9. Impedimento de veiculação da marca ou patrocínio da mídia
"Art. 27A
§ 4º A infringência a este artigo implicará a inabilitação da entidade de prática desportiva para percepção dos benefícios de que trata o art. 18 desta Lei.
§ 5º As empresas detentoras de concessão, permissão ou autorização para exploração de serviço de radiodifusão sonora e de sons e imagens, bem como de televisão por assinatura, ficam impedidas de patrocinar ou veicular sua própria marca, bem como a de seus canais e dos títulos de seus programas, nos uniformes de competições das entidades desportivas.
§ 6º A violação do disposto no parágrafo § 5º implicará a eliminação da entidade de prática desportiva que lhe deu causa da competição ou do torneio em que aquela se verificou, sem prejuízo das penalidades que venham a ser aplicadas pela Justiça Desportiva."(NR)
Sugestão: Sanção – divergência quanto à aplicabilidade do § 6º.
Fundamentos:
A restrição objetiva, ao que se pode concluir, evitar que a empresa exploradora da radiodifusão da competição seja prejudicada pela marca de concorrente do mesmo mercado. Trata-se de regulação de um mercado, para o qual o desporto vêm se mostrando cada vez mais dependente.
Contudo, anotamos uma divergência nesse ponto específico. A redação do parágrafo 6° desrespeitaria o princípio constitucional da isonomia, estabelecido no art. 5°, I da Carta Magna/1988. Destarte, o princípio da igualdade jurídica que assegura tratamento isonômico está sendo desrespeitado pela dicção do texto ora comentado, seja ao dispor que a violação à proibição de veiculação de marca ou logotopia de empresas de radiodifusão sonora e de sons e imagens nos uniformes das entidades desportivas alcança apenas e tão somente essas entidades, seja, mais ainda, por estar restringindo a penalização às entidades de prática.
Ora, salvo situações muito específicas que, desde logo, não podem ser objeto de tratamento preferencial em uma lei geral sobre desportos, a previsão do parágrafo deveria contemplar a penalização de todos quantos contribuíram/participaram para que viesse a ocorrer a infração prevista na primeira parte do texto que deve ser vetado.
Com efeito, o incidente ocorrido na partida entre Vasco da Gama e São Caetano, perfeitamente resumido no dispositivo ora comentado, circunscreveu-se àquele evento desportivo e não merecia tanta consideração legislativa.
A lei não pode restringir seu campo normativo/sancionador à situações específicas, nem deve o legislador assumir o deliberado propósito de discriminalizar uma das partes, penalizando uma atitude e não considerando punível outra que, igualmente, fere o mesmo dispositivo.
Essa disparidade de tratamento representa desrespeito ao princípio da igualdade jurídica e, ao demais, fere, também, o princípio da finalidade - segundo o qual toda ação do Poder Público dirige-se para a satisfação do bem comum, do interesse público.
10. Atleta - vínculo desportivo - empresários - cláusula penal - ressarcimento - custos de formação
"Art. 28.
§ 2º O vínculo desportivo do atleta com a entidade desportiva contratante tem natureza acessória ao respectivo vínculo trabalhista, dissolvendo-se, para todos os efeitos legais:
I - com o término da vigência do contrato de trabalho desportivo; ou,
II - com o pagamento da cláusula penal nos termos do caput deste artigo; ou ainda,
III - com a rescisão decorrente do inadimplemento salarial de responsabilidade da entidade desportiva empregadora prevista nesta Lei.
§ 4º Far-se-á redução automática do valor da cláusula penal prevista no caput deste artigo, aplicando-se, para cada ano integralizado do vigente contrato de trabalho desportivo, os seguintes percentuais progressivos e não-cumulativos:
I - dez por cento após o primeiro ano;
II - vinte por cento após o segundo ano;
III - quarenta por cento após o terceiro ano;
IV - oitenta por cento após o quarto ano.
