Efeitos da reincidência de acordo com a doutrina

Sumário: PREFÁCIO; INTRODUÇÃO ; Conceito, Requisitos, Constitucionalidade, Fundamentos técnico-jurídicos, Natureza Jurídica, Dolo, Culpa, Consumação, Tentativa e Reincidência, Réu estritamente primário, réu tecnicamente primário e réu reincidente, Espécies de reincidência Genérica e Específica, Formas da reincidência Real e Ficta, Sistemas da reincidência Perpetuidade, Temporariedade e Misto, Justiças Especiais e Reincidência crimes militares, políticos e eleitorais, Prova da reincidência, Incomunicabilidade, Reabilitação, Momento da verificação e exemplos, Extinção da punibilidade quanto ao crime anterior, Natureza da Pena Anterior, Perdão Judicial, Diferença entre reincidência e antecedente criminal, Rol de Conseqüências ; CAPÍTULO I,Conseqüências previstas na parte geral do Código Penal; CAPÍTULO II, Conseqüências previstas na parte especial do Código Penal:, 1.- Impedimento de benefícios: 2.- Impedimento do reconhecimento de causas de diminuição de pena.; CAPÍTULO III, Conseqüências previstas no Código de Processo Penal; CAPÍTULO IV, Conseqüências previstas em algumas leis especiais; CAPÍTULO V, Conseqüências previstas no Decreto nº 4.011, de 13 de novembro de 2001, que concede indulto e comuta penas; CAPÍTULO VI, Seção I, Conseqüências da prática de novo fato definido como crime doloso, porém sem caracterizar a reincidência: a) Prevista na parte geral do Código Penal.b) Prevista na Lei de Execução Penal.Seção II, Conseqüências de nova condenação, por crime anterior, sem caracterizar reincidência; EPÍLOGO, Impressões pessoais a título de conclusão.

PREFÁCIO

Tendo em vista recentes alterações significativas na legislação penal, a importância e atualidade do tema, resolvi fazer uma pesquisa e refletir um pouco sobre os efeitos da reincidência.

Percebeu-se que a maioria dos autores usam a expressão efeitos da reincidência, enquanto que Celso Delmanto e outros, preferem conseqüências da reincidência. Nem sempre os autores, antes ou depois de arrolá-las, explica que o rol é meramente exemplificativo, pois além de estarem espalhadas pelo Código Penal, seu habitat natural, é possível encontrá-las em nossas leis esparsas, que não são poucas, tanto antigas, ainda em vigor, como novas, que sequer são do total conhecimento dos aplicadores do direito, quiçá do homem comum!!! Isso porque reina no ordenamento jurídico brasileiro a "fúria legiferante" em matéria penal, numa verdadeira "inflação legislativa" como expressou René Ariel Dotti em sua obra mais recente, que, por uma ironia de impressão foi grafada na sobrecapa do livro como "intolerável infração legislativa", o que no fundo não deixa de ser uma verdade, pois só está faltando a cominação de pena para o legislador que editar leis desnecessárias e mal redigidas e, se assim quiserem os legisladores de plantão, fica aqui a sugestão.

Passaremos então a agregar as situações que encontramos, rogando desde já para que sejam perdoadas e apontadas as omissões, pois o nosso intuito foi compilar o tanto quanto fosse possível, não olvidando que o rol ainda depende e muito de complementação.

Gostaríamos de frisar também que se procurou compor cada item reunindo o que de melhor se encontrou em cada um dos autores consultados, visando assim sistematizar o instituto, oferecendo um instrumental básico e seguro para ser rapidamente consultado no momento oportuno, ou seja, na fase da aplicação e individualização da pena ou na verificação dos pressupostos para se conceder, negar ou revogar qualquer benefício.

INTRODUÇÃO

Conceito

Em seu sentido vulgar, conforme ensinam os dicionários, reincidir é, "repetir certo ato, tornar a fazer uma mesma coisa" (Houaiss e Aurélio).

A palavra reincidência é composta pelo prefixo re (de repetição) e de incidência (acontecimento, caída sobre alguma coisa) reincidência exprime a repetição do acontecimento, a recaída ou a nova execução de um ato, que já se tenha praticado.

