INTRODUÇÃO
O Estado, enquanto responsável pela organização e estruturação social tem o papel de conferir igualdade de direitos a todos, preservar e garantir seus preceitos fundamentais inerentes à cidadania.
Embora não seja o termo mais apropriado, é comum referir-se às uniões homoafetivas e as famílias decorrentes destas como “minorias”. Esse fato é importante para se compreender a necessidade da atuação estatal de forma mais efetiva com relação ao tema “homoafetividade”.
Uma pergunta frequentemente negligenciada é “qual o comportamento a ser adotado com relação às minorias?” (FLEINER-GERSTER, 2006). E minorias aqui devem ser entendidas no sentido mais amplo da palavra: são minorias aqueles que, de alguma forma, não tem os mesmos direitos ou os têm em qualidade inferior aos demais.
Assim, o ponto fundamental da atuação estatal e do regramento social imposto por este é proteger as minorias. Resguardar aqueles que, por diversos fatores, não possuem os direitos fundamentais em sua totalidade.
Por conseguinte, as novas unidades familiares, compostas por homoafetivos precisam ter atenção estatal com o fito de salvaguardar-lhes os direitos e garantias fundamentais previstos na Constituição Federal promulgada em 1988.
E dentre essas garantias fundamentais, residem em primeiro plano a dignidade da pessoa humana e a liberdade. De acordo com Fleiner-Gerster, “liberdade não é então apenas a ausência de coerção, mas pressupõe também que o homem tem a possibilidade de escolher entre várias alternativas.” Ora, sendo assim, não faz o menor sentido privar qualquer ser humano de direitos tão-somente pelo fato de ter escolhido ser feliz e amar quem quer seja, ainda que de mesmo sexo que o seu.
No Brasil do Século XXI é muito grande a soma daqueles que tem orientação sexual diferenciada, sendo inúmeros os casais homoafetivos. Ora, a partir do momento que se compreende que a população mudou, por certo o Estado, como regulador das relações sociais precisa adequar sua legislação à nova realidade. E aqui reside o grande paradoxo.
O Estado tem o papel de agente regulador da sociedade, cabendo-lhe gerir as relações sociais existentes entre os indivíduos que residem em seu território. Em uma definição simplória, temos que Estado tem como elementos fundamentais a soberania, o povo, o território e uma finalidade. Partindo-se dessa premissa, tem-se que um dos fins do estado brasileiro é “construir uma sociedade livre, justa e solidária” (BRASIL, 1988). Assim, vemos que liberdade é preceito tão fundamental que se apresenta mais de uma vez nos artigos iniciais da carta constitucional brasileira.
Em que pese mencionar no texto constitucional, a lei base de toda a atuação estatal, que todos são iguais perante a lei e que são a todos garantidos os direitos à liberdade e igualdade, surge a grande questão, que é objeto deste trabalho: por que ainda não houve regulamentação das uniões homoafetivas por parte do Estado?
Ora, se todos são iguais perante a lei e com direito à liberdade, não estaria compreendido, no conceito de liberdade, o direito de escolher livremente com quem unir-se e constituir família?
Esses questionamentos são os que entendemos necessitam de uma resposta mais efetiva do Estado, que se mantém inerte ante uma sociedade extremamente diversificada. O Estado, como responsável pela organização social e manutenção da ordem precisa agir para garantir a efetividade dos direitos e garantias individuais inscritos na Carta Magna de 1988.
2. PANORAMA HISTÓRICO DO CONCEITO DE FAMILIA E CASAMENTO
A dificuldade do ser humano viver isolado, fez com que ele passasse a viver em comunidade, a fim de facilitar sua subsistência e realizar suas atividades diárias como: dominar o fogo, fabricar ferramentas e armas, produzir seus alimentos e vestuário caça e plantar, tudo isso o levou a criação de mecanismos sociais e religiosos que garantissem estas atividades e a convivência em grupos.
Sozinho o ser humano nunca chegaria ao que é hoje, foi necessário o relacionamento dele com outros humanos, criando grupamentos, tribos e associações, assim criaria laços, interesses, afinidades, tudo isso tornou possível o aparecimento das primeiras formações de famílias.
Com o passar do tempo, a família transformou-se em uma associação complexa de relações, onde sua constituição e consolidação mudaram de geração para geração, principalmente com a evolução cultural de cada povo.
O casamento é um desses relacionamentos criados para o próprio bem dos seres humanos e das comunidades a que pertencem. Sendo certo que, do ponto de vista da antropologia e sociologia, a família é a base da sociedade e a base da família é o casamento. Segundo a antropologia o casamento apresenta atributos inerentes como o reconhecimento pela sociedade a que pertence o casal, a perpetuação da família através dos filhos, o fortalecimento dos laços afetivos e culturais dos indivíduos.
