Introdução 1. Noções preliminares 1.1. Os princípios norteadores do Poder Judiciário 1.2. A morosidade do poder judiciário e seus causadores 1.3. As normas processuais e sua influência na lentidão da Justiça 1.4. A difusão dos métodos alternativos 1.5. Utilização dos meios alternativos 2. Conciliação 2.1. Conceito, as características da conciliação e a função do conciliador 2.2. A Conciliação e sua relação com a via judicial 3. Mediação 3.1. Conceito de mediação 3.2. Origem e sua evolução 3.3. Como funciona 3.4. Utilização da mediação na solução de conflitos 3.5. As limitações em razão da matéria, valor, competencia e etc 3.6. A execução de uma decisão resolvida por mediação 4. Arbitragem 4.1. Conceito 4.2. Sua evoluçao no Brasil 4.3. Como funciona a arbitragem 4.4. Arbitragem Especial 4.5. Arbitragem Comum 4.6. O fator comprobatório da eficácia da arbitragem sobre a jurisdição Estatal 4.7. A errônea ''inconstitucionalidade'' Lei de Arbitragem 4.8. O procedimento da arbitral e suas diferenças para o judicial 4.8.1 Os resultados oriundos da jurisdição e advindos da arbitragem 5. Considerações finais 5.1. A postura da cultura juridica brasileira em relação aos métodos de solução de conflitos alternativos 5.2. A relação entre a evolução do controle jurisdicional estatal ao longo da história, os meios alternativos e a morosidade da justiça 5.3. Os métodos alternativos de resolução de conflitos e a defasagem do direito processual 5.4. A utilizaçao dos meios alternativos de resolução de conflitos e sua superior eficácia sobre a solução judicial 6. Conclusão
INTRODUÇÃO
O homem, como ser pensante, desde o princípio de sua existência sempre se viu necessitado da convivência em sociedade, por razões de sobrevivência da espécie principalmente, ante a ameaça de outras espécies. Mas como ser pensante e crítico, mesmo em grupo com outros semelhantes, suscitam as dúvidas, os pontos de vista, as opiniões e os interesses. E no encontro de ideias pode haver consonância ou discordância. Esta última gera conflito de interesses, das mais diversas modalidades, sejam econômicos, sociais, políticos e outros. Os conflitos de interesses, sendo disputa de forças, resolvem-se, em tese, pela vitória do mais forte.
Contudo, a história do homem demonstra através das fases vividas que a titularidade da solução de conflitos foi, gradativamente, tomada pelo Estado. E não obstante, antes até dessa postura do ente público, as leis de convivência foram importantes instrumentos dedicados a pacificação social, onde o interesse comum é privilegiado sobre o individual este é o Direito. Foucault (2010, p. 181) aduz que o Direito não é simplesmente a lei, “mas o conjunto de aparelhos, instituições e regulamentos que aplicam o direito.”
Compreende-se então que a vida social implica em convivência de interesses, e,automaticamente, haverão conflitos, e intuitivamente, a busca de solução por eles. Miguel Reale (2005) ensina que “onde está o homem, aí está a regra; onde há convivência, há norma”, sintetizando bem a problemática da sociabilidade.''
É interessante citar o antigo termo jurídico latino ubi societas ibi jus, não há sociedade sem direito, e, não há direito sem sociedade (ubi jus ibi societas).
Não apenas a titularidade de dirimir conflitos, também, a instituição das regras de convivência, é papel do Estado, fixando normas gerais e abstratas de conduta aos cidadãos, a fim de manter a convivência pacífica, levando em consideração a cultura local que poderá ser utilizada na elaboração de futuras normas.
Neste sentido, é apropriada a lição de Cintra, Dinamarco e Grinover (2007, p. 25):
A tarefa da ordem jurídica é exatamente a de harmonizar as relações sociais intersubjetivas, a fim de ensejar a máxima realização dos valores humanos com o mínimo de sacrifício e desgaste. O critério que deve orientar essa coordenação ou harmonização é o critério do justo e do eqüitativo, de acordo com a convicção prevalente em determinado momento e lugar.
Destarte, conclui-se qual o papel do Estado, ferramentado pelo Direito nas relações da sociedade: a pacificação, através da solvência de conflitos de interesses aplicando sanções aos que violam as condutas estabelecidas, de modo a empatar os desiguais, desigualmente, na medida de suas desigualdades, como depreende-se da nossa Carta Magna.
No entanto, de certo tempo até atualmente, em nossa sociedade, a prestação jurisdicional tem se mostrado pouco potente para acompanhar a velocidade das demandas de uma sociedade regida pela globalização, onde o renovo é constante, na economia, na política, na cultura, e etc. A Justiça deve estar apta à esta corrida. Mas, o que pode ser feito para que a prestação jurisdicional acompanhe o ritmo das mudanças sociais? Neste breve trabalho buscar-se-á a resposta para tal questionamento cuja razão é a morosidade, e consequentemente, a ineficácia da prestação jurisdicional do Estado, por meio do Poder Judiciário, às demandas apresentadas. Serão trazidos à baila os principais elementos que interessam à resposta desta questão, através das questões que compõem os objetivos específicos: os princípios legais que regem o funcionamento do Estado, consequentemente o Poder Judiciário, as razões que ensejam a sucumbência da eficácia máquina judiciária e as possíveis soluções.
1. Noções preliminares
Os estudos e debates sobre o tema da morosidade da justiça em face das demandas da sociedade têm como fim a melhoria e, consequentemente, uma maior efetividade da prestação jurisdicional, até mesmo com a adoção de novos meios para assistir o Estado, de modo a satisfazer as condições que estabelecem os princípios da atuação da jurisdição, como pacificadora dos conflitos sociais.
Isto posto, considerando o contexto atual da prestação do serviço jurisdicional e a real necessidade da sociedade, vislumbra-se a necessidade de reflexão sobre a inovação das ferramentas pacificadoras usadas. É preciso uma solução pragmática, já que muitas demandas perecem pelo tempo longo à espera de uma prestação jurisdicional.
Havendo caminhos mais eficazes que, contudo, não ameacem a integridade dos bens jurídicos em debate, e nem haja violação aos princípios pétreos de nosso ordenamento jurídico acerca da prestação jurisdicional, é mister sua adoção. De acordo com a complexidade da demanda, devem ser adotados os trâmites adequados à solução da lide, despojando assim o processo de formalidades pouco eficazes, redundantes e onerosas demais.
1.1. Os princípios norteadores do Poder Judiciário
Na Constituição da República de 1988, desde a Emenda Constitucional nº. 19, de 4 de junho de 1998, foi incluído de forma expressa, o princípio da eficiência, no artigo 37¹. Em 2004, houve a Emenda Constitucional n.º 45, a qual consubstanciou a celeridade processual ao status constitucional ao inserir o inciso LXXVIII no artigo 5º, no qual estabelece: “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”.
O Judiciário, assim como toda a máquina pública, não funciona apenas baseado em resultados; há ainda outros aspectos, mas pertinente ao tema desenvolvido neste trabalho, tratar-se-á aqui daqueles que influem diretamente na morosa marcha processual das ações propostas perante o Judiciário.
Em se tratando de andamento processual, há que se falar em celeridade. Combinada à economia remete-se a eficiência, que é a palavra mais adequada ao que diz respeito à satisfação das necessidades do cidadão. É o melhor uso possível dos recursos em tempo razoável a fim de se alcançar determinado objetivo: o custo benefício. Usar grande quantidade de tempo com economia de recursos, ou vice-versa tende a uma prestação inadequada na prestação jurisdicional ao cidadão que se socorre ao Estado a fim de garantir seu bem jurídico em jogo. Na máquina judiciária é fundamental, imprescindível, o alcance de resultados, sendo da maneira mais eficaz quanto possível, haja vista o número de ações em tramite e aquelas propostas diariamente por aqueles que dependem da justiça.