Na significação do Direito Penal, a reincidência entende-se a perpetração de novo crime ou de outro crime, quando já se é agente de crime anteriormente praticado. O mesmo que recidiva.

Ressalta noticiar que há entendimento de que o Código Penal não conceitua a reincidência, apenas fixa o momento em que ela se verifica.

Para que se configure a reincidência penal, assim, é indispensável a existência de dois crimes, um anterior e outro posterior, praticados pelo mesmo agente. Mas, é ainda necessário que o criminoso tenha sido condenado pelo primeiro ou pelo crime anterior e tenha a sentença condenatória transitada em julgado. Embora perfeita essa afirmação de De Plácido, ela não é completa, conforme veremos ainda neste item.

Requisitos

Desse modo, três são os requisitos da reincidência penal:

a)a perpetração de dois crimes;

b)pelo mesmo agente; e

c)condenação passada em julgado, pelo primeiro crime ou pelo crime anterior.

Como já dito, a reincidência não está conceituada no Código Penal, que penas traça o momento em que o instituto se verifica: "Art. 63 - Verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior.", na Lei das Contravenções Penais e no Código Penal Militar.

Então, para aferição da reincidência, de acordo com a legislação, basta observar o seguinte quadro apontado pela doutrina:

a) Condenação por contravenção praticada no Brasil - nova infração: contravenção - situação: reincidente (art. 7º, da LCP);

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b) Condenação por contravenção praticada no exterior - nova infração: contravenção - situação: não-reincidente (o art. 7º da LCP é omisso);

Condenação por contravenção - novo crime - situação: não-reincidente (o art. 63 do CP é omisso);

c) Condenação por crime praticado no Brasil – nova infração: contravenção - situação: reincidente (art. 63 do CP );

d) Condenação por crime praticado no exterior – nova infração: contravenção - situação: reincidente (art.7º, da LCP ).

Constitucionalidade.

É oportuno lembrar que é questionada a constitucionalidade da aplicação do instituto da reincidência, evitando-se o bis in idem, que se daria pela dupla valoração fática. Ou seja, "a pena maior que se impõe na condenação pelo segundo delito decorre do primeiro, pelo qual a pessoa já havia sido julgada e condenada" e provavelmente cumprido a pena.

Armin Kaufmann, citado por Zaffaroni e Pierangeli, sustenta que ao cometer novo delito estaria o agente violando duas normas: a do segundo tipo ("não furtarás", por exemplo) e a que, partindo do primeiro delito, proíbe cometer um segundo. Dessa forma, cada tipo teria duas normas: uma específica, tutelar do bem jurídico de que se trata, e, outra, genérica, referida à proibição de um segundo delito. Adotada tal teoria, estaria claro que cada tipo penal protegeria dois bens jurídicos e a reincidência estaria ofendendo a um bem jurídico daquele que afeta o segundo delito.

Para mitigar eventual prejuízo a jurisprudência brasileira já encontrou forma bastante criativa, ou seja: "a reincidência absorve os maus antecedentes pelo mesmo fato configurador." (RT 735/610). Por outro lado, "Não absorve os ‘outros’ fatos desabonadores." (RT 734/622).

Fundamentos técnico-jurídicos

A história da ciência penal revela variados fundamentos para a reincidência.

Para a Escola Clássica: insuficiência da pena anterior.

Para a Escola Positiva: índice de maior periculosidade do indivíduo.

Para alguns autores "uma tipologia criminológica de autores em função da idéia de personalidade criminosa" ou "causa de maior imputabilidade do agente".

Recentemente, parece prevalecer a idéia de culpabilidade agravada para justificar a exasperação da pena, não querendo isso dizer que temos um Direito Penal de autor, mas que o princípio da individualização da pena, se utiliza da presunção de intensa consciência da ilicitude, uma vez que o agente se submetera a uma experiência judicial, mostrando-se infenso e frustrando a expectativa de sua recuperação, aumentando assim a sua culpabilidade. Esse quadro nos é fornecido em excelente artigo de Fabiano Augusto Martins Silveira

Natureza Jurídica

Fabiano Augusto Martins Silveira, após didática explicação do que seja natureza jurídica, citando Delgado, nos aponta que não é a reincidência uma circunstância agravante genérica de caráter obrigatório, embora assim definida no artigo 61, I, do CP. A agravação da pena imposta obrigatoriamente pela reincidência não é senão um dos seus efeitos. Também não é propriamente uma circunstância, idéia que representa conjunto de acontecimentos que giram ao redor do fato criminoso. O fato cometido (posteriormente) é que se junta à condenação anterior para compor a agravante.

