1 - INTRODUÇÃO
O Contrato, no campo do direito privado, é um pacto de vontades entre partes que tem por consequência a possibilidade de criar, modificar, extinguir ou transferir direitos, disciplinado a partir do artigo 421 do Código Civil Brasileiro.
Diante da modernização da Administração Pública e uma visão personificada do Estado, amadureceu a possibilidade jurídica deste firmar pactos bilaterais com o particular na busca da realização do interesse público.
Diferente do contrato firmado no âmbito privado, que é regido pelo código civil, em que as partes se relacionam em igualdade de direitos e deveres, no direito administrativo há a supremacia do interesse público, incidência dos princípios que regem a administração pública e Lei específica, como a Lei 8.666/93, que permite a utilização de cláusulas de privilégio que seriam ilícitas no contrato de direito privado.
Por outro lado, há tipos de contratos que o Estado figura como contratante, classificados como contratos privados da administração (ou semipúblicos) em que o particular age em plano de igualdade com o ente público sem incidência das cláusulas exorbitantes, como nos contratos de locação de imóveis.
Por último, neste artigo analisaremos os contratos administrativos típicos e, especificamente, a presença das cláusulas de reajuste.
2 - contratos administrativos e as cláusulas exorbitantes
Os contratos típicos da administração pública, como já dito, são regidos pelas normas especiais de direito público, somente lhes aplicando de modo supletivo as normas de direito privado, conforme artigo 54 da Lei 8.666/93[1].
Conceitua-se contrato administrativo segundo Carvalho Filho, como o “ajuste firmado entre a Administração Pública e um particular, regulado basicamente pelo direito público, e tendo por objeto uma atividade que, de alguma forma, traduza interesse público” [2]. A competência privativa para legislar sobre normas gerais dos contratos administrativos é da União[3].
A Lei 8.666/93 é a principal norma que rege os contratos administrativos. Como exemplo de leis de aplicação específica, citamos (i) a Lei Complementar nº 123/06 (Estatuto da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte), (ii) a Lei nº 12.232/10 que trata dos serviços de publicidade e a (iii) Lei nº 12.462/11 que instituiu o Regime Diferenciado de Contratações Públicas – RDC.
Sobre as características dos contratos típicos em regime público, esclarecemos que estes são (i) bilaterais, pois ambas as partes têm obrigações previstas nas cláusulas do contrato, (ii) comutativos (ou pré-estimados), visto que as prestações de ambas as partes estão previamente fixadas, (iii) formais (escrito – forma preestabelecida em Lei), onerosos, ou seja, de conteúdo econômico e (iv) personalíssimo, tendo em vista que a própria vencedora da licitação, ou contratada de forma direta, deverá executar o contrato, sendo admitida a subcontratação de forma restrita na Lei.
Separadamente, apresentamos a característica diferencial dos contratos administrativos típicos, que consiste na possibilidade da previsão de cláusulas exorbitantes ou de privilégio. Estas cláusulas permitem ao Estado alterar unilateralmente o contrato em nome da “supremacia do interesse público”, sob a denominação legal de “prerrogativa” (Lei 8.666/93, art. 58[4]).
Marçal Justen Filho faz severas críticas a presença dessas cláusulas nos contratos administrativos, advertindo quanto a possibilidade de abusos em nome da supremacia do interesse público. Não devem ser invocadas essas prerrogativas de forma genérica contra os particulares, visto que vivemos num Estado Democrático de Direito, constituindo um dos objetivos da República (i) a construção de uma sociedade livre justa e solidária, (ii) a garantia do desenvolvimento nacional (CF/88, art. 3º, inc. I e II).
Segundo Marçal, “todas as competências atribuídas ao Estado, inclusive as prerrogativas extraordinárias, são manifestações do dever de promover os direitos fundamentais de todos, com observância e respeito aos valores e aos limites impostos pela ordem jurídica”.[5]
Ademais, ressaltamos que a reação do mercado as arbitrariedades do poder público sempre se traduzem em aumento do risco na contratação e, consequentemente, elevação dos custos, ou seja, “o barato sai caro”. Marçal novamente, destaca que “ofende o princípio da República que os cofres públicos arquem com encargos superiores aos necessários como contrapartida da assunção de competências desnecessárias e inúteis”[6].
O Superior Tribunal de Justiça já reconheceu a mitigação da cláusula exorbitante com a promulgação da Constituição de 1988. Neste caso, um município optou pela resolução unilateral de um contrato regularmente licitado, sob a alegação de que outra empresa lhe ofereceu maior vantagem. O Ministro Luiz Fux proferiu o seguinte voto vista:
“Suspensão de segurança. Licitação para administração de folha de pagamento de servidores municipais. Contratação efetuada. Cumprimento regular do contrato pela instituição financeira privada. Pagamento integral do preço avençado. Resolução unilateral pelo município após dois anos sob alegação de maiores vantagens oferecidas pela CEF. Ação proposta pelo banco para manutenção do avençado. Liminar concedida em cautelar. Suspensão requerida ao STJ. Grave lesão não identificada. Agravo regimental provido. LEIS N. 8.437/1992 E 8.666/1993.
