.2 SUJEITOS DA IMPROBIDADE
2.1 Sujeito Ativo
O sujeito ativo do ato de improbidade é o agente público, assim qualificado nos termos do artigo 2º da Lei 8.429/92, sendo que, ao seu lado, poderão figurar particulares colaboradores ou beneficiários dos atos de improbidade.
À luz da Lei nº 8.429/92, a expressão "agente público" deve ser considerada o gênero do qual emanam as diversas espécies.
Conforme seu artigo 2º, a Lei de Improbidade amplia o conceito de agente público, englobando neste um número considerável de hipóteses. De acordo com o referido dispositivo legal, "reputa-se agente público, para os efeitos desta lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior."
Num primeiro momento, o artigo 2º abrange aqueles que se relacionam diretamente com a Administração, sendo eles os eleitos, os nomeados, os designados, os contratados, os empregados.
Não obstante, o artigo 3º da Lei de Improbidade amplia o rol dos sujeitos ativos passíveis de responsabilização, englobando também, no que couber, "àquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma, direta ou indireta."
Obviamente, o terceiro, o particular, poderá apenas ser co-autor ou participante da conduta ilícita, pois apenas o "agente público" é que disponibilizará de meios eficazes pra a realização da conduta lesiva.
Esta ampliação no universo de pessoas cujo procedimento pode ser apontado como ímprobo, dá-se em virtude da possibilidade de pessoas estranhas à Administração, procurarem obter benefícios de maneira reprovável e ilegal.
Caso não fosse ampliado o rol dos possíveis legitimados, o concurso realizado seria estranho à Administração, demandando então procedimento diverso, incompatível com o interesse público.
A lei, portanto, "pretende traçar seu raio de abrangência, para colher em suas malhas toda e qualquer pessoa que com a administração se relacione, tomada essa expressão em seu sentido mais amplo possível."
De maneira genérica, conceitua-se agente público como sendo pessoa física, que toma decisões ou executa medidas relativas ao serviço público, no exercício de suas atribuições formais ou materiais.
Emerson Garcia e Rogério Pacheco Alves categorizam os agentes públicos da seguinte forma: agentes políticos, agentes particulares colaboradores, servidores públicos e agentes meramente particulares. Quanto aos agentes políticos assim lecionam:
Agentes Políticos são aqueles que, no âmbito do respectivo poder desempenham as funções políticas de direção previstas na Constituição, normalmente de forma transitória, sendo a investidura realizada por meio de eleição (no Executivo, Presidente, Governadores, Prefeitos e, no Legislativo, Senadores, Deputados Federais, Deputados Estaduais, Deputados Distritais e Vereadores) ou nomeação (Ministros e Secretários Estaduais e Municipais).
Em relação aos agentes particulares colaboradores, os referidos autores esclarecem que "são os que executam determinadas funções de natureza pública, por vezes de forma transitória e sem remuneração (ex.: jurados, mesários, escrutinadores, representantes da sociedade civil em conselho), abrangendo, para os fins da Lei da Improbidade, aqueles que tenham sido contratados especificamente para o exercício de determinada tarefa."
No tocante a categoria dos servidores públicos, oportuna a lição desses dois autores:
Servidores públicos são aqueles que, qualquer que seja o regime jurídico a que estejam submetidos, possuem um vínculo permanente com os entes estatais da administração direta ou indireta, desempenham funções próprias destes, ou outras úteis à sua consecução, e são remunerados por seus serviços, estando aqui incluídos os membros do Ministério Público, do Poder Judiciário e do Tribunal de Contas.
"Por derradeiro, agentes meramente particulares são aqueles que não executam nenhuma função de natureza pública e mantém um vínculo com o ente recebedor de numerário público (ex: sócio-cotista de empresa beneficiária de incentivos fiscais, empregado desta, etc...)"
Por sua vez, Marino Pazzaglini Filho, também classifica os agentes públicos em quatro categorias: dos agentes políticos, dos agentes autônomos, dos servidores públicos e dos particulares em colaboração com o Poder Público.
No que tange aos agentes políticos, apresenta conceito semelhante ao anteriormente exposto, acrescentando que estes "são os titulares dos cargos estruturais à organização política do País, ou seja, ocupantes dos que integram o arcabouço constitucional do Estado, o esquema fundamental do Poder."
A segunda categoria, denominada pelo autor agentes autônomos, incluem "os membros do Poder Judiciário, dos Ministérios Públicos, dos Tribunais de Contas e Chefes da Advocacia Geral da União que, regidos por legislação própria, exercem funções superiores e essenciais, mas não participam diretamente de decisões políticas."
Já os "servidores públicos são as pessoas físicas que prestam serviços aos poderes do Estado e às entidades da Administração Pública Indireta de natureza profissional, com vínculo empregatício e remuneração paga pelo Erário."