Não se pode afirmar com certeza quando e como o casamento surgiu, mas é possível imaginar que sua origem está relacionada à origem do ser humano e sua busca pela perpetuação da espécie (reprodução, fim mediato do casamento). A bíblia menciona que desde o começo, quando Deus criou a raça humana, já definiu que ambos, homem e mulher, teriam que se relacionar para poderem dar continuidade à sua criação.
O casamento é uma das instituições mais antigas do mundo e sofreu mudanças e adaptações ao longo da história, de acordo com aspectos emocionais e socioculturais envolvidos (COSTA, 2000).
Na Idade Antiga o casamento era um acordo formal entre o noivo e o pai da noiva que implicava no pagamento de um dote por parte do pai e havia uma celebração religiosa domiciliar. Assim, esta forma de união conjugal não levava em conta a vontade da noiva nem o seu consentimento (COSTA, 2000).
Estudando algumas civilizações da antiguidade notamos que no sistema familiar babilônico encontramos o casamento monogâmico, porém ele admitia o concubinato. Mas a concubina não possuía o status nem os direitos da esposa. No sistema hebreu não encontramos menção a palavra matrimonio, pois esse assunto era tratado apenas entre as duas famílias interessadas.
Em Roma a palavra família podia ser aplicada tanto às coisas como às pessoas. Ao ser aplicado às coisas refere-se a todo o patrimônio existente. Quando se refere às pessoas entende-se parentesco, podendo ter sentido estritamente jurídico. Para os romanos, o casamento era um ato consensual de continua convivência. Era um fato e não um estado de direito.
No direito islâmico, a família é a base de formação da sociedade islâmica. O casamento é que dá a autorização social para a maternidade e paternidade. Segundo o islamismo, os mulçumanos só atingem seu apogeu depois de terem herdeiros. Para o islamismo o casamento é considerado como o único objetivo na vida da mulher mulçumana, ela deve manter o pudor por completo, não olhar as pessoas nos olhos, não deve exibir o seu corpo e deve usar sempre véu em publico.
O casamento por amor passa a ocorrer depois da revolução industrial com o capitalismo quando as mulheres entram no mercado de trabalho e deixam de ser propriedade privada da família e adquirem o papel de produtoras o que possibilitou um importante passo para sua libertação. É na cultura do século XIX que o casamento passa a ter uma condição de relacionamento amoroso com conotação sexual, a partir da profissionalização da mulher, dos métodos anticoncepcionais e com a liberação do divórcio, pois estes fatores afastaram o casamento da influência familiar, religiosa e do Estado (COSTA, 2000). Em função de todos esses fatores os valores e padrões familiares foram colocados em questionamento. Para MINUCHIN (1990) a família mudou na medida em que a sociedade mudou e evoluiu.
Segundo FOULCAULT (1985, p.152) “o casamento não é mais pensado somente como uma forma matrimonial, fixando a complementaridade dos papeis na gestão da casa, mas também e, sobretudo enquanto vinculo conjugal e relacionamento pessoal entre o homem e a mulher”.
Segundo MCGOLDRICK (1995) existiam papéis e funções rigidamente exercidos; o homem era tido como provedor, e responsável pelo sustento daquela família, enquanto a mulher numa postura mais servil tinha como função nutrir e tomar conta da educação da prole, o que já lhe era passado na própria educação. As mulheres sempre foram centrais no funcionamento da família. Suas identidades eram determinadas primeiramente por suas funções familiares como mãe e esposa; passavam maior parte do tempo ligada às atividades relacionadas à criação dos filhos.
Vê-se que, de maneira geral, o conceito de família consistia em união entre um homem e uma mulher, com intuito de procriar e perpetuar a espécie. Nos dias atuais, as sociedades evoluíram tanto em sua forma de pensar quanto em sua forma de agir, surgindo relações que fugiam à ideia básica de “homem e mulher”, sendo a diversidade a dinâmica deste novo tempo. E as uniões homoafetivas fazem parte desse contexto, mudando definitivamente o conceito de família.
Com base nessa nova realidade, e com a aceitação dos relacionamentos homo afetivos, encontramos em algumas obras que trazem uma nova definição de família, como sendo um conjunto de indivíduos unidos por laços de afeto, deixando de ser unidade apenas “procriativa”, dando amplitude ao conceito e abrigando as novas modalidades de relações surgidas a partir da mudança social experimentada atualmente.