A ideia da eficiência consoa à ideia de economia. Almeja-se atingir os objetivos, através da boa prestação de serviços, mais simples, rápidos, e econômicos, o que resulta na já citada ideia custo/benefício, do serviço público. O agente público deve sempre buscar a solução que alcance o interesse público sob sua responsabilidade. Juliano Henrique da Cruz Cereijido (2001, p. 240) coloca: “...muito mais que um pressuposto da assim denominada administração gerencial, constitui dever indeclinável e extensível a todo agente público (...)”
Odete Medauar (2003, p. 142) discorre:
(...)associado à Administração Pública, o princípio da eficiência determina que a Administração deve agir, de modo rápido e preciso, para produzir resultados que satisfaçam as necessidades da população. Eficiência contrapõe-se a lentidão, a descaso, a negligência, a omissão – características habituais da Administração Pública brasileira, com raras exceções.
Hely Lopes Meirelles (1997, p. 90) acerca da eficiência, no âmbito da Administração Pública:
Dever de eficiência é o que se impõe a todo agente público de realizar suas atribuições com presteza, perfeição e rendimento funcional. É o mais moderno princípio da função administrativa, que já não se contenta em ser desempenhada apenas com legalidade, exigindo resultados positivos para o serviço público e satisfatório atendimento das necessidades da comunidade e de seus membros.
Alexandre de Moraes (1999, pg. 294) ensina:
Princípio da eficiência é aquele que impõe à Administração Pública direta e indireta e a seus agentes a persecução do bem comum, por meio do exercício de suas competências de forma imparcial, neutra, transparente, participativa, eficaz, sem burocracia e sempre em busca da qualidade, primando pela adoção dos critérios legais e morais necessários para a melhor utilização possível dos recursos públicos, de maneira a evitar-se desperdícios e garantir-se uma maior rentabilidade social.
O Código de Processo Civil, em obediência à Lei Maior, já introduziu o mecanismo conciliatório, podendo-se já considerar um fruto derivado da eficiência, no art. 125, IV, imputa ao magistrado: ''O juiz dirigirá o processo conforme as disposições deste Código, competindo-lhe: (...) IV- tentar, a qualquer tempo, conciliar as partes." Na Consolidação das Leis do Trabalho, a conciliação relaciona-se intimamente com a via judicial, haja vista o artigo 846, que dispõe: "Aberta a audiência, o juiz ou o presidente proporá a conciliação." Fica evidente, portanto, o intuito do legislador em promover uma prestação de maneira plena, já que a via conciliatória poderá resumir todo um processo complexo, composto de várias fases e procedimentos, que consomem tempo e dinheiro, tanto das partes quanto do erário estatal. Assim, se uma lide pode ser resolvida pelo método mais simples, rápido e eficaz, não faz sentido percorrer um longo caminho para se obter o mesmo resultado, sem falar na sucumbência temporal do bem jurídico disputado, ocasionada pelo tempo consumido. Ainda assim, a morosidade prevalece.
Uma das medidas adotadas pelo Poder Público a fim de tentar minimizar o problema da morosidade da justiça remete a um método processual pragmático, onde o formalismo é desnecessário para certas situações que, consequentemente, geram a demora impertinente para resolução de conflitos sem complexidade que justifique uma apreciação tão apurada quanto às causas mais complexas. Pensando nisto foi instituída a Lei dos Juizados Especiais (Lei n.º 9.099/95), baseada no informalismo, oralidade, simplicidade, economia processual, celeridade, publicidade, gratuidade no primeiro grau de jurisdição e conciliação, já um grande passo para redução no congestionamento de ações. Outro bom exemplo de tentativa do Estado para simplificar o processo foi a adoção de súmulas, editadas pelos Tribunais Maiores, resultadas do entendimento de seus ministros acerca de assuntos constantemente discutidos.
Na mesma direção do supra exposto, Cintra, Dinamarco e Grinover (Op.Cit., pag. 25): “A tarefa da ordem jurídica é exatamente a de harmonizar as relações sociais intersubjetivas, a fim de ensejar a máxima realização dos valores humanos com o mínimo de sacrifício e desgaste.”
Destarte, perante as respeitáveis doutrinas, bem como das medidas adotadas pelo Estado apresentadas acima, todas frutificadas do caráter constitucional, não resta dúvida qual seja o pensamento do legislador em relação ao tratamento devido às demandas da sociedade, senão o de uma prestação eficaz. Entretanto, a realidade deixa claro que está muito longe de ser o bastante para a realidade experimentada pela sociedade como um todo. Mas não se restringe a morosidade ao modelo processual apenas; é de se considerar outros impasses como aspectos materiais, falta e/ou despreparo de recursos humanos e a própria cultura do brasileiro desacostumada, senão desconhecedora, de soluções mais amigáveis.
Isto posto, conclui-se que as soluções para o gritante problema da morosidade devam partir de aspectos mais imediatos. Não há motivos nem tempo para insistir em modelos bem-intencionados se são ineficazes à uma necessidade social que não pode mais esperar, visto assim, já antiquados às novas realidades. O Estado é o principal responsável, contudo, não poderá satisfazer a tempo o interesse social com eficiência. Faz-se necessário buscar formas mais práticas solucionadoras dos conflitos, que sejam satisfeitos com qualidade e rapidez. Neste caso, o ponto imediato é o processo. A solução está na busca por meios resolutivos mais adequados à cada tipo de demanda.
1.2. A morosidade do poder judiciário e seus causadores
O Poder Judiciário do Brasil está subestruturado já há algum tempo para atender em tempo hábil a demanda de solução dos litígios que lhe são apresentados a resolver. O julgamento definitivo de uma ação pode levar anos, não apenas em função do excesso de litígios a serem julgados, mas também pela falta de recursos humanos, pela capacitação destes, bem como verifica-se uma defasagem na norma processual, que não atende com eficácia seus objetivos como quando fora editada há décadas atrás, quando a sociedade vivia noutro momento. Pode-se dizer que, com o advento da velocidade da informação, do progresso econômico, das políticas adotadas em certos segmentos sociais, o sistema processual tornou-se antiquado. Assim, há iminente necessidade de reforma na lei processual. Não obstante, há uma cultura de se resolver os conflitos apenas pelo método adversarial, perante o Poder Judiciário. (BACELLAR, 2012, pg. 18)
Novamente, Bacellar (Op. Cit. pág. 39) posiciona-se:
Para que o sistema judiciário como um todo possa cumprir o seu papel com eficiência e em tempo razoável (nossa posição), deve ser reservado ao Poder Judiciário, fundamentalmente, causas mais significativas que exijam o controle da legalidade nos casos de lesão ou ameaça a direitos. Todas as demais questões relativas a divergências de interesses, ruídos de comunicação, relações convencionais conflituosas, dentre outras, podem encontrar melhor resolução por outros métodos que aqueles não adversariais originados no modelo público tradicional desenvolvido perante o Poder Judiciário.
1.3. As normas processuais e sua influência na lentidão da Justiça
Um emaranhado de leis foi inserido no ordenamento jurídico ao longo do tempo, advindas em consequência das mudanças sociais e econômicas do país, mas nem sempre trazendo à tona que determinados institutos criados pelas normas podem contradizer-se ou tornarem-se pouco adequados diante das maiores demandas, levando se a conclusão de que diversas situações abrangidas pela norma processual já foram superadas ou não suprem as necessidades sociais devidamente. É uma tentativa de o legislador fazer com que a lei acompanhe as mudanças sociais, não fossem as contradições emanadas do empilhamento dessas leis ao longo dos anos. Desta forma, o processo torna-se mais discutível, cada vez mais complexo, e, portanto, mais demorado.
Grande parte do acervo legal está superado. Convivemos com normas ineficazes à realidade. Nesse trilho, também há que se falar no excesso de recursos presentes no processo, tema de debate entre juristas brasileiros e norte-americanos. Surge aí, como já falado, maiores possibilidades de discussão, uma maior complexidade processual, maior tempo e desgaste desprendido, e por que não, de protelamento intencional da ação, a chamada litigância de má-fé. Torna-se assim imprescindível uma reciclagem normativa.