De acordo com Marino Pazzaglini Filho, nesta categoria não estão inseridos os membros do Ministério Público, do Poder Judiciário e do Tribunal de Contas, como ensinam Emerson Garcia e Rogério Pacheco Alves.
Por fim, de maneira mais aprofundada, Marino Pazzaglini Filho acrescenta que:
Particulares em colaboração com o Poder Público são as pessoas físicas que exercem atividades de interesse público e gerenciam verbas públicas em empresas privadas controladas pelo Estado (nas quais o Erário contribuiu com mais de 50% de seu patrimônio ou renda anual); em entidades particulares de interesse público, que recebam do Estado subsídios (sociais e econômicos), benefícios ou incentivos (fiscais ou creditícios), como por exemplo, serviços sociais autônomos, organizações sociais – Ongs – e organizações sociais de interesse público.
Partindo deste entendimento, pode-se concluir que, para a efetiva identificação do sujeito ativo do ato ímprobo, há primeiramente que se verificar se tal ato fora cometido por agente público. "O status de agente público haverá de ser aferido a partir da análise do vínculo existente entre o autor do ato e o sujeito passivo imediato por ocasião de sua prática, ainda que por ocasião da deflagração das medidas necessárias à persecução dos atos de improbidade outra seja a sua situação jurídica.", e ainda a verificação de que o mesmo o praticou em razão de sua especial condição de agente público.
2.2 Sujeito Passivo
O sujeito passivo ou vítima do agente ímprobo é a Administração Pública direta, indireta ou fundacional de qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e as entidades particulares que tenham participação de dinheiro público em seu patrimônio ou receita, conforme prescreve o artigo 1º da Lei nº 8.429/92:
Art. 1° Os atos de improbidade praticados por qualquer agente público, servidor ou não, contra a administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, de Território, de empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual, serão punidos na forma desta lei.
Bastante largo é, também, o conceito do sujeito passivo do ato de improbidade administrativa, ampliando, ainda, o número de entidades cujo patrimônio se acha protegido pelas disposições legais em referência. Para se ter uma idéia da amplitude do alcance da lei, basta observar o disposto no parágrafo único do artigo 1º:
Parágrafo único. Estão também sujeitos às penalidades desta lei os atos de improbidade praticados contra o patrimônio de entidade que receba subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou creditício, de órgão público bem como daquelas para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com menos de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual, limitando-se, nestes casos, a sanção patrimonial à repercussão do ilícito sobre a contribuição dos cofres públicos.
Esta ampliação no rol dos sujeitos passíveis de atos ímprobos ocorre pelo fato de, atualmente, a atuação da Administração Pública ser uma atividade extremamente complexa, face a criação de diversos órgãos, conseqüência da descentralização do Poder Público
Em observância à letra da lei, verifica-se que empresas que gozam de incentivos fiscais, a exemplo de empresas favorecidas através da SUDENE, SUDAM e outros organismos nacionais ou estaduais, encontram-se protegidas pela Lei de Improbidade Administrativa, em relação à conduta irregular, dolosa ou culposa, em que pese sua condição de empresas privadas.
Pazzaglini Filho, Rosa e Fazzio Júnior, apresentam o conceito de sujeito passivo da seguinte forma:
É sujeito passivo a pessoa jurídica de direito público interno (União, Estado, Município, Autarquia) ou a pessoa jurídica de direito privado (Empresa Pública, Sociedade de Economia Mista, empresa com envolvimento de capitais públicos). Quer dizer, sujeito passivo da improbidade administrativa é qualquer entidade pública ou particular que tenha participação de dinheiro público em seu patrimônio ou receita anual.
Alguns autores criticam a redação dada ao artigo 1º da Lei 8.429/92, no que diz respeito ao seu alcance subjetivo. Cláudio Ari Mello sustenta que:
A lei atinge apenas os atos de natureza administrativa, pelo que não estão sob sua incidência os atos legislativos e jurisdicionais típicos. Assim, o parlamentar que recebe propina para votar desta ou daquela forma, e o juiz que, subornado, profere sentença em favor da parte com quem negociou, não praticam atos de improbidade administrativa, conquanto possam sofrer sanções penais, civis, políticas (no caso do parlamentar) e administrativa (no caso do Magistrado).
No mesmo sentido, posiciona-se Francisco Otávio de Almeida Prado:
O artigo 1º, ao enumerar as entidades cujo patrimônio a lei visa a proteger, utilizou fórmula pouco precisa, ao mencionar "(...) a Administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios (...)". Como bem acentuaram Pazzaglini Filho – Rosa – Fazzio Júnior, abordando a defeituosa redação do artigo 1º da Lei de Improbidade Administrativa, a menção a "qualquer dos Poderes" contempla o Executivo, o Legislativo e o Judiciário. E observam: ‘Ora, dos três, apenas o Poder Executivo se apresenta com Administração direta, indireta e fundacional. O Judiciário exerce a jurisdição, e só por exceção administra, sem necessidade de órgãos periféricos de administração. O legislativo por excelência, legisla e só excepcionalmente administra.’