§ 6º (revogado)
§ 7º É vedada a outorga de poderes mediante instrumento procuratório público ou particular relacionados a vínculo desportivo e uso de imagem de atletas profissionais em prazo superior a um ano."(NR)
"Art. 29. A entidade de prática desportiva formadora do atleta terá o direito de assinar com este, a partir de dezesseis anos de idade, o primeiro contrato de trabalho profissional, cujo prazo não poderá ser superior a cinco anos.
§ 3º A entidade de prática desportiva formadora detentora do primeiro contrato de trabalho com o atleta por ela profissionalizado terá o direito de preferência para a primeira renovação deste contrato, cujo prazo não poderá ser superior a dois anos.
§ 4º O atleta não profissional em formação, maior de quatorze e menor de vinte anos de idade, poderá receber auxílio financeiro da entidade de prática desportiva formadora, sob a forma de bolsa de aprendizagem livremente pactuada mediante contrato formal, sem que seja gerado vínculo empregatício entre as partes.
§ 5º É assegurado o direito ao ressarcimento dos custos de formação de atleta não profissional menor de vinte anos de idade à entidade de prática de desporto formadora sempre que, sem a expressa anuência desta, aquele participar de competição desportiva representando outra entidade de prática desportiva.
§ 6º Os custos de formação serão ressarcidos pela entidade de prática desportiva usufruidora de atleta por ela não formado pelos seguintes valores:
I - quinze vezes o valor anual da bolsa de aprendizagem comprovadamente paga na hipótese de o atleta não profissional ser maior de 16 e menor de 17 anos de idade;
II - vinte vezes o valor anual da bolsa de aprendizagem comprovadamente paga na hipótese de o atleta não profissional ser maior de 17 e menor de 18 anos de idade;
III - vinte e cinco vezes o valor anual da bolsa de aprendizagem comprovadamente paga na hipótese de o atleta não profissional ser maior de 18 e menor de 19 anos de idade;
IV - trinta vezes o valor anual da bolsa de aprendizagem comprovadamente paga na hipótese de o atleta não profissional ser maior de 19 e menor de 20 anos de idade.
§ 7º A entidade de prática desportiva formadora para fazer jus ao ressarcimento previsto neste artigo deverá preencher os seguintes requisitos:
I - cumprir a exigência constante do § 2º deste artigo;
II - comprovar que efetivamente utilizou o atleta em formação em competições oficiais não profissionais;
III - propiciar assistência médica, odontológica e psicológica, bem como contratação de seguro de vida e ajuda de custo para transporte;
IV - manter instalações desportivas adequadas, sobretudo em matéria de alimentação, higiene, segurança e salubridade, além de corpo de profissionais especializados em formação técnico-desportiva;
V - ajustar o tempo destinado à formação dos atletas aos horários do currículo escolar ou de curso profissionalizante, exigindo o satisfatório aproveitamento escolar."(NR)
Sugestão: Veto
Fundamentos:
A sugestão de veto é decorrente da extrema desigualdade com que são tratadas as partes na relação empregatícia, notadamente pela cláusula penal absolutamente desproporcional, inexistência de limite à clausula penal nas transferências internacionais, adicionada ao ressarcimento aos custos de formação que acabam por disfarçar a manutenção ou ressurgimento do extinto "passe".
11. Art. 479 CLT - Rescisão - Notificação
"Art. 31.
§ 3º Sempre que a rescisão se operar pela aplicação do disposto no caput deste artigo, a multa rescisória a favor do atleta será conhecida pela aplicação do disposto no art. 479 da CLT.
§ 4º A constituição da entidade de prática desportiva em mora para fins de rescisão do contrato de trabalho desportivo, ocorrendo quaisquer das hipóteses deste artigo, dependerá de prévia e expressa notificação, judicial ou extra judicial, com antecedência mínima de quinze dias."(NR)
Sugestão: Veto
Fundamentos:
A notificação prévia prevista na proposta, como requisito para constituição em mora, só atende aos interesses das entidades inadimplentes, que de forma contumaz deixam de recolher verbas previdenciárias. Trata-se de um meio transparente de favorecer a parte mais forte da relação de emprego, em detrimento do atleta.