Assim, uma racionalização recursal é medida imprescindível para que a prestação jurisdicional não se procrastine. Um excelente caminho para somar na eficácia da prestação jurisdicional é uma reforma no sistema recursal, reduzindo os recursos ao necessário, prestigiando assim, a objetividade.
1.4. A difusão dos métodos alternativos
O acima discorrido leva a conclusão de uma solução pragmática, frente à demora na conclusão das ações. O ponto mais direto, mais interessante a quem depende da resolução de eventual conflito é um processo rápido e de resultados sólidos.
Não se trata de um mal exclusivo do Brasil. O mesmo entrave é vivido em outros países, em outros já foi superado, ou está em vias de ser. A solução experimentada com sucesso está nas vias extrajudiciais de solução de conflitos. Em seu artigo, Michelle Tonon Barbado explica que nos Estados Unidos por exemplo, a mediação como uma das formas de resolução de disputa tem se mostrado eficaz. A facilitação na resolução dos litígios também se deve ao alto grau de informação de que dispõem os cidadãos acerca do sistema judicial, já que o processo de integração entre mediação e as demais formas de resolução de disputa em relação ao meio jurídico está, ao menos, cinquenta anos à frente. Ainda assim, os juristas mostram-se preocupados com a possibilidade de engessamento do processo, que se desenvolve de forma espontânea e que é buscado espontaneamente pelas partes interessadas. Não obstante, tem-se o receio de que o procedimento obrigatório não atenda aos interesses das partes, mas sim, única e exclusivamente, corresponda aos interesses dos tribunais em reduzir seu volume de trabalho.
Spengler (2012, p. 63) explica:
Diante da ineficiência e insuficiência do aparato estatal, criam-se mecanismos alternativos para a solução de conflitos. A atual busca dos meios alternativos para solução de conflitos considera que o meio mais autêntico e genuíno de solução de conflitos é a autocomposição, pois emana da própria natureza humana o querer-viver-em-paz.
Apesar de serem ainda mais difundidos em outros países que no Brasil, as demandas por eles têm apresentado crescimento em nosso país. Todavia, a mediação e a arbitragem ainda são pouco conhecidas pela população brasileira, pois que, após a edição da Lei n° 9.307/96 estes meios começaram a se consolidar no país. É necessário dispor de maiores informações à população acerca desses meios.
Diante dessa evidente timidez na participação dos meios extrajudiciais na resolução de conflitos paralelos ao judiciário, Bacellar (Op.Cit. pág. 18) aduz em breve síntese um bom modelo de prestação jurisdicional:
Com o objetivo de assegurar a resolução de tantos conflitos que diariamente ocorrem nesta sociedade em constante transformação, devemos propiciar ao cidadão a mobilidade para:
a) encontrar, na esfera pública ou privada, Centros, Conselhos, Câmaras (formais e informais) para resolução de conflitos;
b) escolher ambiente neutro onde possa participar de procedimentos que estimulem soluções por meios extrajudiciais (dentro ou fora do Estado), na forma auto compositiva e método consensual;
c) não encontrada a solução pelo método consensual na forma auto compositiva, facilitar a rápida solução (em tempo razoável) pelo método adversarial na forma heterocompositiva dentro ou fora do Poder Judiciário (meio judicial ou extrajudicial).
1.5. Utilização dos meios alternativos
Genericamente, em se tratando de direitos disponíveis, não se tratando de bens ou direitos dos quais a parte não tem a faculdade de dispor, conforme constar na lei, expressamente, qualquer litígio poderá ser sanado na esfera extraprocessual. Causas onde o a titularidade passa do particular para o estado, a partir do momento da violação do bem jurídico, como por exemplo, na denunciação de certos crimes definidos em lei como de interesse público, como homicídio, tráfico de drogas, terrorismo, e etc., onde há um prejuízo social. Destarte, entende-se por indisponível aquele que concerne a um interesse público, fugindo dos limites privados. Também são indisponíveis aqueles em relação aos quais os seus titulares não têm qualquer poder de disposição, pois nascem, desenvolvem-se extinguem-se independentemente da vontade dos titulares. Abarcam nesta categoria os direitos da personalidade, os referentes ao estado e capacidade da pessoa. São irrenunciáveis e, em regra, intransmissíveis. Assim, incumbe ao Ministério Público zelar por todo interesse indisponível, seja relacionado à coletividade em geral, seja vinculado a um indivíduo particular. Assim posto, fica claro que em determinadas demandas não caberá o uso dos meios alternativos de resolução de conflitos.
A mediação, por exemplo, pode abranger todo e qualquer contexto de convivência capaz de produzir conflitos. Assim, impasses políticos e étnicos, sejam eles nacionais ou internacionais, podem se valer da mediação, bem como questões envolvendo conflitos de ordem trabalhista, comercial, família, comunidades, instituições, etc. Já em relação à arbitragem, prevê a Lei que qualquer tipo de controvérsia, conflito ou desentendimento que tenha relação com os direitos que as pessoas possam dispor livremente podem ser solucionadas através da arbitragem. Assim, tudo que pode ser estabelecido por contrato pode ser resolvido por meio da arbitragem.
2. Conciliação
2. Conceito de conciliação, as características da conciliação e a função do conciliador
A Conciliação é um método de solução de conflitos em que as partes resolvem a controvérsia por meio de um acordo.
Conciliação tem origem latina na palavra conciliatione, que significa "ato ou efeito de conciliar, ato de harmonizar litigantes ou pessoas divergentes; congraçamento; acordo; concórdia."
A conciliação é a modalidade de resolução de conflitos onde um terceiro imparcial, o conciliador, busca aproximar as partes e dirigi-las a um acordo. Sua simplificada metodologia traz uma série de vantagens: minimiza o tempo da solução de um conflito, preserva as partes de desgaste emocional e material, e contribui na diminuição do número de processos judiciais.
Este método tem por principal característica a celeridade, ocorrendo geralmente em uma única reunião. Ressalte-se, também, que na Conciliação inexiste entre as partes relacionamento significativo no passado ou contínuo no futuro.
A função do Conciliador é de aproximar e orientar as partes na construção de um acordo. Ele pode emitir juízo de valor e interferir na conciliação com o escopo de obter um melhor resultado para ambas as partes.
Bidart (2002, apud Tavares, p. 127) ensina:
É um instituto adequado para alcançar a justiça, por parte daqueles mesmos incluídos no conflito, que por isso sabem melhor a que aspiram e que pode satisfazer suas necessidades, na realidade concreta que vivem e no momento e na oportunidade em que se coloca em conflito.
Nos Juizados Especiais, o conciliador é figura essencial para consecução de um dos seus primordiais princípios, acerca do qual Marinoni (2006, pg. 273) discorre:
Prestigiando a Conciliação e a Arbitragem, certamente os Juizados Especiais, em função de sua gratuidade, de sua rapidez e de sua informalidade aproximam-se muito mais da realidade dos inúmeros litígios existentes no seio social, permitindo que estes venham a ser regulados por órgão estatal, legitimando a jurisdição pública e o controle da atuação do Direito pelo Estado.
Simplificadamente, o objetivo primordial da conciliação é harmonizar e ajustar, de maneira amigável a questão controvertida entre duas ou mais pessoas, acerca de um negócio, um contrato ou uma estipulação qualquer. Pode ela se dar tanto na via judicial quanto amigavelmente em momento anterior ao ajuizamento de uma demanda judicial.
2.1. A Conciliação e sua relação com a via judicial
A Conciliação, como já anteriormente falado, guarda íntima relação com a via judicial, haja vista supramencionado, e em diversas vezes prevista nos diplomas legais do nosso ordenamento pátrio. Desde as primeiras constituições, ainda na era Brasil Império. Desde então a possibilidade de solver o conflito através de mutuas cessões por ambas partes existe em nosso ordenamento jurídico. Exemplo disto é o artigo 846, da CLT que dispõe: "Aberta a audiência, o juiz ou o presidente proporá a conciliação". Fica claro, portanto, a preferência da conciliação em lugar da jurisdição para dirimir conflitos, em prol da praticidade e economia da máquina do judiciário, assim como das partes.
