- Introdução
2009: o então ministro da Justiça, Tarso Genro, concede status de refugiado político a Battisti, baseado no 'fundado temor de perseguição por opinião política', contrariando decisão do Comitê Nacional para os Refugiados (Conare). O status não permite o seguimento de qualquer pedido de extradição baseado nos fatos que fundamentaram a concessão de refúgio. Em fevereiro, o STF nega pedido de liminar do governo italiano contra a decisão de conceder refúgio a Battisti. Após a votação pela extradição, os ministros decidiram também pelo placar de 5 votos a 4 que a decisão final sobre a extradição caberia ao presidente Lula. (G1 – GLOBO) [1]
Se perguntássemos aos cidadãos brasileiros acerca de um dos eventos político-jurídicos mais notáveis da última década, escutaríamos o caso da extradição do italiano Cesare Battisti, que passou pelo crivo do Supremo Tribunal Federal em novembro de 2009 como manda a alínea “g”, do artigo 102, da Constituição Federal, ipsis literis:
Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:
g) a extradição solicitada por Estado estrangeiro;[2]
O aspecto mais evidenciado de tal acontecimento é o fato de o STF ter concedido a extradição, como aponta a notícia acima, porém ter claramente anunciado que a decisão final seria do presidente, à época, Luiz Inácio Lula da Silva.
A partir desse quadro analisaremos a questão das weak decisions, consequência de crescente politização do judiciário brasileiro, destacadamente, contudo, também faremos comparações com tribunais de outros países para perceber que essa mescla entre Judiciário, Executivo e Legislativo faz parte de um processo em que o neoconstitucionalismo e a dinâmica característica da sociedade humana alavancaram uma mudança na realidade institucional.
Para tanto, iniciaremos delimitando o que é o Instituto da extradição e o Acordo entre o Brasil e a Itália acerca do assunto, então analisaremos a Decisão deste particular e, ao final, traçaremos propostas para que “decisões fracas”[3] de cunho político tenham seu número minimizado.
- Extradição e o Acordo Brasil-Itália
Preliminarmente, julgo interessante entendermos acerca do Instituto da extradição, matéria pouco conhecida do público em geral, mas que é passível de crescente interesse devido a, não só o caso aqui descrito, mas por todos os estrangeiros que entraram no Território Nacional com a Copa das Confederações, Copa do Mundo e Olimpíadas.
Extradição, de acordo com a descrição do site do Ministério da Justiça, “é um ato de cooperação internacional que consiste na entrega de uma pessoa, acusada ou condenada por um ou mais crimes, ao país que a reclama.”, ou seja, é instrumento de natureza diplomática para que alguém que esteja respondendo a persecução criminal ou já tenha sido declarado culpado não seja beneficiado pela sua ausência do território do Estado que o requer, para que não haja existência de impunidade, como bem define o preâmbulo da “Convenção Interamericana sobre Extradição”[4].
Já ao que concerne o Tratado de Extradição entre a República Federativa do Brasil e a República Italiana[5], o Texto legal é bem claro quando explicita as obrigações vinculadas Às quais as Partes se vincularam.
Primeiramente, cabe ressaltar que a soberania nacional é respeitada por ser princípio constitucional brasileiro[6], assim como conceito claro e básico do Direito internacional público por fazer parte de ideia extraída de acordos internacionais, como a Carta Geral das Nações Unidas, entre outros.
Contudo, o Documento firmado entre Brasil e Itália é claro ao versar, no seu artigo 3, a respeito das ocasiões em que há faculdade da Parte requerida de recusar o seguimento do procedimento extraditório, não se faz presente o caso ocorrido com Cesare Battisti, oportunidade em que o presidente Lula infringiu regra internacional, o que causou repercussões jurídico-políticas importantes à época.
- Analisando a Decisão
3.1. Relatório do caso
Antes de analisarmos a Decisão em concreto é necessário fazer uma retrospectiva do caso.