Outras atividades profissionais permitem ou até mesmo obrigam a realização de contratos de trabalho por prazo determinado. Nem por isso, se estabelecem tantos benefícios para o empregador. Ao contrário, a própria CLT estabelece as formas de impor pena à parte que rescinde o contrato por prazo determinado. Trata-se da aplicação dos artigos 479 e 480 da Consolidação. Esta deveria ser, exclusivamente, a forma de solucionar a questão da multa rescisória e da cláusula penal, no âmbito desportivo.
Assim, o dispositivo acaba por criar uma odiosa discriminação, até porque estabelece, legalmente, a mora salarial por noventa dias, sem a necessidade de qualquer ressarcimento e, mais ainda, significando uma obstrução aos princípios constitucionais do direito ao trabalho e à justa remuneração.
12. Espetáculo esportivo - Estádios de futebol - Laudos - Capacidade - Sanções - Organização de competições - Teoria da Responsabilidade Objetiva
"Art. 90A. A entidade responsável pela organização da competição apresentará ao Ministério Público dos Estados e do Distrito Federal, previamente à sua realização, os laudos técnicos expedidos pelos órgãos e autoridades competentes pela vistoria de condições de segurança dos estádios a serem utilizados na competição.
§ 1º Os laudos atestarão a real capacidade de público dos estádios, bem como suas condições de segurança.
§ 2º Perderá o mando de jogo por, no mínimo, seis meses, sem prejuízo das demais sanções cabíveis, a entidade de prática desportiva profissional detentora do mando do jogo em que:
I - tenha sido colocado à venda número de ingressos maior do que a capacidade de público do estádio; ou
II - tenham entrado pessoas em número maior do que a capacidade de público do estádio."
Sugestão: Sanção
"Art. 90B. Sem prejuízo do disposto na Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990, a entidade responsável pela organização da competição, bem como seus dirigentes, respondem solidariamente com a entidade detentora do mando de jogo e seus dirigentes, independentemente da existência de culpa, pelos prejuízos causados a espectadores que decorram de falha de segurança no estádio.
Parágrafo único. O detentor do mando de jogo será uma das entidades de prática desportiva envolvidas na partida, de acordo com os critérios definidos no regulamento da competição."
Sugestão: Veto
Fundamentos:
Metodologicamente partiremos da investigação do dispositivo mais polêmico - art. 90 B, para depois, concluir com o antecessor.
Inicialmente, faremos uma abordagem genérica da responsabilidade objetiva tratada pelo Direito Administrativo e também no Direito Civil com as recentes modificações da sua codificação. Fernando Borges de Moraes [11], sobre a Responsabilidade Objetiva do Estado, assevera:
"3. A RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO ESTADO
...
A responsabilidade objetiva enuncia ser o estado responsável pela indenização do particular sem qualquer perquirição quanto à postura do agente público ou a ilicitude de sua atividade. A falta de serviço também é irrelevante, sendo avaliável apenas o fato decorrente do serviço, podendo este não ser falho.
Assim, sem necessidade de elementos subjetivos, é necessária, após a superveniência do dano, apenas a ocorrência do nexo de causalidade. Evidentemente que a teoria do risco, conforme consagrada no ordenamento brasileiro, permite a exclusão da responsabilidade desde que comprovada a culpa exclusiva da vítima, o caso fortuito ou força maior.
...
4. O ATUAL REGIME CONSTITUCIONAL DA RESPONSABILIZAÇÃO
A atual Constituição Federal de 1988 alargou, ex lege, o regime de responsabilidade objetiva. (...) O ideal de justiça distributiva impõe esta perspectiva de socialização dos riscos na atividade econômica e, como não poderia deixar de ser, na atividade estatal. O constituinte expressamente previu hipóteses de responsabilidade objetiva, neste viés de socialização do risco, com os arts. 7º, inc. XXVIII; 21, XXIII, "c"; 37, § 6º e também com a possibilidade de acumulação de danos morais e materiais do art. 5º, V, X.