No Código Civil, o artigo 840, também no plano conciliador, regula a transação como negócio jurídico de direito civil, através da qual os interessados podem encerrar os conflitos mediante concessões mútuas. Uma vez firmada a conciliação com cessões de ambas partes, o processo será extinto com resolução do mérito. (BACELLAR. Op.Cit. pág. 22-23)
3. Mediação
3.1. Conceito de mediação
Mediar significa dividir ao meio, do latim mediare. É uma forma de auto composição, onde uma ou ambas partes dispõem de parcela ou da totalidade de seu interesse a fim de solucionar o litígio, sempre conduzido por um terceiro neutro na relação. Cumpre destacar que este terceiro não impõe decisão alguma, somente ajuda as partes envolvidas a chegarem num ponto favorável a ambas, sem necessidade de acionamento do Estado.
Vezzulla (1998, p.15-16.) sabiamente define:
(..) mediação é a técnica privada de solução de conflitos que vem demonstrando, no mundo, sua grande eficiência nos conflitos interpessoais, pois com ela, são as próprias partes que acham as soluções. O mediador somente as ajuda a procurá-las, introduzindo, com suas técnicas, os critérios e os raciocínios que lhes permitirão um entendimento melhor.
Já Rodrigues Júnior (2007, p. 50), ensina:
A mediação é um processo informal de resolução de conflitos, em que um terceiro, imparcial e neutro, sem o poder de decisão, assiste às partes, para que a comunicação seja estabelecida e os interesses preservados, visando ao estabelecimento de um acordo. Na verdade, na mediação, as partes são guiadas por um terceiro (mediador) que não influenciará no resultado final. O mediador, sem decidir ou influenciar na decisão das partes, ajuda nas questões essenciais que devem ser resolvidas durante o processo.
Os chineses, na Antiguidade, influenciados pelas ideias do filósofo Confúcio, já praticavam a mediação como principal meio de solucionar contendas. Confúcio acreditava ser possível construir-se um paraíso na terra, desde que os homens pudessem se entender e resolver pacificamente seus problemas. Para ele existia uma harmonia natural nas questões humanas que não deveria ser desfeita por procedimentos adversariais ou com ajuda unilateral. Seu pensamento estabelecia que a melhor e mais justa maneira de consolidar essa paz seria através da persuasão moral e acordos e nunca través da coerção ou mediante qualquer tipo de poder, como descreve (SERPA. pag. 67-68, 1999).
3.2. Origem e sua evolução
Nos primórdios da civilização, quando inexistia o Estado como poder político, os conflitos de interesses eram resolvidos pelos próprios litigantes. A mudança dessa justiça privada para a justiça pública evoluiu lentamente. Moreira Alves registra, baseado em indícios, que tal evolução se deu em quatro partes: primeiramente, os conflitos entre particulares são, em regra, resolvidos pela força (entre a vítima e o ofensor, ou entre os de que cada um dele faz parte); o Estado apenas intervém em questões religiosas; a cultura vai estabelecendo, progressivamente, regras para distinguir a violência legítima da ilegítima. Secundariamente, surge o arbitramento facultativo, ou seja, a vítima, ao invés de usar a vingança individual ou coletiva contra o ofensor, prefere, em acordo com este, ser indenizada de modo que para ambos seja justo, ou escolher um terceiro imparcial (o árbitro) para fixar a composição; num terceiro momento, surge o arbitramento obrigatório: o facultativo só era utilizado quando os litigantes o desejassem, contudo o acordo nem sempre existia, daí restava violada a pacificação; movido por isto o Estado passou a obrigar os litigantes a escolherem árbitro que determinasse a indenização a ser paga pelo ofensor, bem como também a assegurar. A quarta e última etapa: o Estado afasta o emprego da justiça privativa e, por meio de funcionários seus, resolve os conflitos de interesses surgidos entre os indivíduos, executando, à força se necessário, a decisão. Porém, ainda assim, se as partes concordassem, era lícito dirimir o conflito mediante a designação do árbitro.
No direito romano encontram-se exemplos de cada uma dessas quatro etapas: da primeira, na lei de talião (olho por olho, dente por dente), estabelecida ainda na Lei das Doze Tábuas; da segunda, sempre se admitiu que os conflitos individuais fossem resolvidos por árbitros escolhidos pelos litigantes, sem interferência estatal; da terceira, nos dois primeiros sistemas de processo civil romano o das legis actiones e o per formulas; da quarta, no terceiro desses sistemas — a cognitio extraordinária.
3.3. Como funciona
Mediação é um método de resolução de conflitos sigiloso, informal, normalmente de baixo custo, onde os envolvidos elegem um mediador para auxiliá-los na conclusão de um denominador comum. Assim, o mediador não julga nem decide, apenas dá o norte às partes a fim de criarem oportunidades para tratarem as diferenças de forma respeitosa e construtiva, esclarecendo e resolvendo a controvérsia.
Amauri Mascaro Nascimento (1999, p. 14-15) explica:
O procedimento de mediação é informal; começa por uma notificação por meio da qual as partes pedem a atuação dos mediadores; procede-se à reunião com as partes, em conjunto ou separadamente, esgotando-se todos os esforços, durante dias seguidos se necessário, para que os interlocutores sociais cheguem a um entendimento direto.
José Cretella Neto (2004, p. 3) leciona que a mediação se originou nos costumes e foi codificada nas Convenções de Haia de 29/07/1899 e 18/10/1907; ainda explica que “o mediador propõe as bases das negociações e intervém durante todo o processo, com o objetivo de conciliar as partes a aproximar seus pontos de vista sem, contudo, impor solução. ”
3.4. Utilização da mediação na solução de conflitos
A mediação é bastante utilizada em questões de direito de família e sucessão, uma vez que são relações sensíveis, que merecem muito cuidado e devem ser preservadas. Também nas desavenças entre vizinhos ou discussões trabalhistas (conflitos entre colegas, empregados e chefes), assim como nas questões de consumo, cobrança, profissionais liberais e muitas outras situações. Diferentemente da Arbitragem, o acordo obtido na Mediação é um título executivo extrajudicial, só pode ser executado depois de homologado pelo Poder Judiciário. As estatísticas comprovam que raramente o acordo não é cumprido.
Não raro em Juizados Especiais e Tribunais as questões a serem resolvidas apenas com o reconhecimento da legitimidade do problema ou com um pedido de desculpas e, por essa razão a mediação vem sendo cada vez mais utilizada e contribui para a desobstrução da pauta do Judiciário.
3.5. Limitações em razão da matéria, valor, competência e etc.
Carreira Alvim (2000, pág. 15-16) redige que a mediação pode ser o método conciliativo mais indicado àqueles conflitos oriundos de relações continuadas ou cuja continuação seja importante, como as relações familiares, empresariais, trabalhistas ou de vizinhança, porque permitirá o restabelecimento ou aprimoramento das mesmas, ou seja, onde o relacionamento humano é fundamental. A esses casos é mais adequada a mediação, embora não haja óbices em se utilizar outros métodos, da mesma forma que não há óbices em se utilizar a mediação para a solução de outros tipos de conflitos. É o método mais indicado para esses casos porque possibilita a compreensão do conflito pelas partes, para que possam melhor administrá-lo e evitar novos desentendimentos no futuro.
Na mediação, os conflitos só podem envolver direitos patrimoniais disponíveis ou relativamente indisponíveis (ALVIM. Op.Cit. pág. 15-16). Posto que apenas bens jurídicos aptos a acordo extrajudicial. Feito um acordo, este pode ou não ser homologado pelo Judiciário, a critério das partes.
Não só na esfera civil, a mediação também pode valer em âmbito de matéria penal. Nos casos de crimes sujeitos à ação penal privada ou à ação penal pública condicionada, a mediação poderá culminar na renúncia da queixa-crime ou da representação. Nos casos sujeitos à ação penal pública incondicionada, a mediação, a nosso ver, é possível, não para que se transacione sobre o direito de ação, que pertence ao Estado, mas apenas para que as partes dialoguem, caso queiram preservar seu relacionamento (VEZZULLA. Op. Cit. pag.15-16).