Desta forma, entendem esses autores que, qualquer dos integrantes dos Poderes pode praticar improbidade quando realize atos tipicamente administrativos.
3 ATOS DE IMPROBIDADE
A lei de Improbidade Administrativa, enumera nos artigos 9, 10 e 11, as hipóteses de responsabilização administrativa, antecedentes lógicos ao sancionamento posterior dos agentes públicos ou a ele equiparados para efeito da proteção à probidade. Estes dispositivos indicam, de forma exemplificativa, as condutas que importam em enriquecimento ilícito, prejuízo ao erário e atentem contra os princípios da administração pública.
3.1 Atos que Importam em Enriquecimento Ilícito
"O artigo 9º envolve 12 diferentes hipóteses de atos de improbidade que importam enriquecimento ilícito. Não é rol taxativo ou exaustivo, o que fica claro pela utilização, no caput, do advérbio notadamente para enunciar a dúzia de incisos exemplificativos do enunciado."
Com efeito, o artigo 9º dispõe que "constitui ato de improbidade administrativa importando enriquecimento ilícito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no art. 1° desta lei (...)"
O enriquecimento ilícito administrativo sem justa causa caracteriza-se pelo acréscimo de bens ao patrimônio do agente público, em detrimento do erário, sem que para isso tenha havido motivo determinante justificável. Não é necessário, para tanto, enriquecimento de grande porte econômico, bastando apenas a ocorrência de acréscimos indevidos.
São três os requisitos essenciais para a configuração do enriquecimento ilícito, quais sejam, a prática do ato por um agente público; a inexistência de fundamento que justifique a apropriação alheia; a obtenção da vantagem por parte do agente público em virtude da sua condição profissional.
Vale lembrar que não há a necessidade de resultado danoso à Administração Pública para restar configurado o enriquecimento ilícito, bastando apenas a expectativa de sua efetivação. Neste contexto, vale mencionar o exemplo dado por Carlos Frederico Brito dos Santos:
É o caso do professor de escola pública que, afrontando a tradição de dignidade de uma das categorias mais respeitáveis e nobres dos servidores públicos do país, a dos professores, resolve exigir do pai de um aluno já reprovado na matéria, certa quantia em troca de sua aprovação no exame de recuperação. Percebida a quantia, não se pode dizer que ouve prejuízo ao erário.
Outras observações importantes ainda podem ser feitas em relação aos incisos do artigo 9º. Reza o inciso I que:
Art. 9º
I - receber, para si ou para outrem, dinheiro, bem móvel ou imóvel, ou qualquer outra vantagem econômica, direta ou indireta, a título de comissão, percentagem, gratificação ou presente de quem tenha interesse, direto ou indireto, que possa ser atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente público.
O recebimento de vantagens econômicas a título de comissão, percentagem, gratificação ou presente são exemplos de formas de como se pode disfarçar o recebimento indevido as custas da função administrativa. Não se exige que a vantagem seja conferida ao próprio agente, podendo ser essa concedida à família, ou ainda terceiros, conhecido vulgarmente como ‘laranjas’. Logo, é possível a responsabilização de agentes por força de enriquecimento de parentes ou terceiros, que obtiveram vantagens que vedadas pelo ordenamento jurídico.
Os incisos II e III estabelecem condutas relativas à probidade nas licitações. Reza o inciso II: "perceber vantagem econômica, direta ou indireta, para facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem móvel ou imóvel, ou a contratação de serviços pelas entidades referidas no art. 1° por preço superior ao valor de mercado."
O dispositivo em comento proíbe o agente público de receber vantagens de terceiros para facilitar a compra, a permuta, a locação de bens e serviços públicos, inobservando total ou parcialmente o instituto da licitação pública.
Já o inciso III estabelece: "III - perceber vantagem econômica, direta ou indireta, para facilitar a alienação, permuta ou locação de bem público ou o fornecimento de serviço por ente estatal por preço inferior ao valor de mercado."
Se naquele há superfaturamento do que a Administração adquire, neste há um subfaturamento do que vende, troca ou fornece. Ou seja, na hipótese do inciso III, o agente público visa beneficiar terceiros em detrimento da entidade, pela alienação, permuta, locação de bem ou prestação de serviço, por valores inferiores aos cobrados por outrem.
A principal razão destes incisos é "condenar quaisquer tipos de manobras ou estratégias que desviem o condutor do processo executivo ou administrativo de seu curso legal e ético."
O inciso IV traz como conduta ímproba "utilizar, em obra ou serviço particular, veículos, máquinas, equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou à disposição de qualquer das entidades mencionadas no art. 1° desta lei, bem como o trabalho de servidores públicos, empregados ou terceiros contratados por essas entidades."