...
O Supremo Tribunal Federal reconhece plenamente este caráter objetivo do dever de indenizar e interpreta o dispositivo do art. 37, par. 6º enunciando os seguintes elementos como componentes da estrutura da responsabilidade civil objetiva do poder público: "a) a alteridade do dano; b) a causalidade material entre o eventus damni e o comportamento positivo (ação) ou o negativo (omissão) do agente público; c) a oficialidade da atividade causal e lesiva, imputável a agente do poder público, que tenha, nessa condição funcional, incidido em conduta comissiva ou omissiva, independentemente de licitude, ou não, do comportamento funcional (RTJ 140/636); e d) a ausência de causa excludente da responsabilidade estatal (RTJ 55/503 - RTJ 71/99 - RTJ 91/377 - RTJ 99/1155 - RTJ 131/417)"."
O dever de indenizar surge para o Poder Público sempre que restar demonstrado que, em razão de uma ação ou omissão, atribuível a esse, houve lesão à esfera patrimonial de terceiros.
Nesse sentido é a orientação de Celso Antônio Bandeira de Mello [12]:
"Como qualquer outro sujeito de direitos, o Poder Público pode vir a se encontrar na situação de quem causou prejuízos a alguém, do que lhe resulta a obrigação de recompor os agravos patrimoniais oriundos da ação ou abstenção lesiva.
...
Um dos pilares do moderno Direito Constitucional é, exatamente, a sujeição de todas as pessoas, públicas ou privadas, ao quadro da ordem jurídica, de tal sorte que a lesão aos bens jurídicos de terceiros engendra para o autor do dano a obrigação de repará-lo."
Nesses termos, quando efetivamente comprovado, através de laudo, que quem deu causa ao dano foi o Poder Público, através de seu agente, nessa qualidade, surge para a Administração o dever de indenizar o particular lesado, nos termos do art. 37, § 6º, da Constituição da República [13].
De outra parte, na seara do Direito Civil, o art. 186 do Novo Código Civil Brasileiro (antigo art. 159) estabelece:
"Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência, ou imprudência, violar direito ou causar prejuízo a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito."
Sílvio de Salvo Venosa, ressalta que "todas as teorias e adjetivações a responsabilidade objetiva decorrem da mesma idéia. Qualquer que seja a qualificação do risco, o que importa é sua essência: em todas as situações socialmente relevantes, quando a prova da culpa é um fardo pesado ou intransponível para a vítima, a lei opta por dispensá-la." [14]
Ainda, sobre a matéria, trazemos à colação os ensinamentos de Gustavo Tepedino:
"Nota-se que, no novo Código, o legislador suprimiu na cláusula geral do art. 186 qualquer referência expressa à culpa, ao contrário do que fazia na 2ª parte do art. 159 do revogado Diploma de 1916. O que isto poderia significar:
Num primeiro momento, diante de tal deliberada omissão e, ainda, por se manter a simples ação ou omissão voluntária como conduta que eventualemnte dê ensejo a um ato ilícito (ao lado negligência ou imperícia), alguns poderiam afirmar que o novo art. 186 em regra excluiria, do ato ilícito, a avaliação da culpa, ressalvadas apenas as hipóteses de coação moral ou física irresistível.
Tal entendimento, contudo, significaria desmontar todo o arcabouço teórico até aqui construído em torno do ato ilícito. E não há razão nem tampouco vantagens para tanto. A rigor, referida supressão busca, sob o prisma sistemático, guardar (e nada mais que isto) estrita coerência com a tendência objetivista trazida pela nova codificação, o que pode ser claramente percebido no novo Título IX (arts. 927/954), especificamente reservado à disciplina da responsabilidade civil. Em boa hora, diga-se, assim o fez, trazendo ares de contemporaneidade à matéria.