2.1 A EVOLUÇÃO DO CASAMENTO NO BRASIL.
Sob o domínio de Portugal, o casamento no Brasil era realizado por católicos e necessariamente celebrado por sacerdotes. Predominava a influência da religião de tal forma que não se concebia o casamento sem religião e nem família fora do casamento. A partir de 1860 é que a regulamentação do matrimônio entre os não católicos começa a tomar corpo, bem como pelo fato da separação entre a Igreja e o Estado, com o advento da República, abrir caminho para inovações com reflexos na história da sociedade brasileira em seus dias atuais.
O casamento civil no Brasil, formalizado por um contrato entre duas pessoas que desejam se unir teve seu advento com o Governo Provisório Marechal Deodoro da Fonseca no ano de 1890. De acordo com as mudanças ocorridas na sociedade brasileira, ele também sofreu profundas mudanças, pois em princípio não podia ser dissolvido, por conta da religiosidade, a qual reforça que a família e indissociável, e também por conta da manutenção da relação amorosa das pessoas, no aspecto civil.
Dado o costume religioso, o casamento civil não tomou força de imediato, a lei n.º 379/1937 instituiu o casamento religioso com efeitos civis. Dentro do contexto histórico e social, da incipiente república brasileira, retornando-se a 1890, verifica-se que apesar de leis anteriores previrem a separação, por conta de fatores como adultério ou mútuo consentimento, dentre outros, o casamento não era dissolvido. Com o Código Civil de 1916 ocorreu o advento do desquite, o que é equivalente à separação judicial.
Com essa regulamentação inicial sobre o casamento, antes de noção exclusivamente religiosa, as Constituições, após a de 1934, reservaram papel de destaque no Direito das Famílias, sendo que em 1967, o divórcio é incluído no ordenamento jurídico, através da emenda constitucional de n.º 1/69.
Em 1977, com o advento da lei do divórcio, os casais puderam divorciar-se matrimonialmente, desde que separados judicialmente por mais de três anos, o que mudou com lei 8408 de 1992, a qual alterou esse prazo para um ano.
A Constituição de 1988 deu consideração diferenciada ao casamento no sentido de ter promovido as mudanças mais significantes para o entendimento jurídico sobre o conceito de família, reconhecendo existente a estrutura familiar com a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes e reconhecendo a união estável como entidade familiar. Segundo a vigente Lei Maior, o casamento é civil, gratuita sua celebração, e permanece o casamento religioso com efeitos civis.
Nesse contexto, de legalidade, de sociedade, há as relações homo afetivas, as quais recentemente já têm o seu reconhecimento, após reivindicações de casais do mesmo sexo, o judiciário vem reconhecendo a união estável.
2.2 OS DIREITOS E DEVERES INERENTES AO CASAMENTO NO BRASIL
A união conjugal possui efeitos jurídicos e morais, pois neste instituto há a regulação de alguns direitos e deveres decorrentes da convivência, da ligação entre os integrantes da família e da relação desta com a sociedade.
Socialmente o casamento tem como consequência a instituição da entidade familiar, que tem na Constituição Federal o reconhecimento de ser a base da sociedade, ressaltando que a união estável também possui reconhecimento como entidade familiar desde a CF de 1988 e o novo código civil, o qual prevê a igualdade de direitos e deveres dos cônjuges, na responsabilidade pelos encargos da família; a fidelidade como dever recíproco; a assistência mútua entre o casal; a administração da sociedade conjugal sendo exercida em colaboração, pelo marido e pela mulher, sempre no interesse do casal e dos filhos.
No mais o casamento gera a comunhão plena de vida, o estabelecimento de parentesco por afinidade entre cada um dos cônjuges e os parentes do outro, dever da fidelidade e respeito recíprocos. Nesse sentido, o Código Civil de 2002 inova na abordagem da família e da mulher em relação ao código de 1916, pois neste, ambas estão inseridas em um contexto social e econômico distinto do contexto do século 21.
No século XXI, foi necessário à mulher inserir-se no mercado de trabalho para melhorar não só a sua posição social antes bem mais submissa, mas também o da família a qual ela faz parte, ajudando na renda e nas decisões, pois agora não mais tem que pedir autorização para trabalhar, dada a necessidade econômica, bem como a família não é reconhecida apenas se for instituída através do casamento, conforme prevê a Constituição Federal de 1988, portanto há inovação nos direitos que no século passado centralizaram na figura masculina do casal direitos exclusivos, como é o caso da tolerância à infidelidade praticadas pelos homens o que não condiz com o princípio da igualdade.
O casamento também possibilita a meação entre os casais, a herança, a pensão e a harmonia com relação ao sustento familiar, o que reflete no equilíbrio de despesas entre as partes.
3. O CONCEITO CONSTITUCIONAL DE UNIÃO ESTÁVEL.
O texto Constitucional, ao tratar da família, em especial a formada a partir da união estável, assim prescreveu:
“Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.
