Em um momento de crise, dificuldades e competitividade acirrada, os empresários cada vez mais têm buscado formas de controlar suas despesas, terceirizando processos e evitando grandes investimentos.
O jornal britânico Financial Time(FT) em editorial semanal indica que a crise do Brasil ainda irá se agravar antes de melhorar e grande parte dos problemas foram criadas pelo próprio País, que vem sendo conduzida a mais de uma década pelo mesmo governo.
A economia traz indicativo deste fato com a desvalorização do dólar e aumento dos juros, somado a uma insegurança jurídica entre investidores e consumidores internos.
Entre erros e acertos a nossa politica vai seguindo e entre novas leis, eis que surge o Projeto de Lei 4330 de 2004, Lei que regulamenta a Terceirização no Brasil.
Aprovado pela Câmara dos Deputados e agora seguindo para o Senado, ainda sem uma data certa para apreciação do tema, a lei prevê a terceirização das atividades-meio, como limpeza e vigilância e também atividades-fim, que são aquelas ligadas diretamente a atividade principal da empresa, em exemplo: temos a padaria, que poderá terceirizar os padeiros e atendentes de sua atividade principal.
Como todo inicio de uma nova lei há aqueles que defendem a bandeira do PL 4330 em sua integra, uma vez que em meio à crise que vem passando o País, esta lei poderia trazer mais geração de empregos formais com estímulo a contratação de empresas especializadas, outros, no entanto indicam que os empregos já existem e que demissões ocorreriam aos milhares, haja vista que as empresas estariam livres para terceirizar qualquer uma de suas funções com a premissa de que poderão economizar recursos.
A que se pese ainda a favor o fato da empresa contratante ter a responsabilidade quanto às obrigações trabalhistas dos terceiros, ou seja, se a terceirizada não pagar as causas trabalhistas, quem paga é a contratante. Algo que já é um senso comum na Justiça do Trabalho – chamada jurisprudência – de que a contratante deve arcar com os encargos trabalhistas não pagos pela terceirizada, algo que não deve mudar substancialmente da situação atual.
Neste cenário, de um lado o setor econômico em peso e contando com o apoio da Força Sindical, do outro lado em contrário a lei, Ministério Publico do Trabalho (MPT), com apoio da Central Única dos Trabalhadores (CUT), discussão esta que deve seguir seus tramites burocráticos, uma vez que a discussão não é pacifica sobre o tema.
Atualmente, diante da lacuna legal sobre o assunto, “Terceirização”, ressalta-se a insegurança jurídica, já que a principal orientação é a Súmula 331, do Tribunal Superior do Trabalho (TST), que em linhas gerais, estabelece ser válida a atividade desde que esteja atrelada a atividade meio, inexistindo pessoalidade e/ou subordinação entre o trabalhador e a tomadora de serviço, ou seja, apesar do artigo 442 da CLT dispor sobre a inexistência de vinculo para o contratante dos serviços terceirizados, o contrato é facilmente desconstituído e reconhecido o vinculo direto, haja vista que os limites da operação comercial entre um fabricante e seu cliente precisa de transporte especializado, monitoramento e regras de entrega estipuladas pelo adquirente da mercadoria.
Este caso em tela nos remete ao Transportador de Cargas Agregado, o qual possui características próprias que lhe aproximam da figura do empregado, sendo pacifico entre os julgadores a desconstituição do contrato e aderência a Consolidação das Leis Trabalhistas.
Mas, para correta delimitação do conceito, deve-se cotejar essa norma com a que consta do art. 1º da Lei nº. 7.290, de 19 de dezembro de 1984, derrogada tacitamente na parte relativa ao transporte de carga, segundo a qual o Transportador Rodoviário Autônomo é “a pessoa física, proprietário ou coproprietário de um só veículo, sem vínculo empregatício, devidamente cadastrado em órgão disciplinar competente, que, com seu veículo, contrate serviço de transporte a frete, de carga ou de passageiro, em caráter eventual ou continuado, com empresa de transporte rodoviário de bens, ou diretamente com os usuários desse serviço”.
Comparando o teor da Lei nº 11.442/07 com o disposto na Lei nº 7.290/84, verifica-se que pouco mudou. Esta exige que o transportador autônomo seja proprietário ou coproprietário de um só veículo automotor de carga, enquanto aquela permite que ele possa ser proprietário ou arrendante de um ou mais veículos. Ambas as leis exigem que haja registro nos órgãos competentes, sendo que a mais antiga fala em órgão disciplinar e a última em Registro Nacional de Transportadores Rodoviários de carga – RNTR-C da Agência Nacional de Transportes Terrestres – ANTT.