(...)
Atualmente, superada a rigidez dogmática do subjetivismo, a questão coloca-se no plano da extensão que deve ser dada à responsabilidade objetiva. Não se deve ceder à tentação de reduzir o problema, por sua (apenas) aparente simplicidade, a ponto de, em substituição ao critério da culpa, escolher outro critério que, quase às cegas, atribua sempre a alguém o dever de indenizar a vítima. Sem embargo de suas numerosas vantagens, a responsabilidade objetiva não pode ainda pretender, mesmo nos dias atuais, aplicação plena. Ela assim, com efeito, não substitui a responsabilidade por ato ilícito. Risco e culpa consistem, hoje, em duas fontes de responsabilidade, que, embora distintas, convivem em harmonia. É necessário, então, estabelecer a causa da responsabilidade, que deve estar num fundamento ético cuja apuração dar-se-á de forma direta ou indireta. Nesse diapasão, tem-se ressaltado que, nas relações interindividuais, a aplicação da responsabilidade subjetiva é mais conveniente, ao passo que a responsabilidade objetiva fica reservadas àquelas hipóteses especificadas em lei, - responsabilidade ex lege. Tradicionalmente, a responsabilidade objetiva tem sido aplicada às situações onde o desequilíbrio entre as partes é flagrante (como nas relações de consumo) ou quando a atividade exercida por uma das partes revela-se de elevado potencial lesivo (como a exploração de energia nuclear)." [15]
Feitas as considerações preliminares sobre a teoria da responsabilidade objetiva, ou simplesmente teoria do risco, em matéria de Direito Administrativo e Direito Civil, cumpre analisar as pretensões do legislador ao dispor sobre a responsabilidade solidária da entidade responsável pela organização da competição com a detentora do mando de jogo e seus dirigentes, independentemente da existência de culpa, pelos prejuízos causados a espectadores que decorram de falha de segurança no estádio.
A interpretação precipitada das citações doutrinárias acima poderia conduzir ao entendimento de que, em qualquer hipótese especificada em lei, haveria a possibilidade de adoção da teoria da responsabilidade sem culpa ou por ato ilícito, assim considerada no novo Código Civil. A MP 79/02, nesse particular, passou como um "rolo compressor" instituindo que, sem prejuízo das disposições do Código de Defesa do Consumidor (que, aliás, adota a tese da responsabilidade objetiva), respondem, independentemente de culpa, as entidades desportivas envolvidas na organização ou mando de jogo do espetáculo por falhas de segurança.
No caso em comento, a teoria do risco seria aplicável, não fosse um pequeno detalhe - o Poder de Polícia.
Conforme Maria Sylvia Zanella Di Pietro, "Pelo conceito moderno, adotado no direito brasileiro, poder de polícia é a atividade do Estado consistente em limitar o exercício dos direitos individuais em benefício do interesse público". [16] (Grifos da autora.)
Sobre o interesse público que é tutelado pelo exercício do poder de polícia, destaca, também a autora:
"Esse interesse público diz respeito aos mais variados setores da sociedade, tais como segurança, moral, saúde, meio ambiente, defesa do consumidor, patrimônio cultural, propriedade. Daí a divisão da polícia administrativa em vários ramos; polícia de segurança, das florestas, das águas, de trânsito, sanitária, etc.". [17] (G.n).
Hely Lopes Meirelles apresenta noção simplificada do poder de polícia, dizendo que:
"Em linguagem menos técnica, podemos dizer que o poder de polícia é o mecanismo de frenagem de que dispõe a Administração Pública para conter os abusos do direito individual. Por esse mecanismo, que faz parte de toda a Administração, o Estado detém a atividade dos particulares que se revelar contrária, nociva ou inconveniente ao bem-estar social, ao desenvolvimento e à segurança". [18]
O poder de polícia exercido pela Administração apresenta certos atributos específicos, que são a discricionariedade, a executoriedade e a coercibilidade.