(..).
§ 3º - Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.” (Não há grifos no original)
Como vemos, a Carta Política de 1988 trata entidade familiar como sendo a união entre o homem e a mulher, entretanto, conforme já ressaltado, a realidade experimentada quando da promulgação era bem diferente da realidade atual brasileira, não havendo sentido em conferir ares de taxatividade ao mencionado artigo, mormente pelo fato de que a moderna constituição familiar sofreu adequações, sendo certo que o legislador fez menção expressa a “homem e mulher” somente por tratar-se do tipo mais comum à época e não como critério excludente.
A partir da leitura do dispositivo constitucional, um detalhe chama a atenção: a parte inicial do parágrafo terceiro traz a expressão “Para efeito da proteção do Estado...”. Ora, é dever do Estado conferir aos seus cidadãos a proteção, assim entendida como garantias do direito à vida, à livre locomoção, à saúde, dentre outros. Assim, se interpretarmos literalmente o texto constitucional insculpido no Artigo 226, §3°, chegaríamos à conclusão de que aquelas unidades familiares não enquadrados no conceito constitucional, estariam relegadas à margem da sociedade e desprovidas da proteção estatal. Uma conclusão bastante lógica, mas que, certamente, não se coaduna com a intenção do legislador.
Então, a exegese da análise do artigo é que ele seja interpretado como norma de caráter meramente exemplificativo, o que garante tratamento igualitário e mais digno às várias unidades familiares, chegando-se mais próximo de um conceito adequado à atual realidade do país, no sentido de que todas as unidades familiares precisam gozar da proteção do estado, aí incluídas as homoafetivas, como postulado básico da igualdade e dignidade da pessoa humana.
3.1 UNIÃO ESTÁVEL HOMOAFETIVA. A NOVA CONCEPÇÃO DE UNIDADE FAMILIAR.
União estável, no ordenamento brasileiro, encontra definição no Código Civil (Lei 10.406/2002):
“Art. 1.723. É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família.”
Vê-se que o legislador cuidou de dar proteção à União estável, tratando com entidade familiar, incluindo aqueles que, não casados, reuniam-se com o propósito de constituir família. Tal inclusão legal visa dar direitos àqueles que vivem sob o mesmo teto, partilham propósitos comum e constituem, assim, família.
A União estável garante os direitos à herança, à definição do regime de bens, a benefícios previdenciários, dentre outros descritos em lei e aplicáveis ao casamento. Assim, reconhecer a união estável é garantir direitos fundamentais às pessoas que convivem e constituem família.
Reconhecendo esse fato, de que a união estável se presta a garantir e preservar direitos, não parece lógico que algumas uniões, por não se enquadrarem na especificidade da letra fria da lei, sejam privadas de direitos e prerrogativas inerentes à constituição familiar.
Conforme já ressaltado, são princípios fundamentais do Estado brasileiro a igualdade, a liberdade e a dignidade da pessoa humana. Assim, as pessoas que, independente do sexo, se reúnem sob laços de afeto com intuito de constituir família, gozam de igualdade material e, portanto, devem ter os mesmos direitos.
Os entendimentos sobre o tema união estável, quando envolvia pessoas de mesmo sexo, eram divergentes no país, onde cada ente possuía um entendimento e interpretação distintas sobre o teor do Código Civil e sua extensão ou não às pessoas de orientação homossexual. Tais divergências, quase sempre, privavam os homossexuais de direito que eram garantidos às unidades familiares “convencionais”.
Alguns tribunais do país chegavam ao extremo de declarar a união entre pessoas do mesmo sexo como “sociedade de fato”. Isso denota o quanto a ausência do Estado e sua inércia em legislar sobre determinado tema tende a gerar conflitos e divergências na vida social. O Estado, concebido como fato social, não pode estar alheio às transformações sociais, precisando adequar-se independente de qualquer amarra filosófica ou principiológica, protegendo seus cidadãos de forma igualitária e justa.
Assim, é imperioso reconhecer que a união de duas pessoas, independente do sexo, que preencha os requisitos legais deve ser reconhecida como união estável, pois desta forma, estar-se-ia aplicando à plenitude os princípios da igualdade e dignidade da pessoa humana. Reconhecendo tais uniões como estáveis, confere-se às pessoas tratamento igualitário, isento de qualquer preconceito e, por via de consequência, dignidade.
As uniões entre pessoas do mesmo sexo são uma realidade, e guardam uma relação de causa e efeito das mudanças sociais ocorridas no país, não podendo o Estado recusar-se a reconhecer-lhes direitos e dar-lhes a proteção que já é conferida às uniões heteroafetivas.