3.6. A execução de uma decisão resolvida por mediação
Em não havendo cumprimento do acordado, a parte prejudicada poderá socorrer-se ao judiciário, apresentando o desfecho da mediação ao juiz, para a execução da parte contrária.
Ao adotarem a mediação para solução do conflito, as partes submetem-se a uma cláusula compromissória, onde, dentre outros detalhes, está inserida a condição de cumprir o que for firmado no ambiente da mediação. E o que as partes concordarem, sob o auxílio do mediador, terá peso de sentença judicial, sendo assim considerado um título executivo.
4. Arbitragem
4.1. Conceito de arbitragem
A arbitragem, regulada pela Lei 9.307/96, é o método no qual as partes submetem a solução de seus litígios a um terceiro, que decidirá de acordo com a lei ou com a equidade. Essa decisão deverá ser acatada pelas partes, já que o laudo arbitral tem força de título executivo judicial e sujeita-se à apreciação pelo Judiciário apenas nos casos de nulidade previstos na lei. É mais adequada para aqueles conflitos que necessitam de conhecimentos extremamente técnicos para sua solução.
Vale trazer a excelente definição ao instituto da arbitragem, por Carlos Alberto Carmona (2009, p. 31 e 32), e em seguida, sua distinção à mediação e conciliação, que assim preleciona:
A arbitragem – meio alternativo de solução de controvérsias através da intervenção de uma ou mais pessoas que recebem seus poderes de uma convenção privada, decidindo com base nela, sem intervenção estatal, sendo a decisão destinada a assumir a mesma eficácia da sentença judicial. (...) Trata-se de mecanismo privado de solução de litígios, por meio do qual um terceiro, escolhido pelos litigantes, impõe sua decisão, que deverá ser cumprida pelas partes. Esta característica impositiva da solução arbitral (meio heterocompositivo de solução de controvérsia) a distância da mediação e da conciliação, que são meios auto compositivos de solução, de sorte que não existirá decisão a ser impostas às partes pelo mediador ou pelo conciliador, que sempre estarão limitados à mera sugestão (que não vincula as partes).
Guido Soares leciona que é um instituto misto, pois:
(...)é, a um só tempo, jurisdição e contrato, sendo um procedimento estipulado pelas partes, com rito por elas determinado, ou, na falta, suprido pela lei processual da sede do tribunal arbitral, fundando-se no acordo de vontade das partes que procuram obter a solução de um litígio ou de uma controvérsia.
4.2. Sua evolução no Brasil
A arbitragem é reconhecida no Brasil desde a Constituição do Império, em 1824. As constituições que se seguiram tornaram-na a um status quo; foi submetida à legislação infraconstitucional, destacando-se, neste ponto, o Decreto nº 3.084, de 5 de novembro de 1898, e os Códigos de Processo Civil de 1939 e de 1973. O instituto da arbitragem só volta a ser consagrado na Constituição da República de 1988 nos §§ 1º e 2º do artigo 114. Contudo, somente a partir da Lei nº 9.307/96 a arbitragem passou a ser efetivamente utilizada como um método alternativo de resolução de conflitos (CAVALCANTE, 2014).
A arbitragem foi obrigatória, até 1866, para algumas matérias indicadas no Código Comercial de 1850. O compromisso, como modo de extinção das obrigações, foi disciplinado no Código Civil de 1916. Já o juízo arbitral foi previsto no Código de Processo Civil de 1939 e, sem grandes alterações, no Código de 1973.
No advento da Lei 9.307/96, a Lei de Arbitragem, a matéria ganhou legislação específica, onde foram revogadas as normas que a dispunham, no Código Civil e do Código de Processo Civil.
A seguir, um breve histórico da arbitragem:
1494 – Tratado de Tordesilhas – As terras descobertas na América forma objeto de disputa entre Portugal e Espanha, tendo como árbitro o Papa Alexandre VI.
1603 – Ordenações Filipinas – Primeiro ordenamento que tratou da arbitragem no Brasil. Cabimento de recurso das sentenças arbitrais.
1824 – Códigos Comercial e Regulamento 737 – Arbitragem obrigatória nos
contratos de locação mercantil, matéria societária, liquidação de sociedade, casos de naufrágio, avarias e quebras.
1866 – Extinções do regulamento 737 – Revogação da arbitragem obrigatória.
1867 – Promulgações do Decreto 3.900 – Regula o juízo arbitral para as questões comerciais.
1891 – Constituição Republicana – Propõe o uso da arbitragem como meio eficaz para resolver e evitar guerras e conflitos fronteiriços.
1909 a 1911 – Celebração de vinte nove Convenções Internacionais
1916 – Código Civil – Artigos 1037 a 1048
1939 – Código de Processo Civil – Artigos 1031 a 1046
1973 – Código de Processo Civil – Artigos 1072 a 1102
1996/1997 – Celebração de Convenções Internacionais
Convenção do Panamá
Protocolo de Lãs Lenás
Convenção de Montevidéu
1996 – Lei 9307/96 – Lei de Arbitragem
1996 – Arguição de Inconstitucionalidade da Lei 9307/96
2001 – Declaração de Constitucionalidade da Lei 9307/96
2002 – Ratificação da Convenção de Nova Iorque de 1958
2003 – Promulgação do Acordo do sobre Arbitragem no MERCOSUL
2004 – EC 45/2004 – Alterou a competência para homologação de sentença estrangeira do STF para o STJ (ALVIM, Op.Cit. Pág. 22-37. 2011).
4.3. Como funciona a arbitragem
A Lei nº 9.307/96 introduziu importantes modificações na estrutura anteriormente adotada no Brasil. Entre elas, neste breve comentário, releva destacar: as partes capazes de contratar podem firmar cláusula compromissória prevendo a submissão à arbitragem, relativamente a direitos disponíveis, via de regra no caso de disputas surgidas de relações contratuais. Se na cláusula compromissória, as partes já acordarem quanto às regras de um órgão arbitral institucional ou entidade especializada, a arbitragem será instituída e processada segundo tais regras. Caso tal não tenha ocorrido, a parte que queira instituir a arbitragem deverá convocar a outra para que sejam convencionados os termos do compromisso arbitral.
O compromisso arbitral deverá necessariamente informar a qualificação das partes e dos árbitros (ou da instituição à qual foi delegada a indicação dos árbitros); a matéria que será objeto da arbitragem; o local em que será proferida a sentença arbitral (a legislação não mais se refere a laudo arbitral). Além disso, poderá o compromisso arbitral estipular o prazo para que seja proferida a decisão (caso contrário, será de seis meses); a autorização para que o árbitro (ou tribunal arbitral) julgue por equidade, com base no direito positivado brasileiro ou de outro país, nos princípios gerais de direito, nos usos e costumes ou práticas internacionais de comércio, ou ainda com base em regras corporativas aplicáveis à arbitragem. Também poderão as partes convencionar acerca da responsabilidade pelo pagamento dos honorários dos árbitros e das despesas com a arbitragem. Ao contrário da legislação pretérita, se a parte que for convocada a comparecer para acordar quanto aos termos do compromisso arbitral não cumprir sua obrigação, a parte prejudicada pode convocá-la judicialmente, mediante procedimento especial. Caso ainda assim não compareça, ou se comparecendo em juízo se recusar a acordar quanto aos termos da arbitragem, o juiz proferirá sentença que, se procedente, equivalerá ao compromisso arbitral, atendendo aos requisitos do mesmo. Nesse caso, a arbitragem prosseguirá normalmente, fora do Poder Judiciário.
A sentença arbitral é definitiva, e não será objeto de homologação judicial e, sendo condenatória, é considerada título executivo. Não há possibilidade de recurso ao Poder Judiciário quanto ao mérito da decisão, mas apenas em relação a aspectos formais da sentença arbitral (que será nula se não atender aos requisitos previstos na própria lei de arbitragem ou no compromisso arbitral). A sentença arbitral proferida no exterior fica apenas submetida à homologação do Superior Tribunal de Justiça, que não o fará apenas quando a mesma ferir a ordem pública nacional ou o objeto do litígio não for passível de decisão por arbitragem no Brasil.