A conduta prevista no inciso supra citado é prática comum na Administração brasileira. Ela se concretiza com a utilização irregular de bens, serviços e servidores da Administração Pública, ou que pelo Erário esteja sendo custeado, em obra privada.
Com relação à possibilidade do uso de bens públicos por particulares, Marcelo Figueiredo faz o seguinte comentário:
É, no entanto, necessário ter presente que o administrador público não pode dispor dos bens ou valores públicos; deve zelar, conservar e mantê-los, sob pena de responsabilidade. Não devemos confundir a proibição acima com a possível utilização de bens públicos por particulares. Nesse caso são aplicáveis as figuras do uso comum, uso normal, anormal, privativo e outros instrumentos de outorga de uso privativo de bens.
Não é difícil perceber que seria até interessante para a Administração, locar ou ceder bens inutilizados, desde que houvesse previsão legal para tanto. "Afinal, são distintas as situações: uso de ‘coisa pública’ pelo povo e sua usurpação por aqueles que deveriam ser seus zeladores."
O ato de improbidade contemplado no inciso V traz como conduta ímproba "receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indireta, para tolerar a exploração ou a prática de jogos de azar, de lenocínio, de narcotráfico, de contrabando, de usura ou de qualquer outra atividade ilícita, ou aceitar promessa de tal vantagem."
Intolerável, portanto, que aquele que possui o dever profissional de reprimir práticas delituosas, se associe aos que se dedicam ao mundo do crime.
De acordo com o inciso VI, importa igualmente em enriquecimento ilícito o ato ímprobo praticado pelo agente público que:
Art. 9.
VI - receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indireta, para fazer declaração falsa sobre medição ou avaliação em obras públicas ou qualquer outro serviço, ou sobre quantidade, peso, medida, qualidade ou característica de mercadorias ou bens fornecidos a qualquer das entidades mencionadas no art. 1º desta lei.
Como se sabe, os atos administrativos presumem-se legítimos, e como tal, geram conseqüências fáticas independentemente de verificabilidade judicial. Logo, as manifestações de vontade expedidas pelas autoridades competentes, se estas agirem de maneira ímproba, podem, sem dúvida, causar dano ao Erário e atentar contra o interesse público. Note-se que o dispositivo exige o emprego de declaração, sendo este o ato que consuma a ação que frauda o direito e encobre a realidade.
De acordo com o inciso VII, constitui ato de improbidade "adquirir, para si ou para outrem, no exercício de mandato, cargo, emprego ou função pública, bens de qualquer natureza cujo valor seja desproporcional à evolução do patrimônio ou à renda do agente público."
Trata-se da evolução patrimonial do agente público de forma incompatível com a sua remuneração. Affonso Guizzo Neto analisa o inciso VII da seguinte forma:
A ilicitude está situada em momento anterior a aquisição dos bens, presumindo-se o enriquecimento indevido, partindo-se do pressuposto que a capacidade financeira do agente público não comporta o patrimônio por ele arrecadado. A opulência patrimonial do agente público, mesmo que os bens estejam em nome de terceiros, incompatível com a sua condição profissional, serve de indício (veemente) da ocorrência do ato de improbidade administrativa.
Marcelo Figueiredo, ao comentar o inciso em questão, critica a formulação feita pelo legislador, se não vejamos:
A formulação não é feliz. O ato jurídico de aquisição de bens em desproporção com a renda do agente ou com sua evolução patrimonial não pode ser considerada ato de improbidade. É dizer, a simples aquisição isoladamente, não configura improbidade. A aquisição, a compra, a venda etc. são atos lícitos e permitidos. Existe na lei uma presunção de enriquecimento ilícito, situação muito similar às hipóteses previstas na legislação do imposto de renda, alusivas aos ‘sinais exteriores de riqueza’. É preciso ter cuidado ao aplicar o dispositivo. O intérprete deve dar caminhos e meios para que o agente possa justificar por todos os modos em Direito admitidos a origem de suas rendas e proventos e, assim, dar a oportunidade para que a ‘verdade real’ (em contraposição à ‘verdade formal’- das declarações de renda do agente ímprobo) venha à tona.
Fato é que caberá ao agente público justificar a origem do patrimônio estranho, sendo a sua condenação possível somente após a observância do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa.
O inciso VIII, traz à baila a conduta ilegal do agente que "aceitar emprego, comissão ou exercer atividade de consultoria ou assessoramento para pessoa física ou jurídica que tenha interesse suscetível de ser atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente público, durante a atividade."
A norma em comento, pune o agente que dê consultoria ou preste assessoramento à empresas privadas, sendo que nesta relação haja interesses recíprocos vinculados à Administração.
Marcelo Figueiredo acredita que o maior fundamento deste inciso encontra-se no princípio da impessoalidade, sendo vedada qualquer relação hierárquica entre agente públicos e particulares.