O italiano Cesare Battisti foi condenado pela Corte de Apelações de Milão pelos seguintes crimes: homicídio premeditado do agente penitenciário Antonio Santoro, homicídio de Pierluigi Torregiani, homicídio premeditado de Lino Sabbadin e homicídio premeditado da Agente de Polícia Andréa Campagna, ocorridos, respectivamente, em 1977, e demais em 1979.
Após a sentença proferida de 12 anos e 10 meses de reclusão, Battisti foge para o México e, após declaração do Presidente francês, François Mitterrand, de que não extraditaria ex-ativistas que tivessem largado suas armas, então o italiano se refugia na França.
Contudo, em 2004, quando houve mudança de orientação na política francesa, o pedido de extradição da Itália foi deferido e ratificado, após recurso para reforma do Ato deferitório.
Já em 18 de março de 2007, houve a detenção do condenado por motivo de cooperação internacional, respeitando o Tratado sobre Extradição entre Brasil e Itália, em seu artigo 13, que dispõe:
Artigo 13
Prisão Preventiva
- Antes que seja entregue o pedido de extradição, cada Parte poderá determinar, a pedido da outra, a prisão preventiva da pessoa, ou aplicar contra ela outras medidas coercitivas.[7]
No ano de 2009, mesmo detido, Battisti formulou pedido de refúgio negado pelo Conare – Comitê Nacional para os Refugiados, então, em recurso administrativo ao Ministro da Justiça Tarso Genro, seu pleito foi deferido ilegalmente, tendo em vista o que dispõe a Lei n. 9474/97, em seu artigo 3º, inciso III.
No mesmo período foi julgada a Extradição n. 1085 (Rel. Min. Cezar Peluso)[8], por meio da qual o Governo da Itália requereu a execução do procedimento extraditório, fato concedido por cinco votos a quatro, em sessão plenária do Tribunal Pleno.
3.2. Situação política
De um lado havia a pressão italiana, a qual adveio de sentimento de dívida, por parte do Governo em relação a seus cidadãos e compromisso com o seu entendimento de justiça, que consistia em aplicar a pena ao homem que matou quatro de seus súditos. O país peninsular ainda convocou de volta seu embaixador no Brasil, o que, no dicionário diplomático significa estremecimento de relacionamento, entre outras medidas:
A chancelaria italiana convocou o embaixador do Brasil em Roma para manifestar sua "surpresa e lamento" pela concessão do benefício a Cesare Battisti. A Itália pediu que o presidente Luiz Inácio Lula da Silva reveja a medida. (DA REUTERS)[9]
Do outro, havia o bloco esquerdista do Governo brasileiro que não aceitava a extradição e pregava que se a medida fosse concluída, então haveria desrespeito aos direitos do ex-ativista, consistindo, principalmente, em punição por concepção ideológica. Modo de exemplificar isso é analisar declarações de parlamentares quanto ao caso mencionado.
A Comissão de Direitos Humanos da Câmara pediu publicamente que o Supremo Tribunal Federal (STF) seja cauteloso na análise do pedido de extradição de Cesare Battisti. Em nota divulgada no dia 22 de março, a comissão pede que o STF investigue e considere possíveis motivações políticas no processo de extradição. (G1 – GLOBO)[10]
Sob essas resumidas condições, a Suprema Corte brasileira se pronunciou favorável à petição italiana, porém, ressalvando a competência do Presidente Lula decidir sobre o final “sim” ou “não”.
3.3. Decisão
“Havíamos esperado uma decisão serena da autoridade brasileira. No lugar disso, vimos uma decisão política, e não jurídica", disse Frattini. Para ele, tanto a gestão do ex-presidente Luiz Inácio Lula da Silva quanto a de Dilma Rousseff teriam feito "pressão política" para o STF decidir pela libertação de Battisti. (REDAÇÃO ÉPOCA E AGÊNCIA ESTADO). [11]
Esta declaração foi retirada da reportagem “Itália eleva tom de críticas contra o Brasil”, publicada em 11 de junho de 2011, portanto, posterior à Decisão alvo deste ensaio, contudo, note-se que o declarado não se aplica apenas ao período da edição de tal matéria, mas ao decorrer do caso referente ao italiano.