Quanto à citação, informa a nova lei que não será considerada ofensa à ordem pública nacional a citação da parte localizada no Brasil nos moldes da convenção de arbitragem (que se projeta na cláusula compromissória e no compromisso arbitral) ou da lei processual do país onde a arbitragem ocorreu (admite-se, inclusive, a citação postal com prova inequívoca de recebimento, e uma vez que seja assegurado tempo hábil para o exercício do direito de defesa.)
4.4. Arbitragem Especial
A arbitragem extraprocessual, que pode ser antes de se iniciar o processo, na iminência do processo e fora do processo, como ocorre nos JEC'S, os juizados especiais cíveis, está fundamentada na Lei 9.099/99, artigos 24 e 26, e objetiva satisfazer as causas acerca de direitos disponíveis de caráter contratual, como ocorre com a arbitragem comum. Também é regulada pela Lei 9.307/96, que por sua vez, coaduna com a Lei anterior citada.
A arbitragem especial é exercida por um advogado dentre os juízes leigos, atendendo aos quesitos relacionados a tempo de serviço, os cinco anos de experiência, cuja decisão fundar-se-á nos princípios de equidade. Cumpre destacar a relatividade do tempo de experiência exigido, eis que vem sendo flexibilizado pelos tribunais, pois não fará sentido, se considerado o prazo de três anos de experiência exigido para o exercício da magistratura. Salienta-se, ainda, que nos termos do artigo 26 da Lei dos Juizados Especiais, a sentença proferida pelo árbitro será submetida à homologação pelo juiz togado, fazendo-se então irrecorrível (BACELLAR, Op.Cit. pág. 108).
4.5. Arbitragem Comum
A arbitragem comum pode ser definida, (Bacellar apud. MOORE, 1998, Op. Cit. pág. 96) como: ''um processo voluntário em que as pessoas em conflito delegam poderes a uma terceira pessoa, de preferência especialista na matéria, imparcial e neutra, para decidir por elas o litígio.''
4.6. O fator comprobatório da eficácia da arbitragem sobre a jurisdição Estatal
O fator chave é a objetividade. A sentença arbitral tem a mesma valia da sentença judicial. Desde 2011, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a constitucionalidade da Lei de Arbitragem (Lei n. 9.307/96). Desde então, em matéria de direitos patrimoniais disponíveis, o Poder Judiciário brasileiro vem garantindo a eficácia das cláusulas arbitrais inseridas nos contratos e reconhecendo a validade das sentenças arbitrais, dando-lhes execução forçada. Em casos internacionais, a Convenção de Nova Iorque garante que a sentença arbitral é exequível em quase todo o mundo, mais facilmente do que uma sentença judicial.
A arbitragem é mais rápida do que o processo judicial. Sua sentença não é sujeita a recursos, e uma vez proferida é definitiva. Diferentemente dos magistrados, assoberbados com centenas ou milhares de processos, os árbitros atuam em um número limitado de casos de cada vez.
As regras procedimentais da arbitragem são flexíveis. Com maior flexibilidade do que um processo judicial, a arbitragem pode ter o seu procedimento adaptado às necessidades específicas de cada caso, sem estar preso a todas as formalidades do Código de Processo Civil (CBMA, 2014).
4.7. A errônea ''inconstitucionalidade'' Lei de Arbitragem
Embora amplamente demonstrada a eficácia da arbitragem como instrumento pacificador, paralelo ao Poder Judiciário, largamente utilizado por países muito mais avançados nesta questão, como Estados Unidos, ainda assim, há quem discorde. A questão suscitada acerca da suposta inconstitucionalidade da arbitragem funda-se no argumento de que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou grave ameaça a direito”. Ou seja, cabe única e exclusivamente ao Estado, na figura do Judiciário apreciar todo e qualquer conflito. Sustentou-se haver violação a tal princípio, já que a arbitragem, teoricamente, impediria das demandas pelo juiz. Já a sólida opinião de Didier Júnior (2010. pg. 82), não vislumbra inconstitucionalidade alguma no instituto da arbitragem, pois não é um instituto obrigatório às partes. Antes, a arbitragem é uma faculdade disponível para dirimir conflitos relacionados a direitos disponíveis. O mesmo autor elucida, da Carta Magna, em sua Emenda nº 45/04, a consagração da arbitragem no âmbito trabalhista (CF/88, art. 114, § § 1º e 2º).
4.8. O procedimento da arbitral e suas diferenças o judicial
A seguir, uma breve exposição acerca das diferenças entre o procedimento arbitral e o procedimento judicial.
É mister, imprescindível, a previsão da arbitragem em contrato (cláusula compromissória ou documento escrito a parte). Não há necessidade de qualquer previsão contratual para recurso aos tribunais, segundo ampara o inciso XXXV do artigo 5º da CF.
Inicia-se o procedimento conforme prévio acordo ou por meio de comunicação, desde que comprovado o recebimento, emitido pela parte interessada. Já na esfera judicial, o ingresso se dá pela citação da parte requerida
O Compromisso Arbitral necessariamente deve ser firmado pelas partes antes do início do processo arbitrário. Não comparecendo a parte requerida, pode ser promovido o compromisso arbitral no âmbito do Poder Judiciário. A citação do juiz é vital para a formação da tríade processual, através de oficial de justiça, correspondência com aviso de recebimento ou edital.
Órgão Julgador: um árbitro ou mais de um (tribunal arbitral), sempre em número ímpar. Órgãos do Poder Judiciário: juiz singular ou colegiado no tribunal.
Em havendo revelia por uma das partes a arbitragem pode ser iniciada e prosseguir até o final. No âmbito judicial, a revelia não impede o ajuizamento e a ação prossegue.
Os critérios para decisão: a arbitragem pode fundar em direito ou equidade, a critério das partes. A utilização da equidade, princípios gerais de direito, usos e costumes e regras internacionais de comércio devem ser autorizadas pelas partes, desde que respeitados os bons costumes e à ordem pública, conforme determina a Lei Maior em seu bojo.
No caso do Poder Judiciário, a lei é a base. A equidade é excepcionalmente utilizada quando a lei expressamente o permitir. A decisão do juiz atenderá aos interesses sociais inseridos nas normas. Havendo omissão da lei o juiz decidirá fundado em analogia, usos e costumes, ou ainda, nos princípios gerais de direito.
Prazos para conclusão do processo arbitral: 6 (seis) meses ou segundo acordado pelas partes. Na esfera judicial não há prazos previstos para encerramento do processo judicial.
Da eficácia coisa julgada: a sentença arbitral é proferida em única instância, e não está sujeita a recurso, em matéria de mérito, ao Poder Judiciário, e constitui título executivo. A sentença é título executivo, mas somente faz coisa julgada com a decisão do último recurso ajuizado pela parte interessada.
Sentença Estrangeira: é reconhecida no Brasil, devendo ser homologada pelo Superior Tribunal de Justiça, desde que a matéria seja passível de arbitragem e não viole a ordem pública nacional.
A execução da sentença arbitral se dá, assim como a proferida pelo juiz, através do Poder Judiciário.
As custas do procedimento arbitral serão arcadas pelas partes, inclusive os honorários dos árbitros. É facultada a contratação de advogados. No âmbito judicial as custas processuais mais honorários dos advogados e ônus da sucumbência (em geral, existe necessidade de contratação de advogado).
4.8.1. Os resultados oriundos da jurisdição e advindos da arbitragem
Não há diferenças, senão na celeridade do processo arbitrário de solução da lide, o que tendência a um processo menos oneroso, mais rápido e menos desgastante às partes, e consequentemente, mais eficaz.