Alguns autores, como Marino Pazzaglini Filho, Márcio Rosa e Fazzio Júnior, ensinam que a hipótese legal veda a cumulação das atividades em virtude do regime de dedicação exclusiva, cabível a maioria dos serviços públicos.
Entretanto, há ainda o entendimento de que, em face das atribuições de que o agente público é dotado, participa de procedimentos que muitas vezes não são de domínio público e que podem muitas vezes fazer com que seja tentado por propostas de auxílio para encaminhamento de pedidos administrativos, por exemplo.
No tocante ao inciso IX, age de maneira ímproba importando enriquecimento ilícito o agente que "perceber vantagem econômica para intermediar a liberação ou aplicação de verba pública de qualquer natureza."
As verbas públicas originam-se de um orçamento legal, cuja finalidade deve ser respeitada conforme sua previsão. Após a sua aprovação, muitas vezes as verbas nele previstas não são liberadas imediatamente. A complexidade estatal, faz com que não raras vezes existam verdadeiras peregrinações de prefeitos, secretários, governadores ou outros servidores para conseguir a liberação dessas verbas. Nesse contexto, algumas empresas e pessoas, conhecidas como lobistas, se especializam na cobrança de propina para a liberação dessas verbas.
No entanto, qualquer ato de intermediação de verbas públicas por parte do agente ímprobo, estará, de alguma forma, favorecendo-o. Sendo assim, ocorrendo a complacência dos agentes públicos com esse mecanismo ilícito, resta violado o previsto no referido inciso.
Quanto ao disposto no inciso X, cabe ressaltar que constitui ato de improbidade administrativa "receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indiretamente, para omitir ato de ofício, providência ou declaração a que esteja obrigado."
Trata-se da omissão do agente público em relação a seus deveres, deveres estes que incluem o cumprimento ao princípio da legalidade e ao ato de dar execução à lei. Obviamente, como contrapartida, esta omissão origina o recebimento de vantagens econômicas por parte do agente público.
O inciso XI denomina o agente ímprobo como sendo aquele que "incorporar, por qualquer forma, ao seu patrimônio bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1° desta lei."
São três os requisitos para o enquadramento na tipificação normativa prevista no inciso XI: que o autor seja agente público;que a coisa adquirida seja pública; e que ocorra a efetiva apropriação desta por parte do agente ímprobo.
"É o peculato consistente na apropriação indevida de bem ou valor público, invertendo ilegalmente a titularidade da posse."
Com relação a este inciso, Marcelo Figueiredo, faz o seguinte comentário:
Pode o texto parecer ingênuo, na medida em que pressupõe que o administrador ‘ímprobo’ seja pouco astuto a ponto de ‘incorporar’ ao seu patrimônio bens, rendas ou verbas do acervo patrimonial das entidades arroladas no art. 1º da lei. É que, na verdade, existem várias fórmulas e meios para tal objetivo. Normalmente utiliza-se de terceiros como testa-de-ferro, adquire por si ou terceiros áreas que futuramente serão desapropriadas – enfim, realiza verdadeiras manobras e estratégias para que, depois de longo tempo, possa finalmente incorporar ao seu patrimônio os bens a que alude a lei. Eis a razão da expressão ‘incorporar, por qualquer forma’.
Por fim, estabelece o inciso XII do artigo 9º da lei de improbidade administrativa, que é ato de improbidade originário do enriquecimento ilícito "usar, em proveito próprio, bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1° desta lei."
Nota-se que o legislador contenta-se como uso do bem. Não se trata de uma apropriação, mas apenas a utilização em proveito pessoal, sem que haja intenção de acrescentar o bem, a renda, a verba ou valor ao seu patrimônio.
"Assim, de um modo geral, o uso, a utilização lícita, legítima, amparada pelo Direito, de bens públicos, como já averbamos em comentários a incisos anteriores, é natural. A regra anotada preocupa-se com o favorecimento pessoal, coisa diversa."
3.2 Atos que causam prejuízo ao erário
O artigo 10 da Lei de Improbidade Administrativa fixa que "constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente:"
"O agente público deve ter em sua consciência o dever de fidelidade para com a Administração Pública, agindo com diligência e boa-fé, não podendo permitir que terceiros dilapidem o patrimônio público, muito menos poderá colaborar para que isto ocorra."
Neste diapasão, importante distinguir o conceito de Erário e de Patrimônio Público. O conceito deste é mais abrangente, "pois compreende o complexo de bens e direitos públicos de valor econômico, artístico, estético, histórico e turístico." Já aquele, integra o patrimônio público, limitando-se aos bens e direitos de valor econômico, ou seja, aos recursos financeiros do Estado.