Assim, a reincidência exprime uma qualificação pessoal, sendo apropriado recorrer à idéia de tipo legal de autor para designar sua natureza jurídica, exatamente por atinar aos requisitos de plasticidade e da abrangência dos efeitos legais antes mencionados.

As legislações destacam, ancoradas na condição subjetiva ser reincidente, conseqüências jurídicas diversas ao autor do fato-crime, desenhando um status, uma situação jurídica distinta em razão dessa qualidade pessoal. Vale dizer: a norma penal descreve um tipo de autor que se consuma com a satisfação dos requisitos previstos no artigo 63 do Código Penal e que entra "em cena" (ou deveria entrar) no mento da individualização da pena.

Dolo, Culpa, Consumação, Tentativa e Reincidência

Fernando Capez nos aponta que para a ocorrência da reincidência não importa qual a natureza dos crimes praticados. Dessa forma haverá reincidência:

a)entre dois crimes dolosos;

b)entre dois crimes culposos;

c)entre crime doloso e culposo;

d)entre crime culposo e doloso;

e)entre crime consumado e tentado;

f)entre crime tentado e consumado;

g)entre dois crimes tentados; e

h)entre dois crimes consumados.

Réu estritamente primário, réu tecnicamente primário e réu reincidente

O conceito de criminoso primário se contrapõe ao de réu reincidente.

A doutrina nos aponta que ‘o STF, em algumas decisões (RTJ 71/840) estava adotando um conceito de primariedade" diverso daquele que resultava, a contrario sensu, da norma sobre a reincidência.

Sempre se entendeu que "primário" era o réu que não havia sido anteriormente condenado por sentença transitada em julgado.

Mas o Supremo decidiu que não era primário aquele que fora condenado pela primeira vez.

Para evitar que, fundados nesta orientação, os Juízes possam negar benefícios a réus primários, o Código, em sua nova Parte Geral, não mais se refere a réu primário, mas sim, a réu "não reincidente".’

Assim temos três categorias de agentes: estritamente primários, tecnicamente primários (não reincidentes mas possuidores de maus antecedentes) e réus reincidentes.

Espécies de reincidência Genérica e Específica.

A reincidência genérica não exige que os delitos sejam da mesma natureza, ou seja, podem ser quaisquer crimes, previstos em dispositivos legais diversos, que afetem qualquer tipo de bem jurídico. Já na reincidência específica é exigido que os delitos sejam da mesma natureza, ou seja, se não estiverem previstos no mesmo dispositivo legal devem ao menos apresentarem caracteres fundamentais comuns.

Formas da reincidência Real e Ficta.

A doutrina revela a existência de duas formas de reincidência: a real e a ficta.

A primeira se dará quando o condenado já tenha anteriormente cumprido efetivamente a pena.

A segunda se dará se for cometida nova infração após condenação por sentença de que não caiba mais recurso, independentemente de ter cumprido a pena.

Sistemas da reincidência Perpetuidade, Temporariedade e Misto.

Existem três sistemas para verificação da reincidência: o da perpetuidade, o da temporariedade e o misto.

Pelo primeiro, uma vez reincidente o réu carregará essa mácula sempre consigo, sofrendo as conseqüências eternamente. Pelo segundo, decorrido certo período a reincidência não mais gera efeitos. Pelo terceiro, a atenuação da agravação varia de acordo com o menor ou maior tempo transcorrido da primeira condenação até o novo fato criminoso.

O legislador brasileiro, na redação original do Código Penal (1940), optou pela primeira hipótese. Já na reforma de 1984, preferiu optar pela segunda hipótese, como verificamos pelo artigo 64 do CP, que também é aplicável às contravenções, por força do artigo 1º da LCP.