O julgamento da Extradição n. 1085 (Rel. Min. Cezar Peluso) começou sob a pressão explícita de um governo esquerdista que, à época, acabava de conceder um refúgio político sem embasamento de ordem fática ou legal, atuando de forma tendenciosa e a arrepio da Lei 9474/97 – Lei de Refúgio e aos princípios da Administração Pública, dentre os quais, a legalidade se faz a mais importante por ser essencial ao Estado de Direito[12]. Além disso, o amparo ao italiano não vinha apenas do Poder Executivo, mas era exposto pelo Poder Legislativo também, como bem ilustra o trecho já escrito sobre a solidariedade de parlamentares frente ao pleito.
Essa coação foi extremamente refletida no decorrer do julgamento ao constatarmos, por exemplo, a altercação entre o Ministro Cezar Peluso e Ministro Joaquim Barbosa acerca da ilegalidade do Ato deferitório do refúgio, além de pedidos de vista no decorrer de todo o processo.
Contudo, o acontecimento que demonstrou de forma inequívoca a influência externa é a Decisão prolatada, que possuiu um caráter altamente pragmático de consenso estratégico[13], traduzido na tímida concessão da extradição – por placar apertado de cinco votos a quatro –, bem assim de explícito contrapeso ao reconhecer que o posicionamento da Corte não era vinculativo ao Presidente da República, nos termos dos Ministros vencidos, dentre eles Joaquim Barbosa que possuía ligação conhecida com Lula, por ter sido este o seu nomeador ao STF[14].
Destaco que houve outras nomeações no governo de Luiz Inácio ao Supremo Tribunal Federal, como a Ministra Carmem Lúcia, que também era favorável à manutenção de Battisti no Território Nacional, demonstrando certo padrão de escolha entre os Ministros e a linha de pensamento de quem os indicou.
Destarte, urge demonstrar que o caso não deveria ter sido politicamente pensado, dado que a política externa e interna é de competência do Executivo, bem assim que não é matéria afeta diretamente à Constituição brasileira, por ser do âmbito do direito penal internacional, como o Minsitro Cezar Peluso bem escreve em seu relatório[15], especialmente por se tratar de assunto referente à cooperação internacional em matéria penal, portanto fora do holofote característico político. Note-se que seria considerado Direito constitucional material se a norma em análise fosse parte de acordo internacional sobre direitos humanos[16], por caracterizarem a dissipação de princípios intrínsecos à pessoa, o que de forma correlata é feito pela Constituição Federal. Portanto, o discurso deveria ser estritamente jurídico acerca do ordenamento infraconstitucional, que exclui toda e qualquer denotação política, qualidade típica de julgamentos envolvendo matéria constitucional.
Sabemos que o Direito e a política são questões intrínsecas entre si, principalmente pós o advento do Estado Democrático de Direito e as constituições, quando estas são criadas por situação pré-jurídica, como nos ensina os Professores Gilmar Mendes e Paulo Gonet:
A autoridade máxima da Constituição, reconhecida pelo constitucionalismo, vem de uma força política capaz de estabelecer e manter o vigor normativo do Texto. Essa magnitude que fundamenta a validez da Constituição, desde a Revolução Francesa, é conhecida com o nome de poder constituinte originário.
Ao contrário do que ocorre com as normas infraconstitucionais, a Constituição não retira o seu fundamento de validade de um diploma jurídico que lhe seja superior, mas se firma pela vontade das forças determinantes da sociedade, que a precede.[17] (FERREIA MENDES, Gilmar. GONET BRANCO, Paulo. 2011) (Grifei)
O que se retira desse trecho é ratificação do argumento aqui utilizado anteriormente, a obrigação dos Ministros era a de aplicação direta e neutra e norma infraconstitucional que não possui em si validação política no seu exercício, diferentemente da Constituição que é Diploma legal mais abrangente com maior possibilidade de diversas interpretações, como ocorreu com a renovação do entendimento no artigo 226, da Constituição, ao haver o reconhecimento da união estável homoafetiva[18].