Contrariamente, a praticidade do processo extrajudicial tende a onerar menos o bem jurídico em disputa, assim como as partes. Devido essa celeridade, há economia processual e pessoal financeira das partes. Como a arbitragem versa sobre direitos disponíveis, a economia de tempo resulta em menos gastos, ou ainda, em não desvalorização ou perecimento do bem; o oposto tende a ocorrer no processo judicial. Só haverá perecimento do bem ou direito em disputa por desinteresse das partes.
5. Considerações finais
5.1 A postura da cultura jurídica brasileira em relação aos métodos de solução de conflitos alternativos
É seguro dizer que o judiciário passa por uma crise funcional, já não recente. Antes que a situação se agrave a ponto de ser instalado um caos, o Estado tem promovido, ainda que a passos lentos, medidas combativas ao problema. Destarte, há uma onda positiva em prol do uso dos meios extrajudiciais na solução dos conflitos, como forma de minimizar o congestionamento de ações em trâmite na justiça. Um exemplo disto é o projeto de lei projeto de lei 94/04 que regula e institui os mecanismos extrajudiciais para resolução de conflitos, fruto de debate entre renomados operadores do direito e membros do Congresso Nacional, como uma das formas de desafogar o Judiciário.
O referido projeto é fruto de dois outros antecedentes. O primeiro que tratou do assunto (4.827/98), foi elaborado pela então deputada federal Zulaiê Cobra, cujo objetivo era institucionalizar e disciplinar a mediação, como um procedimento facultativo na resolução de conflitos, que em qualquer fase do processo poderia ser utilizado pelas partes.
Outro anteprojeto, o segundo sobre mediação, foi apresentado em 2001 na Seccional de São Paulo da OAB por uma comissão composta pelo Instituto Brasileiro de Direito Processual e a Escola Nacional da Magistratura, estruturado em duas partes: a instituição da mediação no processo civil e a adoção de outros mecanismos de pacificação na audiência preliminar. Definiu também dois tipos de procedimentos: a mediação extrajudicial, definida como mediação prévia e mediação incidental, cuja realização se dará quando já proposta a ação, incluindo as regras aos mediadores, referentes a seus honorários, sua formação e seleção, ao credenciamento e à fiscalização das atividades. Previu ainda, a co-mediação obrigatória nas ações de direito de família, onde o mediador, Bacharel em Direito, contará com o auxílio de profissional habilitado em outra área, como Psicologia, Psiquiatria ou Serviço Social.
O mais contemporâneo projeto de lei que aborda o assunto é fruto da fusão entre o projeto de Lei n.º 4.827/98 da deputada Zulaiê Cobra e do anteprojeto elaborado entre o Instituto Brasileiro de Direito Processual e a Escola Nacional da Magistratura de 2001. Este foi criado e apresentado na Audiência Pública "Mediação e Outros Meios de Solução Pacífica de Conflitos", promovida pela Secretaria de Reforma do Judiciário do Ministério da Justiça em 2003. Essa versão denominada consensuada, foi encaminhada ao gabinete do Senador Pedro Simon para reexame, tendo sido aprovada, no dia 11 de julho de 2006 o projeto de lei 94/04 (NASCIMENTO, 2011).
Importante trazer também os atos normativos editados pelo Conselho Nacional de Justiça, objetivando estimular a prática da conciliação no Poder Judiciário, como a Resolução nº 125/2010 que dispõe sobre a Política Judiciária Nacional de tratamento adequado dos conflitos de interesses no âmbito do Poder Judiciário visando assegurar a todos o direito à solução dos conflitos por meios mais simplificados, adequados à natureza de cada um, conforme extraído:
(...) cabe ao Judiciário estabelecer política pública de tratamento adequado dos problemas jurídicos e dos conflitos de interesses, que ocorrem em larga e crescente escala na sociedade, de forma a organizar, em âmbito nacional, não somente os serviços prestados nos processos judiciais, como também os que possam sê-lo mediante outros mecanismos de solução de conflitos, em especial dos consensuais, como a mediação e a conciliação; (...) a necessidade de se consolidar uma política pública permanente de incentivo e aperfeiçoamento dos mecanismos consensuais de solução de litígios; (...) a conciliação e a mediação são instrumentos efetivos de pacificação social, solução e prevenção de litígios, e que a sua apropriada disciplina em programas já implementados nos país tem reduzido a excessiva judicialização dos conflitos de interesses, a quantidade de recursos e de execução de sentenças;(...) ser imprescindível estimular, apoiar e difundir a sistematização e o aprimoramento das práticas já adotadas pelos tribunais; (...) a relevância e a necessidade de organizar e uniformizar os serviços de conciliação, mediação e outros métodos consensuais de solução de conflitos, para lhes evitar disparidades de orientação e práticas, bem como para assegurar a boa execução da política pública, respeitadas as especificidades de cada segmento da Justiça; (...) a organização dos serviços de conciliação, mediação e outros métodos consensuais de solução de conflitos deve servir de princípio e base para a criação de Juízos de resolução alternativa de conflitos, verdadeiros órgãos judiciais especializados na matéria (...).
5.2. A relação entre a evolução do controle jurisdicional estatal ao longo da história, os meios alternativos e a morosidade da justiça
A história mostra a evolução social, através dos tempos vivenciados pelo homem. O progresso, em geral, traz benefícios, mas também consequencias negativas. Em se tratando da solução de lides, o que se depreende é a complexidade destas, de acordo com a evolução social. Novos desafios aparecem diariamente, ainda que outros sejam superados.
Bacellar (2012, Op.Cit. Pág. 23), bem esclarece:
'São inegáveis os problemas estruturais que historicamente prejudicaram o acesso ao sistema oficial de resolução de disputas no Brasil. (...). Aumentam-se a população e o número de casos ajuizados (e por consequência a morosidade) sem que os tribunais consigam atenuar ou resolver o que se costumou denominar crise da justiça ou crise do Poder Judiciário.
Em se tratando de Direito, a lei deve acompanhar as mudanças sociais, servir às demandas suscitadas. Assim, a eficácia da lei também está intimamente ligada às necessidades da sociedade. E neste caso, a lei está atrasada em relação aos passos sociais. Fica clara a perda de controle do estado na solução dos conflitos.
5.3. Os métodos alternativos de resolução de conflitos e a defasagem do direito processual
No tocante ao tema deste trabalho, o que se verificou desde o princípio é a insuficiência da atuação do poder judiciário na solução de conflitos diante do demasiado número de demandas, ocasionado por vários fatores como, principalmente, a falta de recursos materiais e humanos no judiciário, a falta de informação da população quanto a não existência de solução de conflitos por meios menos onerosos que o judiciário. A defasagem do acervo legal constata-se, tanto pela amplitude recursal excessiva verificada na norma processual, como nas contradições verificadas, que causam complexidade desnecessária em várias situações e maior discussão, tornando o processo excessivamente oneroso, obstruindo-se a verdadeira justiça, podendo sucumbir o bem ou direito pleiteado em juízo.
Pensando nisto, devido ao tratamento processual inadequado dado às causas de pequeno valor, desde meados da década de oitenta, com o advento dos Juizados de Pequenas Causas, o Brasil abriu as portas da justiça ao cidadão comum relativamente a certas demandas. Ou seja, antes mesmo de haver qualquer legislação pertinente ao assunto, os próprios Tribunais dos estados de do Rio Grande do Sul, Bahia e Paraná, intermediados pelos Conselhos de Conciliação e Arbitragem, passaram a testar tais métodos extrajudiciais de composição de litígios, como por exemplo, a arbitragem (BACELLAR. Op.Cit. pág.23).
5.4. A utilização dos meios alternativos de resolução de conflitos e sua superior eficácia sobre a solução judicial
Em se tratando de benefícios, não há que se falar contra às modalidades alternativas. Há rapidez, efetividade maior dos resultados em algumas vezes, causada pela própria objetividade do método, menor desgaste emocional para as partes e menor custo financeiro; há ainda a garantia de privacidade e sigilo; redução de duração e incidência de litígios durante o curso da ação, facilitação no processo de comunicação e promoção de cooperação entre as partes e a melhoria nas relações. Em sentido amplo, a sociedade também sai ganhando.