Aponta-se que é empregada incorretamente a denominação de "prescrição da reincidência", o que é uma verdade, pois se trata no dizer de Damásio da "eficácia temporal da condenação anterior para efeito da reincidência."

Justiças Especiais e Reincidência crimes militares, políticos e eleitorais.

Por previsão do artigo 64, II, do CP, não se dará a reincidência se o fato anterior se referir a crime militar próprio ou político por não terem a mesma natureza dos crimes comuns.

No tocante aos crimes políticos, Aníbal Bruno, mencionado por Damásio, e este citado por Scalambrini, explica que há uma tendência no sentido de tratá-los com liberalidade, reconhecendo que têm sentido diverso dos demais crimes e demonstram ausência daquele caráter individual e anti-social dos motivos."

Fernando Capez noticia sua divisão em políticos puros (exclusiva natureza política) ou relativos (que ofendem simultaneamente a ordem político-social e um interesse privado, próprios (que atingem a organização política do Estado) ou impróprios (que ofendem um interesse político do cidadão). Além disso, noticia que, modernamente, o conceito de crime político abrange não só os crimes de motivação política (aspecto subjetivo) como os que ofendem a estrutura política do Estado e os direitos políticos individuais (aspecto objetivo).

Há divergência doutrinária quanto à aplicação da reincidência entre as justiças especiais.

Há os que entendem que entre os crimes políticos estão incluídos os crimes eleitorais , quanto a estes por expressa disposição do artigo 287 do Código Eleitoral (Lei nº 4.737, de 15 de julho de 1965): "Aplicam-se aos fatos incriminados nesta Lei as regras gerais do Código Penal."

Adotando-se esse entendimento, sendo a reincidência uma norma geral do Código Penal deve ela ser aplicada aos crimes eleitorais, mas somente entre eles (crime eleitoral + crime eleitoral), isto porque o "O Direito Eleitoral tem sua legislação criminal própria, deslocada do Direito Penal Comum (...)" para a Justiça Eleitoral é indiferente que seja reincidente em crime comum ou crime militar e assim vice-versa. Ou seja, uma condenação em uma justiça especial não tem o condão de repercutir na justiça comum e nem uma condenação na justiça comum gerará reincidência na Justiça Especial. Tanto é verdade que os crimes previstos na Lei de Segurança Nacional, por serem políticos, não são considerados para efeito de reincidência, conforme já decidia o STF, segundo Dotti.

Pode-se constatar em acórdão recente que o Supremo Tribunal Federal entende que:

"Como a Constituição não define crime político, cabe ao intérprete fazê-lo diante do caso concreto e da lei vigente.

"Só há crime político quando presentes os pressupostos do artigo 2º da Lei de Segurança Nacional (Lei nº 7.l70/82), ao qual se integram os do artigo 1º: a materialidade da conduta deve lesar real ou potencialmente ou expor a perigo de lesão a soberania nacional, de forma que, ainda que a conduta esteja tipificada no artigo 12 da LSN, é preciso que se lhe agregue a motivação política. Precedentes."

Quanto aos crimes militares, divididos em próprios e impróprios, Capez tem a ressalvar que "Se a condenação definitiva anterior for por crime militar próprio, a prática de crime comum não leva à reincidência. Se o agente, porém, pratica crime militar próprio, após ter sido definitivamente condenado pela prática de crime comum, será reincidente perante o CPM, pois este não tem norma equivalente."

Prova da reincidência.

Segundo a jurisprudência majoritária, citada por Damásio E. de Jesus, na obra CPP e CP anotado, 3ª edição em CD-Rom, 1998, a reincidência somente se prova mediante a juntada aos autos de certidão de "comprovação do trânsito em julgado da sentença condenatória anterior, com menção da data em que se tornou irrecorrível. Faz-se a prova pela certidão cartorária.

Não bastam: a informação da autoridade policial; informação da folha de antecedentes; ofício do Juízo das Execuções; confissão do réu em juízo; informação da "Polinter"; informação de repartição carcerária; informação de distribuição de inquérito policial; largo envolvimento criminal registrado pelo Distribuidor; informação em carta de guia; prontuário da penitenciária; certidão de unificação de penas.