Ainda há a insegurança na questão de construção de um Judiciário forte e independente com judicial review forte, algo que tem se mostrado de grande importância para as democracias modernas, acarretando num quadro indesejável em que a aplicação das leis não está separada da política institucional externa da Justiça, mas se faz a partir dela, o que é traço proibido pela Constituição ao elencar a Separação de Poderes como princípio regulado do Estado Democrático de Direito brasileiro.
Grifando o infortúnio relacionado ao judicial review, cito Mark Tushent para melhor elucidação:
Sistemas de formas fracas [de judicial review] e estratégias de alocação podem parecer aliviar algumas dificuldades associadas aos sistemas de formas fortes em democracias constitucionais. Minha análise sugere que essas dificuldades persistem mesmo quando alternativas ao sistema de formas fortes de judicial review são adotadas. (Tradução Nossa) (TUSHNET, Mark. 2003)[19]
Ou seja, implica-se que “estratégias de alocação” ou, neste cenário, o uso exorbitantemente pragmático da cultura jurídica pode enfraquecer o judicial review, grande responsável pela fomentação de inúmeros discursos envolvendo a sociedade como a Ficha Limpa[20], em que o julgamento acerca da constitucionalidade da cláusula temporal acerca da lei dividiu a opinião pública, de um lado queria a imediata aplicabilidade da norma, do outro, era contra por entender a vedação constitucional ou simplesmente por acomodação dos institutos para a eleição geral de 2010.
E com o possível enfraquecimento do judicial review e da jurisdição constitucional, enquanto não houver uma difusão de cultura de respeito incondicional à Constituição, quadro que já ocorre em certas ocasiões, por isso cabe ao Supremo Tribunal Federal o exercício independente e autodeterminante de seu papel como órgão que teve atribuído pelo povo o papel de guardião de direitos fundamentais e, em última estância, de todo o Texto Magno, com bem explicita trecho do artigo de Cristina Mello:
A Constituição – que, se não for a expressão direta, ao menos é atribuída à vontade popular – é o instrumento de que dispõe o povo para assegurar a submissão a si dos Poderes constituídos. Como garantir a observância irrestrita das normas constitucionais? Uma possibilidade é que o povo atribua a um órgão específico a função de
determinar o sentido e o alcance da Constituição[21].
E pelo alcance da Constituição, entendo que cabe, também, ao Supremo, em certas ocasiões, restringir o alcance das medidas administrativas para que estas respeitem todas as normas a que o Brasil se subordina, até mesmo Acordos internacionais.
Essa postura ratificaria o papel contra majoritário do Tribunal à medida que minimizaria a incidência de atos coerentes apenas com a ideologia da massa, no momento do julgamento da Extradição n. 1085/2009, todavia, isso só é possível se houver maior distanciamento entre o tracejado político e quase inteiramente subjetivo, do executivo e legislativo, e a postura mais objetiva e completamente jurídica da Corte Constitucional, a fim de que se cumpra o disposto na alínea “l”, do artigo 102, da Lei Fundamental, ipsis literis:
Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:
(...)
l) a reclamação para a preservação de sua competência e garantia da autoridade de suas decisões;
Considerando que a autoridade é, conforme o conceito que nos é passado por Philippe C. Schmitter: “a capacidade de manter e a crença de que as repartições de poder e influência existentes são as mais apropriadas, ‘justas’ e ‘naturais’ para essa sociedade.”[22], e, para manter essa realidade, não pode haver nenhum vestígio de dúvida ou subordinação ao final das decisões prolatadas pelos Ministros.
Ademais, o presente ativismo, que deve ser contido e bem regulado, assim como a privilegiada posição do Supremo Tribunal devem ser usados como instrumento do Direito e da estrutura organizacional do Estado para institucionalizar o discurso das massas, transportando-o para a Esfera Pública e o tornando visível e notório para que as entidades políticas se sensibilizem e sejam mais ativos na resolução de problemas próprios da dinâmica e da complexidade da sociedade humana, até mesmo para incentivar um pensamento racional mais eclético e difundido para constante desenvolvimento da democracia, como nos ensina o pensamento habermasiano[23].