Os incisos I, II e III, dispõem sobre atos atinentes ao patrimônio público. De acordo com estes dispositivos, constitui ato de improbidade administrativa:
I – facilitar ou concorrer por qualquer forma para a incorporação ao patrimônio particular, de pessoa física ou jurídica, de bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta lei.
II – permitir ou concorrer para que pessoa física ou jurídica privada utilize bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta lei, sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie.
III – doar à pessoa física ou jurídica bem como ao ente despersonalizado, ainda que de fins educativos ou assistenciais, bens, rendas, verbas ou valores do patrimônio de qualquer das entidades mencionadas no art. 1º desta lei, sem observância das formalidades legais e regulamentares aplicáveis à espécie.
Nota-se que para a configuração do inciso I, é necessária a incorporação ao patrimônio particular de bens, rendas ou valores pertencentes à entidade pública, a conduta do agente facilitando ou concorrendo para a incorporação ilícita e o nexo entre a incorporação indevida e a atuação funcional dolosa ou culposa do agente público.
Por sua vez, o inciso II, veda a utilização do patrimônio público sem a observação das formalidades legais. "Aqui, o ‘permitir’ tem um significado mais amplo que tolerar. O agente franqueia, dá liberdade, verdadeira licença para o ilícito – a utilização vedada."
A norma em foco no inciso III proíbe doações ilícitas a pessoas físicas, jurídicas, "ente despersonalizado", ainda que de fins educativos ou assistenciais.
Já intuitivamente percebe-se a diferença entre a doação prevista no Código Civil e a prevista no Direito Público, haja vista o regime jurídico peculiar a que este pertencente.
Marcelo Figueiredo é enfático a abordar a possibilidade do instituto da doação no direito público:
"Entendemos que a doação, enquanto instituto, é perfeitamente possível no direito público em geral, guardadas as peculiaridades do bem em questão e o interesse público exaustivamente justificado. Assim, desde que haja previsão legal, autorização legislativa, a conveniência, a expressa motivação do ato final, controles efetivos do legislativo e do Tribunal de Contas – enfim, transparência e legalidade no procedimento -, é possível a aplicação do instituto no direito público."
O inciso XIII apresenta praticamente a mesma redação do artigo 9º, inciso IV. No entanto, este cuida do uso de bens, mão-de-obra e serviços ilícitos proporcionados por agentes públicos, enquanto aquele cuida de seu emprego efetivo por terceiro. Assim dispõe: "XIII – permitir que se utilize, em obra ou serviço particular, veículos, máquinas, equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou à disposição de qualquer das entidades mencionadas no art. 1° desta lei, bem como o trabalho de servidor público, empregados ou terceiros contratados por essas entidades."
Os incisos IV, V e VIII, dispõem sobre atos atinentes às licitações. De acordo com estes dispositivos, constitui ato de improbidade administrativa:
IV – permitir ou facilitar a alienação, permuta ou locação de bem integrante do patrimônio de qualquer das entidades referidas no art. 1º desta lei, ou ainda a prestação de serviço por parte delas, por preço inferior ao de mercado.
V – permitir ou facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem ou serviço por preço superior ao de mercado.
VIII – frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente.
Os incisos IV e V são semelhantes. A diferença reside em relação a posição da entidade pública e do particular no contrato ilícito. Enquanto no inciso IV, a Administração mediante conduta dolosa ou culposa de agente público vende, permuta ou aluga um bem público, ou ainda, presta serviço a terceiro por preço inferior ao do mercado, no inciso V, a entidade compra, permuta ou aluga bem ou contrata serviço particular por valor superior ao de mercado.
Em comento a estes incisos, indispensável o ensinamento de Marcelo Figueiredo:
Não há duvidas de que se o agente público permite ou facilita a alienação de bens ou serviços em desacordo com preços do mercado estará burlando o magno princípio da isonomia, frustrando a competitividade objetiva delineada pelo procedimento da licitação, que visa a buscar a proposta mais vantajosa, confortada nos princípios constitucionais, nas leis e no instrumento convocatório.
Quanto a ausência de licitação, tem-se que esta não configura a conduta ilícita do agente. Isto porque apesar de o procedimento licitatório ser uma regra, sua dispensa é uma exceção, inclusive prevista constitucionalmente.
Em virtude da complexidade dos processos licitatórios e da ausência, muitas vezes, de estrutura administrativa, é comum a observação do disposto no inciso supracitado. Entretanto, os meios de fiscalização estão cada vez mais presentes, inclusive com entidades da sociedade civil participando efetivamente do respectivo controle.
Os incisos VI, VII, IX e X, dispõem sobre atos atinentes à Responsabilidade Fiscal e Tributária. De acordo com estes dispositivos, constitui ato de improbidade administrativa:
VI – realizar operação financeira sem observância das normas legais e regulamentares ou aceitar garantia insuficiente ou inidônea.
VII – conceder benefício administrativo ou fiscal sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie.