Bastam à prova da reincidência: ofício assinado por autoridade judiciária e telegrama do juiz."

Nem mesmo a confissão do réu supre a prova documental.

Incomunicabilidade.

Por se tratar de circunstância subjetiva, não se estende ao co-autor ou partícipe.

Reabilitação.

Não tem o condão de excluir a reincidência. Aliás, a reincidência é causa de revogação de reabilitação, conforme elencaremos.

Momento da verificação e exemplos.

A reincidência pressupõe uma sentença com trânsito em julgado anterior ao novo fato. Tanto que a lei emprega o advérbio "depois", o que indica, segundo aponta a doutrina que se o novo crime for cometido no dia em que transita em julgado a sentença a reincidência não estará configurada.

Deve também ser reconhecida na sentença. Se for reconhecida na fase de execução não serve para aumentar o prazo prescricional. Nesse sentido: STJ. 5ª Turma, RHC 6.611/RJ, Rel. José Arnaldo, j. 12.08.97, DJU. 15/09/1997.

Questão curiosa e digna de nota, de fácil ocorrência em nossa realidade forense, seria aquela em que um acusado de dois fatos típicos, em ocasiões diversas estivesse sendo duplamente processado.

Imagine-se a prática do primeiro crime [Cr1], na data [Dt1], sendo instaurado o processo [Pr1].

Em seguida o agente do primeiro crime [Cr1] pratica o segundo crime [Cr2], na data [Dt2] e é instaurado o segundo processo [Pr2].

A ocorrência dos fatos e as soluções podem ser sucessivas, isto é, em ordem cronológica e mesmo assim ser penalmente diferentes:

Se a primeira sentença [St1] (referente ao primeiro crime [Cr1]) for condenatória e transitar em julgado [Tj1] antes da prática do segundo crime [Cr2] o agente na Segunda sentença [St2] será reincidente.

Se a primeira sentença [St1] (referente ao primeiro crime [Cr1]) for condenatória e não tiver transitado em julgado [Tj1] antes da prática do segundo crime [Cr2] o agente não será reincidente na segunda sentença [St2].

A ocorrência dos fatos e das soluções podem ser intercaladas.

O agente pratica o primeiro crime [Cr1], instaura-se o primeiro processo [Pr1], pratica o segundo crime [Cr2], instaura-se o segundo processo [Pr2], vem a primeira sentença [St1] com trânsito em julgado [Tj1] e em seguida a segunda sentença [St2], ainda assim o agente não será reincidente.

Pode ainda o processo instaurado pelo primeiro delito [Cr1], demorar a chegar a seu termo, então teríamos a seguinte situação:

A sentença [St2] referente ao crime [Cr2] é condenatória, transita em julgado [Tj2] antes da sentença [St1] referente ao primeiro crime [Cr1], mesmo que esta seja posterior e condenatória o agente não será reincidente pois o que se considera é a data do segundo fato e não da sentença.

Só reflete, não permitindo a reincidência nos casos de anistia e abolitio criminis. A prescrição da pretensão executória não afasta a reincidência do réu em face do novo delito, diferentemente do que ocorre no caso da extinção da pretensão punitiva, que afasta o precedente criminal. Também não afastando a reincidência o fato da extinção da punibilidade ser declarada pelo cumprimento da pena.

Natureza da Pena Anterior.

É irrelevante a qualidade da pena aplicada. A lei menciona crime anterior, nada se referindo à qualidade da pena. No caso da pena de multa pode levar a divergências ou dúvidas,, mas a lei somente não a considera para efeito de concessão do sursis.

Perdão Judicial.

Se concedido o perdão judicial obstada estará a reincidência por previsão expressa do artigo 120 do Código Penal.

Diferença entre reincidência e antecedente criminal.

Este é analisado pelo magistrado na fixação da pena, enquanto que aquela é analisada no cálculo da pena, após a fixação da pena-base.

Rol de Conseqüências.

Além de todas essas peculiaridades que foram destacadas, apresenta também uma infinidade de efeitos ou conseqüências, nem sempre notados e até olvidados, que passaremos a apontar, nos capítulos a seguir, de acordo com os ensinamentos que foram colhidos na profícua doutrina corrente sobre o tema.