- Propostas
Para que haja a realização do sonho de haver um Judiciário colaborador, mas independente de toda e qualquer influência externa de cunho político, há de se fazer maiores limitações ao Poder delegado, especialmente ao cargo Chefe do Executivo, que possui a competência de apresentar os nomes para a configuração do Supremo Tribunal Federal.
Esta ideia surge, principalmente, para que haja manutenção da máxima, como diz o Professor Luís Roberto Barroso:
(...) a neutralidade científica, da completude do direito e a da interpretação judicial como um processo puramente mecânico de concretização das normas jurídicas, em valorações estritamente técnicas. (...) Independência e imparcialidade como condições para um governo de leis, e não de homens. (BARROSO, Luís Roberto)[24]
Para tanto seria necessário que ao início de cada ano fosse publicada lista, na qual constaria os nomes dos Ministros que deixarão a casa naquele período de doze meses, e que cada remanescente traria um nome para que em, no máximo, três sessões plenárias seja decidido um nome a ser submetido ao Poder Executivo, que ao homologar a sugestão encaminharia o candidato ao crivo do Poder Legislativo, o qual procederia com a sabatina, procedimento atual.
Ressalto que o substituto a ser indicado seria juiz de carreira ou profissional de destaque em qualquer das vertentes jurídicas. Esta medida evitaria a inserção de elementos exteriores ao Direito, a fim de manter os princípios elencados pelo Professor Barroso, dispostos acima. Como, por exemplos, casos de suspeição como ocorreu com o Ministro José Antonio Dias Toffoli, que se julgou suspeito no caso da extradição por ter histórico de “advogar” para o Partido dos Trabalhadores, este apoiador aberto do ativista italiano.
Há, também, outra modesta proposta, a de publicar os nomes indicados pelos Ministros para substitutos, para haver maior respeito ao princípio da publicidade, bem assim se incentive a participação popular na vida cotidiana do Judiciário, e a partir daí ajudar a criar uma cultura de fiscalização contínua da máquina estatal por parte do povo, afinal, como dispõe o parágrafo único, do artigo 1º, da Carta Política de 1988: “Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição.”
- Conclusão
Reconhecidamente, num Estado unitário como o brasileiro, faz-se necessário haver relação entre poderes para melhor interação, bem assim como controle como a ideia de peso e contrapeso de Montesquieu, principalmente, porque a cada Poder é delegada uma competência de acordo com a Carta Magna de 1988.
Contudo, para que o funcionamento estatal seja realmente fiel ao modelo do filósofo francês, deve haver independência entre os entes de cada esfera, seja federal, estadual ou municipal, a fim de reafirmação da prerrogativa de autodeterminação do exercício da função de cada um dos atores, característica que não foi ressaltada na Decisão no caso Battisti.
O simples reconhecimento e destacamento, dados à prerrogativa do Presidente para definir o final da extradição do italiano Cesare Battisti, traduz que ao mesmo tempo o Supremo Tribunal é forte ao decidir assuntos que envolvem problemas suscitados pela sociedade, e não tão firme ao que concerne méritos internos da máquina estatal.
Quando desafiado a ir contra a ordem política vigente e decidir acerca de aplicação pura de norma infraconstitucional, a Suprema Corte brasileira optou por utilização de consenso estratégico para a realização de objetivo comum o de “agradar a gregos e troianos”, no momento em que concedeu o pedido de extradição para que a Itália pudesse aplicar a pena do ex-ativista, também “lavou as mãos” quando, nos termos dos votos dos Ministros vencidos, desvinculou o Presidente do que versou a Decisão da Extradição n. 1085.
Para que este tipo de postura não se reflita também em futuros casos de jurisdição constitucional, seja em controle de constitucionalidade, seja em simples judicial review, é imprescindível que haja mudança começando pelo modelo de escolha dos integrantes do Tribunal Pleno e de maior fomentação da participação pública, a fim que a população exerça efetivamente o seu direito de ter para si o melhor governo possível sob a sua fiscalização.