Ora, não estamos aqui falando em promoções a encargo exclusivo de entidades privadas, à medida que a própria legislação desportiva (Lei nº 9615/98) define, em seu art. 2º, que a organização desportiva do país integra o patrimônio cultural brasileiro é considerada de elevado interesse social. Não versa o assunto em foco sobre shows, peças de teatro, parques de diversões, bares, restaurantes, supermercados, etc, aonde existe aglomeração de pessoas, mas por interesses diametralmente opostos dos protagonizados em competições desportivas. É da natureza do ser humano a disputa e o torcedor, num espetáculo desportivo, está impregnado em um estado de ânimo peculiar. E mais, temos um Estatuto do Torcedor ainda por votar no Congresso, sendo certo que a disposição legal pretendida desconsidera por completo esse complexo debate.
Com efeito, os estádios de futebol estão sob a tutela da polícia ostensiva repressiva. Do contrário, teremos que admitir a contratação de seguranças particulares em um contingente inviável e sem preparo para conter a massa de milhões de pessoas motivadas pelo sucesso do seu clube do coração. A permanecer a idéia da responsabilidade objetiva, sem culpa, é inimaginável qual seria o preço de um ingresso nos estádios de futebol desse país. Isto sem contar que inúmeras praças esportivas são bens públicos por natureza ou estão instaladas em patrimônio público doado pelo Estado.
Por que Poder de Polícia? Em razão das disposições constitucionais que regem a matéria e consoante o que prescreve o Decreto nº 88.777/83 - Regulamento da polícia militar e do corpo de bombeiros, senão vejamos:
"Art. 2º...
27) Policiamento Ostensivo - Ação policial, exclusiva das Policias Militares em cujo emprego o homem ou a fração de tropa engajados sejam identificados de relance, quer pela farda quer pelo equipamento, ou viatura, objetivando a manutenção da ordem pública.
São tipos desse policiamento, a cargo das Polícias Militares ressalvadas as missões peculiares das Forças Armadas, os seguintes:
- ostensivo geral, urbano e rural;
Art. 4º - A Polícia Militar poderá ser convocada, total ou parcialmente, nas seguintes hipóteses:
...
2) Para prevenir ou reprimir grave perturbação da ordem ou ameaça de sua irrupção, e nos casos de calamidade pública declarada pelo Governo Federal e no estado de emergência, de acordo com diretrizes especiais baixadas pelo Presidente da República."
Se um jogo de futebol não representa uma atividade que requer prevenção de grave perturbação da ordem ou ameaça de irrupção, a cargo de um efetivo que conte com o tipo de policiamento ostensivo geral, urbano ou rural, PRECISAMOS REVER NOSSOS CONCEITOS.
Enfim, a MP 79 - PLV 01, através do art. 90B transfere a responsabilidade estatal de persecução policial, repressiva e ostensiva, ao particular. Todavia, tal atividade é indelegável, sendo, por conseguinte, inconstitucional. Falar em segurança nos estádios (na expressão da MP79 - falha de segurança) é falar em segurança pública - atividade típica do Poder Público. Mais que isso, é um processo de conscientização que requer prevenção e cautela permanentes, caracterizada por um "barril de pólvora" cujo estopim pode ser aceso a qualquer momento.
Além disso, nas palavras de Gustavo Tepedino, risco e culpa são fontes de responsabilidade e já se encontram adequadamente previstas no art. 90 A. Este dispositivo, sim, guarda coerência quando imputa a responsabilidade e estabelece sanções ao mandante do jogo que tenha colocado à venda número de ingressos maior do que a capacidade de público do estádio ou sejam culpados pela falta de fiscalização tendo entrado pessoas em número maior do que a capacidade de público permitia. Como dissemos anteriormente, toda essa matéria estará em breve sendo discutida com o projeto de lei que institui o Estatuto do Torcedor, sendo inoportuno e inconveniente a inclusão desse tema nas alterações pretendidas da Lei Pelé.