IX – ordenar ou permitir a realização de despesas não autorizadas em lei ou regulamento.
X – agir negligentemente na arrecadação de tributo ou renda, bem como no que diz respeito à conservação do patrimônio público.
Quanto ao inciso VI, nota-se que a operação financeira tem como escopo captar recursos e outros meios financeiros para custear projetos administrativos ou desenvolver serviços públicos.
O agente público que realizar operações financeiras inobservando as normas pertinentes, em especial a Lei de Responsabilidade Fiscal, incidirá na conduta prevista no inciso VI.
Verifica-se, de acordo com o inciso VII que é vedado ao agente público conceder benefício administrativo ou fiscal sem observar o disposto no Código Tributário Nacional e na Lei de Responsabilidade Fiscal. Isto porque não é o agente público que concede benefícios a particulares ou terceiros, mas sim a lei que os autoriza. Ao agente público, cabe somente analisar se preenchidos os requisitos para a concessão desse ou daquele benefício. O problema encontra-se na discricionariedade do agente ao efetuar a referida análise, havendo assim a oportunidade de abusos os quais a Lei de Improbidade Administrativa pretende evitar.
Todas as despesas públicas submetem-se a controles constitucionais e legais. Quanto aos dispositivos legais, o inciso IX obriga o agente público à observância dos limites legais fixados previamente no Plano Plurianual, na Lei de Diretrizes Orçamentárias, na Lei Orçamentária Anual e mais uma vez na lei de Responsabilidade Fiscal.
Duas espécies de comportamento culposo do agente público são contempladas no inciso X: a negligência na arrecadação de tributos ou rendas públicas; e a negligência na conservação do patrimônio público.
Vale lembrar que a lei refere-se apenas ao comportamento negligente gravíssimo, sob pena de cometer injustiças.
Por fim, o inciso XII dispõe sobre atos de favorecimento de terceiros. De acordo com este dispositivo, constitui ato de improbidade administrativa:
XII – permitir que se utilize, em obra ou serviço particular, veículos, máquinas, equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou à disposição de qualquer das entidades mencionadas no art. 1° desta lei, bem como o trabalho de servidor público, empregados ou terceiros contratados por essas entidades.
O tipo administrativo guarda vinculação direta com o artigo 9º desta mesma lei. Nesta hipótese, o agente público pode permitir, facilitar ou concorrer para o enriquecimento de terceiro.
No mesmo sentido, dispensando maiores comentários, oportuna a lição de Marcelo Figueiredo:
O dispositivo procura ‘fechar o cerco’da atividade ilícita, proibindo que o agente público facilite, de qualquer forma o enriquecimento ilícito de terceiros. Como é de curial conhecimento, nenhum agente público ímprobo permitirá ou concorrerá para que ‘terceiro’ se enriqueça ilicitamente sem que haja adredemente preparado um verdadeiro plano de ação ilícita; o que se convencionou denominar, na linguagem leiga e popular, de ‘esquemas’. Assim, o dispositivo procura assegurar e abranger também a ação do agente que, por qualquer meio, em co-autoria ou participação, elege terceiros para ele não configurar ostensivamente como o autor do ilícito. É óbvio que a lei sanciona o comportamento de todos os envolvidos na prática da improbidade administrtiva que leva ao enriquecimento ilícito e, conseqüentemente, à lesão ao erário público.
3.3 Atos que atentam contra os princípios da administração pública
Constituem os princípios um conjunto de proposições que alicerçam ou embasam um sistema e lhe garantem a validade.
São normas gerais, abstratas, nem sempre positivadas expressamente, porém às quais, todo o ordenamento jurídico que se construa com a finalidade de ser um Estado Democrático de Direito, deve respeito.
Condicionam toda a interpretação do Direito, motivo pelo qual são dotados de maior proeminência.
O artigo 37 da Constituição Federal elencou de modo expresso cinco princípios inerentes a Administração Pública: da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade e da eficiência. No entanto, outros princípios encontram-se inseridos na lei maior apesar de não mencionados em seu artigo 37. Outros ainda, são implicações evidentes do próprio Estado de Direito e, conseqüentemente, do sistema constitucional como um todo.
É importante ressaltar a diferença entre regra e princípio jurídico, para que se possa analisar eventual violação a estes.
Ambos são normas e a distinção entre eles é uma distinção entre espécies normativas. Pode-se apontar cinco critérios diferenciadores entre estas espécies normativas.
Quanto ao grau de abstração, pode-se dizer que os princípios seriam normas com um grau de abstração bastante elevado; enquanto que as regras teriam um grau de abstração mais reduzido.
De acordo com o grau de determinabilidade, os princípios seriam normas que, devido ao caráter vago e indeterminado, necessitam de concretização; enquanto que as regras possuiriam aplicação direta.
O critério do caráter de fundamentalidade determina que os princípios são normas mais importantes do que as regras, devido ao fato de possuírem um papel fundamental na estrutura do ordenamento jurídico.