Assim, para aqueles que participam da mediação, a vantagem de sua utilização está na possibilidade maneiras menos dispendiosas de resolução dos conflitos, quando as partes constroem suas próprias soluções. Para o mediador, a vantagem advém da promoção da reflexão e a reformulação de sua maneira em buscar resoluções para o conflito. Além disto, possibilita ao mediador maior autonomia no intermédio, onde as partes construirão suas alternativas e decisões.
A arbitragem, por sua vez, traz inúmeras vantagens à solução de litígios comparada aos tribunais judiciais tradicionais, especialmente na prevalência da autonomia da vontade das partes, da rapidez, da maior especialização do árbitro nas questões levadas à sua apreciação, do menor custo e a possibilidade de ser mantido o sigilo da questão em debate. A confidencialidade é de especial interesse em matérias da esfera comercial. Tendo em vista que o árbitro (ou corte arbitral) deverá ser escolhido livre e responsavelmente pelas partes, bem como modelada a estrutura procedimental a ser utilizada, a arbitragem é um instituto extremamente democrático e legítimo. A economia na arbitragem não se dá somente para as partes, mas para toda a sociedade, vez que o judiciário não será demandado para solução de controvérsias patrimoniais limitadas a particulares.
As partes também podem escolher o árbitro e o procedimento a ser adotado, determinando também o prazo para a sua conclusão, coisas estas que não existem na justiça usual. Contudo, por apatia do Estado, a arbitragem ainda não é de conhecimento pleno população e um dos principais fatores que contribuiu para isso foi a arbitragem não ter força obrigatória nos contratos antes da Lei n° 9.307/96.
Barcellar (Op.Cit. pág. 118) elencou alguns indicadores que favorecem a mediação e a arbitragem perante a administração estatal:
Com a edição da Lei n. 10.259/2001 que instituiu os Juizados Especiais Federais, houve por parte do legislador, para causas de menor valor, a extinção dos privilégios processuais. Igualaram-se os prazos, e a Administração, mesmo com grande número de casos, terá de superar suas dificuldades e fazer melhor acompanhamento dos seus processos. Na Lei n. 10.259/2001 também foram eliminados os pagamentos por precatórios (nas causas de até 60 salários mínimos), e os procuradores da União, autarquias, fundações e empresas públicas federais foram autorizadas a conciliar, transigir, ou desistir nos casos da competência dos Juizados Especiais. Nesse contexto, registre-se a percepção de vários doutrinadores de que o direito brasileiro já superou o momento inicial que passou da negação à afirmação do cabimento da arbitragem (arbitrabilidade) em litígios em que participam integrantes da Administração Pública.
6. Conclusão
Em breve síntese, ficam claros quais são os principais entraves à fluidez do Judiciário: déficit material, e de recursos humanos; a cultura de dirimir diferenças majoritariamente pela via combativa; legislação processual arcaica aos moldes das necessidades de nossa sociedade; e finalmente, a tímida participação das vias alternativas de resolução de conflitos.
Ante estes aspectos iniciais não restam dúvidas que a maior participação dos métodos alternativos de resolução de conflitos é iminentemente necessária no Brasil, podendo, por que não, ser o principal caminho para desafogar o engarrafamento de ações. É ainda pouco conhecida dos brasileiros, pois pouco divulgada pelo Estado.
Trata-se de uma via rápida e eficaz, (senão mais eficaz) no tocante à resolução dos conflitos que não versem sobre direitos indisponíveis. Havendo maior difusão desses métodos, é certo que haverá um desafogamento do judiciário, ainda que, mesmo assim, uma reforma se faça necessária, tanto no acervo legal quanto no próprio judiciário.
A principal característica é a objetividade, pois o tempo despendido é muito menor para a resolução do conflito. As partes podem convencionar de acordo com suas necessidades e interesses. O árbitro, conciliador ou mediador, pode ser livremente escolhido pelas partes, ainda que não esteja localizado na jurisdição de nenhuma das partes. As partes ainda poderão convencionar o procedimento a ser adotado para a solução da controvérsia. No caso do processo judicial, a burocracia pode revelar-se um grande óbice na solução de litígios que não são tão complexos a ponto de exigir tantos procedimentos para o juiz aferir a justiça verdadeira. Este caso, uma simples composição dos interesses resolve a diferença.
Novamente ressaltando: a utilização dos métodos alternativos de resolução de conflitos não ofende ao princípio constitucional da apreciação dos conflitos pelo Poder Judiciário, já que não é compulsória a sua utilização, antes, é uma opção de quem não quer se submeter, pelo menos inicialmente, à jurisdição do Estado.
Não obstante a promoção das vias alternativas de resolução de disputas, é imprescindível uma posição ativa do Estado para combater o problema, a começar na ampliação do Poder Judiciário, pequeno em recursos materiais e humanos, se comparado ao público que atende, que, como antes mencionado, é uma das causas da morosidade de seu funcionamento.
Uma readequação na lei é medida imprescindível, paralelamente às outras. A lei processual está defasada em relação à realidade social. O principal argumento neste sentido é o conflito temporal, suscitado entre o longo tempo demandado para o desfecho das ações e a rapidez das mudanças que a sociedade experimenta. Fases processuais podem simplificadas; os recursos podem ser resumidos. Além disso, na visão de quem escreve este trabalho, consoante ao entendimento de Roberto Portugal Bacellar, como exemplo, analogamente, assim como para uma ação ser apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, é condição vital provar violação de direito constitucional, a resolução na esfera judicial deveria ser o passo obrigatório, caso nenhum dos métodos de solução pacífica frutificasse positivamente. Obviamente, seriam diretamente apreciados pelo judiciário os bens jurídicos ora mencionados como indisponíveis, indeclináveis ou personalíssimos.
Neste plano, é medida de responsabilidade do Estado promover a pacificação dos conflitos pelos métodos paraprocessuais aqui estudados. Em geral, as causas de pequeno valor, as de fácil apuração, aquelas não versantes a direitos indisponíveis, nem a direitos personalíssimos podem ser resolvidas de modo menos oneroso, principalmente às partes, pelas vias alternativas, já que o prazo para o desfecho do processo é muito menor, não há obrigatoriedade da presença de um advogado e os custos, normalmente, são menores.
Experiências em outros países revelam a eficiência destes métodos, os quais mostram-se melhores caminhos para certas situações que a via judiciária. Não se trata de concorrência, mas de auxílio, de menor onerosidade ao cidadão, e consequentemente à sociedade, muito menos de tentativa de suprimir o princípio constitucional da apreciação pelo Judiciário. É, antes, uma via mais fácil de resolver os conflitos (ALVIM, Op.Cit. pág. 22-37).
Nota:
¹ Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (…)
Referências Bibliográficas
ALVIM, J.E. Carreira. Tratado Geral da Arbitragem. Belo Horizonte. Ed. Mandamento, 2000
__________. Comentários à Lei de Arbitragem. Belo Horizonte. Ed. Juruá, 2011
BACELLAR, Roberto Portugal. Mediação e Arbitragem. São Paulo. Ed. Saraiva. 2012
CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e Processo. 3º ed. São Paulo: Atlas, 2009
CEREIJIDO, Juliano Henrique da Cruz. O Princípio Constitucional da Eficiência, um Enfoque Doutrinário e Multidisciplinar. Brasília: revista do Tribunal da União – Fórum Administrativo, mai/2001
CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; DINAMARCO, Cândido Rangel; GRINOVER, Ada Pellegrini. Teoria Geral do Processo. São Paulo: Malheiros, 2007
Paulo: Atlas, 2009
CEREIJIDO, Juliano Henrique da Cruz. O Princípio Constitucional da Eficiência, um Enfoque Doutrinário e Multidisciplinar. Brasília: revista do Tribunal da União – Fórum Administrativo, mai/2001
CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; DINAMARCO, Cândido Rangel; GRINOVER, Ada Pellegrini. Teoria Geral do Processo. São Paulo: Malheiros, 2007