para ocultar a deshonra propria.
Art. 302. Si o medico, ou parteira, praticando o abôrto legal, ou abôrto necessario, para salvar a gestante de morte inevitavel, occasionar- lhe a morte por impericia ou negligencia:
Pena - de prisão cellular por dous mezes a dous annos, e privação do exercicio da profissão por igual tempo ao da condemnação”.
8 BITENCOURT, Cezar Roberto.Tratado de Direito Penal. Vol.2. 8ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2008.p. 133.
9 GRECO, Rogerio. Curso de Direito Penal: Parte Geral. Vol. 2. 4ª ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2007. p . 240.
10 BITENCOURT, Cezar Roberto.Tratado de Direito Penal. Vol.2. 8ª ed. São Paulo: Saraiva, 2008.p. 134
11 BITENCOURT, Cezar Roberto.Tratado de Direito Penal. Vol.2. 8ª ed. São Paulo: Saraiva, 2008.p.134
12 GRECO, Rogerio. Curso de Direito Penal: Parte Geral. Vol. 2. 4ª ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2007.p. 245.
13 “[...] O estágio da evolução do ser humano em formação não importa para a caracterização do delito de aborto. Dessa forma, é objeto material do crime o produto vivo da concepção, em qualquer fase de seu desenvolvimento. Segundo o estágio de desenvolvimento do produto da concepção, o aborto se distingue em ovular, se praticado nos dois primeiros meses da gestação; embrionário, se perpetrado no terceiro ou no quarto mês de gestação; e fetal, quando praticado do quinto mês de gravidez em diante”. REGIS PRADO, Luiz. Curso de Direito Penal Brasileiro. Vol. 2. 6º ed. São Paulo: RT, 2007. p. 112.
14 PIERANGELI, Jose Henrique. Direito Penal Brasileiro. Vol. 2. 2ª ed. São Paulo: RT, 2007.p. 63.
15 BITENCOURT, Cezar Roberto.Tratado de Direito Penal. Vol.2. 8ª ed. São Paulo: Saraiva, 2008.p. 135.
16 PIERANGELI, Jose Henrique. Direito Penal Brasileiro. Vol. 2. 2ª ed. São Paulo: RT, 2007.p. 63.
17 JESUS, Damásio E. Direito Penal. Vol. 2. 24ª ed. São Paulo: Saraiva, 2001. p. 119
18 MIRABETE, Julio Fabrini. Manual de Direito Penal. Vol. 2. 26ª ed. São Paulo: Atlas, 2009.p.57
19 SILVA FRANCO, Alberto da. Et STOCCO, Rui. Código Penal e sua interpretação: doutrina e jurisprudência. 8ª ed. São Paulo: RT, 2007. p.669
20 REGIS PRADO, Luiz. Curso de Direito Penal Brasileiro. Vol. 2. 6º ed. São Paulo: RT, 2007. p. 122.
21 “Art. 128. Não se pune o aborto praticado por médico:
I – Se não há outro meio de salvar a vida da gestante;”.
22 PIERANGELI, Jose Henrique. Direito Penal Brasileiro. Vol. 2. 2ª ed.. São Paulo: RT, 2007.p. 69.
23 BITENCOURT, Cezar Roberto.Tratado de Direito Penal. Vol.2. 8ª ed. São Paulo: Saraiva, 2008.p. 143.
24 GRECO, Rogerio. Curso de Direito Penal: Parte Geral. Vol. 2. 4ª ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2007.p. 252.
25 JESUS, Damásio E. Direito Penal. Vol. 2. 24ª ed. São Paulo: Saraiva, 2001. p. 128.
26 “Art. 142º Interrupção da gravidez não punível
1. Não é punível a interrupção da gravidez efectuada por médico, ou sob a sua direcção, em estabelecimento de saúde oficial ou oficialmente reconhecido e com o consentimento da mulher grávida, quando, segundo o estado dos conhecimentos e da experiência da medicina:
(a) Constituir o único meio de remover perigo de morte ou de grave e irreversível lesão para o corpo ou para a saúde física ou psíquica da mulher grávida;
(b) Se mostrar indicada para evitar perigo de morte ou de grave e duradoura lesão para o corpo ou para a saúde física ou psíquica da mulher grávida, e for realizada nas primeiras 12 semanas de gravidez;
(c) Houver seguros motivos para prever que o nascituro virá a sofrer, de forma incurável, de grave doença ou malformação, e for realizada nas primeiras 16 semanas de gravidez; ou
(d) Houver sérios indícios de que a gravidez resultou de crime contra a liberdade e autodeterminação sexual, e for realizada nas primeiras 12 semanas de gravidez.