Conforme o critério da proximidade da idéia de direito, os princípios são "standards" baseados no ideal de justiça ou na idéia de direito, enquanto as regras têm um conteúdo funcional.
Por fim, o critério da natureza normogenética, os princípios são os fundamentos das regras, ou seja, as regras derivam dos princípios.
Torna-se indispensável a lição de Celso Antônio Bandeira de Mello no tocante a violação dos princípios:
Violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma qualquer. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido, porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais, contumélia irremissível e seu arcabouço lógico e corrosão de sua estrutura mestra.
Dispõe o artigo 11 da Lei de Improbidade Administrativa em seu caput que "constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente:"
Surge neste momento, uma crítica por parte de alguns autores, dentre eles o ilustre Marcelo Figueiredo. De acordo com a leitura do dispositivo legal, possível extrair que é ato de improbidade praticar ações ou omissões que violem a legalidade. Assim, tem-se que a improbidade nada mais é do que uma violação a legalidade, o que não é verdadeiro. A problemática encontra-se nos resultados e nas conseqüências da ação ímproba e da ação ilegal, tendo em vista que são absolutamente diversas, conforme será demonstrado mais adiante.
Passa-se a examinar as sete espécies exemplificativas de improbidade administrativa atentatórias contra os princípios da Administração Pública.
O inciso I traz como conduta ímproba "praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência"
Trata-se da prática por agente público de ato administrativo com fim ilegal, desvio de finalidade ou que extrapola as suas atribuições.
De acordo com Pazzaglini Filho:
Afronta o administrador, na espécie, os princípios constitucionais da legalidade, moralidade e finalidade que informam sua atuação funcional, agindo fora dos limites de sua competência ou por motivos diversos ao fim inerente a todas as normas (inobservância do interesse público) e ao móvel específico que anima a regra jurídica que esteja aplicando. Excede suas faculdades administrativas ou atua no âmbito de sua competência, mas com desvio de finalidade.
Conforme exposto em capítulo introdutório, a Administração não é senhora dos interesses públicos, devendo portanto agir de acordo com a finalidade prevista em lei sem que haja desvio de poder.
O inciso II, define como ato de improbidade administrativa "retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício."
É dever do agente público se portar conforme suas obrigações perante a administração, não podendo por capricho, interesse pessoal ou mesmo ineficiência, deixar de cumprir suas obrigações para com a administração. Assim procedente, estará tipificada a conduta do inciso II.
Affonso Ghizzo Neto assim elucida o inciso II:
"O agente público, intencional ou culposamente, fica inerte, deixando de executar suas atribuições funcionais. O agente público deve estar investido de competência para a prática do ato omitido, caso contrário, não será sujeito ativo de improbidade.
A omissão deve ser indevida, sem motivo legal que a justifique. Assim, não haverá ato de improbidade administrativa se o agente público se omitir ou retardar o ato por motivo plausível e razoável."
Os inciso III e VII, definem, respectivamente, como ato de improbidade que viola o dever de sigilo:
III – revelar fato ou circunstância de que tem ciência em razão das atribuições e que deva permanecer em segredo.
VII – revelar ou permitir que chegue ao conhecimento de terceiro, antes da respectiva divulgação oficial, teor de medida política ou econômica capaz de afetar o preço de mercadoria, bem ou serviço.
Muitos dos atos administrativos precisam ser realizados sem a antecipação da publicidade para não frustrar seus objetivos. Logo, quando exigido (através de lei), é vedado ao agente dar publicidade ou fornecer informações que minem o interesse público.
É fácil perceber que determinadas informações, se vierem à público antes do momento certo, poderão prejudicar ou mesmo impedir o cumprimento da finalidade do ato administrativo.
O inciso IV define como ato ímprobo que viola o dever de publicidade "negar publicidade aos atos oficiais".
O princípio da publicidade está previsto no artigo 37, caput, da Constituição Federal, funcionado como uma garantia dos administrados.
Há de existir transparência na gestão da coisa pública, sendo obrigatória a visibilidade social dos atos praticados.
O inciso V traz como ato de improbidade administrativa por ferir o princípio da isonomia "frustrar a licitude de concurso público"
"O princípio da isonomia garante o tratamento sem distinção de qualquer natureza jurídica. Se assim é, quando a administração realiza concursos públicos deve respeitar o aludido princípio. Não pode haver qualquer modalidade de favorecimento, direto ou indireto."
Por fim, traz o inciso VI como conduta ímproba do agente administrativo "deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo."
O agente público tem o dever de prestar contas de dinheiro, bens e outros valores público que tenha utilizado em sua administração. Trata-se de exigência constitucional prevista no artigo 70, parágrafo único. Presume-se que o agente que deixa de prestar contas para com a Administração, o faz por estarem irregulares.