Alteração maior, entretanto, ocorreu no que diz respeito à natureza dos serviços prestados. Enquanto a Lei antiga permitia a prestação de serviços eventual ou continuada à empresa de transporte rodoviário de bens ou diretamente aos usuários desse serviço unicamente pelo transportador, a Lei publicada autoriza a prestação de serviços à empresa de transporte de cargas ou embarcadores de carga pelo transportador autônomo, ou por seus prepostos, com exclusividade mediante remuneração certa.
Utilizando a interpretação gramatical, temos o termo continuado como sendo aquilo que se protrai no tempo; é o antônimo de eventual. Prestação de serviços continuada, portanto, é a que possui perenidade na empresa. Já exclusiva é a prestação de serviços que se atrela a um único contratante. As expressões “prestação de serviços em caráter continuado” e “prestação de serviços com exclusividade” não se equivalem, embora possam coexistir numa mesma relação jurídica.
Salta aos olhos a contradição do artigo 2º com o § 1º do art. 4º da Lei em testilha. Enquanto naquele se classifica a atividade de transporte rodoviário de cargas como de natureza comercial, praticado sob o regime da livre concorrência, neste se permite a prestação de serviços com exclusividade pelo Transportador Autônomo de Cargas agregado. Como se falar então em livre concorrência, se há exclusividade?
Mas, por certo, estranho é o fato de permitir a nova Lei o pagamento mediante remuneração certa ao transportador agregado, quando a retribuição destes profissionais é paga por frete, segundo o valor de mercado.
Essas contradições permitem algo que esta pacificada entre os Juízes do trabalho, ou seja, tem subordinação e continuidade, o empresário é punido com o vinculo empregatício, onerando a atividade comercial com encargos e tributos do enquadramento funcional.
Mutatis mutandis, quando o art. 5º da Lei nº. 11.442/07 determina que, em nenhuma hipótese, haverá a caracterização de vínculo empregatício, está dizendo simplesmente que, quando presentes os elementos característicos da relação autônoma, não há vínculo empregatício. De modo contrário, presentes os elementos do vínculo empregatício, haverá vínculo empregatício. Nesse sentido, vejam-se o seguinte acórdão, relativo ao tema:
VÍNCULO EMPREGATÍCIO - EMPRESA TRANSPORTADORA DE CIMENTO E CAL - PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS QUE SE IDENTIFICA COM A CONSECUÇÃO DOS FINS ECONÔMICOS DA RECLAMADA PRESENÇA DOS ELEMENTOS TIPIFICADORES DO LIAME EMPREGATÍCIO. De acordo com o artigo 3º da CLT, "considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário". A decisão do Regional está embasada na prova que demonstra a existência de fraude à legislação trabalhista, tendo em vista que o reclamante executava atividade essencial à consecução dos fins econômicos da reclamada, transportando cimento e cal para seus clientes. Não está demonstrado que auto-organizasse sua atividade, pois era a reclamada quem se comprometia com o cliente para a entrega da mercadoria, cujo transporte era realizado pelo reclamante, conforme roteiro preestabelecido, o que demonstra dependência consubstanciada na sua atividade econômica. A prestação de serviços era pessoal, habitual, com inteira exclusividade à empresa, consoante a prova oral, havendo perdurado por longos 25 anos. A remuneração, embora formalizada como de pagamento a autônomo, não descaracteriza o contrato-realidade, bem como a utilização, pelo recorrente, de veículo próprio de trabalho. Responsável também o reclamante pela manutenção e abastecimento do caminhão, não constitui o fato relevância capaz de afastar a relação de emprego, porquanto, como bem ressalta o Regional, é de conhecimento comum que os preços ajustados para frete envolvem não só a mão-de-obra, como também os gastos com o veículo. Recurso de revista não conhecido integralmente. (RR 718.617/00-4 – TST – 4ª Turma – Rel. Min. Milton de Moura França – DJ de 05/03/04)
Enfim, espera-se que com o advento do projeto de Lei 4330/2004 alguns pontos ainda obscuros sobre o transportador autônomo seja dirimido e que seja possível contratar o motorista autônomo sem a desconfiança de futuramente ter o dissabor de uma ação trabalhista, regendo assim o bom senso e transparência entre contratante e o contratado.