2. A verificação das circunstâncias que tornam não punível a interrupção da gravidez é certificada em atestado médico, escrito e assinado antes da intervenção por médico diferente daquele por quem, ou sob cuja direcção, a interrupção é realizada.
2.1 O consentimento é prestado:
(a) Em documento assinado pela mulher grávida ou a seu rogo e, sempre que possível, com a antecedência mínima de 3 dias relativamente à data da intervenção; ou
(b) No caso de a mulher grávida ser menor de 16 anos ou psiquicamente incapaz, respectiva e sucessivamente, conforme os casos, pelo representante legal, por ascendente ou descendente ou, na sua falta, por quaisquer parentes da linha colateral.
Se não for possível obter o consentimento nos termos do número anterior e a efectivação da interrupção da gravidez se revestir de urgência, o médico decide em consciência face à situação, socorrendo-se, sempre que possível, do parecer de outro ou outros médicos”.
27 FIGUEIREDO DIAS, Jose de. Comentário Conimbricense do Código Penal. Tomo I. Coimbra Editora: Coimbra, 1999.p. 180.
28 FIGUEIREDO DIAS, Jose de. Comentário Conimbricense do Código Penal. Tomo I. Coimbra Editora: Coimbra, 1999.p. 181.
29 FIGUEIREDO DIAS, Jose de. Comentário Conimbricense do Código Penal. Tomo I. Coimbra Editora: Coimbra, 1999.p. 151.
30 “Artículo 328 Causas atenuantes y eximentes.
Inciso 1º. Si el delito se cometiere para salvar el propio honor, el de la esposa o un pariente próximo, la pena será disminuida de un tercio a la mitad, pudiendo el Juez, en el caso de aborto consentido, y atendidas las circunstancias del hecho, eximir totalmente de castigo. El móvil del honor no ampara al miembro de la familia que fuera autor del embarazo.
Inciso 2º. Si el aborto se cometiere sin el consentimiento de la mujer, para eliminar el fruto de la violación, la pena será disminuida de un tercio a la mitad y si se efectuase con su consentimiento será eximido de castigo.
Inciso 3º. Si el aborto se cometiere sin el consentimiento de la mujer, por causas graves de salud, la pena será disminuida de un tercio a la mitad y si se efectuase con su consentimiento o para salvar su vida será eximida de pena.
Inciso 4º. En caso de que el aborto se cometiere sin el consentimiento de la mujer por razones de angustia económica, el Juez podrá disminuir la pena de un tercio a la mitad y si se efectuase con su consentimiento podrá llegar hasta la exención de la pena.
Inciso 5º. Tanto la atenuación como la exención de pena a que se refieren los incisos anteriores regirá sólo en los casos en que el aborto fuese realizado por un médico dentro de los tres primeros meses de la concepción. El plazo e tres meses no rige para el caso previsto en el inciso 3º”.
31 “Articulo 86. - Incurrirán en las penas establecidas en el articulo anterior y sufrán, además, inhabilitación especial por doble tiempo que el de la condena, los medicos, cirujanos, parteras o farmacéuticos que abusaren de su ciencia o arte para causar el aborto o cooperaren a causarlo.
El aborto praticado por un medico diplomado con el consentimiento de la mujer encinta, no es punible:
1º Si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre y si este peligro no puede ser evitado por otros medios.
2º Si el embarazo proviene de una violación o de un atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o demente. En esse caso, el consentimiento de su representante legal deberá ser requerido para el aborto”.
32“https://www.derechoalaborto.org.ar/artic/proy_brasi.htm” acessado em 20/09/2010.
33 “https://www.msal.gov.ar/saludsexual/default.asp” acessado em 13/10/2010.
34 Extraído em 27/08/2010, do sítio localizado em: https://www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/temas/t_20080528_04.pdf, que consta o capítulo atinente ao tema Aborto do Manual de Derecho Penal, parte especial 2, do referido autor.