(Voto Vista) (min. Luiz Fux)
Não é cabível a suspensão de liminar que manteve contrato administrativo para a prestação de serviços bancários regularmente licitados, o qual a municipalidade pretendeu revogar sob a alegação de ter obtido posterior oferta mais vantajosa que atenderia melhor ao interesse público, porque o quadro probatório dos autos não permite entrever lesão séria ao Erário, e a falta de interesse público de alta relevância e a falta de certeza quanto ao risco existente retiram a legitimidade da rescisão "ex abrupto", mercê da existência das denominadas cláusulas exorbitantes dos vínculos administrativos, hodiernamente mitigadas pelos princípios do Estado Democrático”. (AgRg na SLS 1083 / RS, Agravo Regimental na Suspensão de Liminar e de Sentença, CE - Corte Especial, DJe 10/02/2011)
2.1 - Cláusulas Necessárias nos contratos administrativos
Todos os contratos típicos da administração pública, mesmo nos casos de dispensa ou inexigibilidade constarão as cláusulas previstas no artigo 55 da Lei 8.666/93[7] necessariamente.
Previamente a contratação, a administração pública deve percorrer uma série de procedimentos que são condição da contratação, como pesquisa de mercado, elaboração do projeto básico ou termo de referência que darão as características do objeto e condições de fornecimento ou prestação de serviços, mesmo na hipótese de contratação direta. A Contratação é vinculada a este procedimento anterior. Aliás, caso não sejam observadas essas formalidades será nulo o contrato[8].
A jurisprudência do Tribunal de Contas da União entende que há indícios de irregularidade no processo administrativo que foi emitida nota de empenho para contratação, anteriormente a finalização dos procedimentos administrativos[9].
Reforçamos a exigência citando o princípio de vinculação ao instrumento convocatório em que as partes estão vinculadas ao edital de licitação, não podendo o contrato inovar o ato convocatório sob pena de nulidade, consoante o próprio art. 55, inciso XI da Lei 8.666/93: “a vinculação ao edital de licitação ou ao termo que a dispensou ou a inexigiu, ao convite e à proposta do licitante vencedor”.
Neste sentido é a Jurisprudência do Tribunal de Contas da União:
“10. Tem razão o embargante ao assinalar que o contrato está vinculado ao conteúdo da proposta. É o que determina a Lei n.º 8.666/93, que especifica como cláusula necessária do contrato a que estabelece a "vinculação ao edital de licitação (...), ao convite e à proposta do licitante vencedor" (art. 55, XI, Lei n.º 8.666/93). Procede também a afirmação de que nem todos os elementos constantes da proposta precisam constar expressamente do termo contratual. (...)
11. De outro lado, o dispositivo da Lei de Licitações estabelece que o contrato deve ser fiel ao que estiver contido no ato convocatório e na proposta do licitante vencedor. Dessa forma, o gestor não pode, nunca, se afastar do que estiver disposto no edital e na proposta do vencedor, sob pena de responsabilização.
12. Marçal Justen Filho, ao discorrer sobre o regime jurídico dos contratos administrativos (Comentário à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 10ª edição, p. 480), assinala:
"O contrato deverá retratar não apenas as regras constitucionais e legais. É imperioso que o contrato se harmonize perfeitamente com a disciplina veiculada no ato convocatório da licitação e com o contido na proposta formulada pelo particular. A harmonia entre o contrato e o instrumento convocatório da licitação é princípio basilar do direito das licitações. Se fosse possível alterar as condições da licitação e (ou) das propostas, a licitação seria inútil. A descoincidência acarreta a nulidade do contrato, sem prejuízo de responsabilização dos envolvidos."
13. É vedado, portanto, celebrar contrato em discordância com os termos do edital e da proposta vencedora. Está claro que não é possível, por exemplo, assinar contrato em valor superior ao que foi proposto pelo licitante que venceu o certame; como também não é permitido assinar termo aditivo sem considerar o desconto proposto pelo contratado”. (AC-3217-42/06-1, Primeira Câmara, 006.914/2003-7, Acórdão: 3217/2006)
Passando esta fase, analisaremos as cláusulas de reajustes nos contratos administrativos.
2.2 - cláusula de reajuste nos contratos administrativos
Primeiramente, é importante registrar que a cláusula de reajuste tem por finalidade o equilíbrio econômico-financeiro do contrato, previsto no art. 37, inciso XXI da Constituição:
“CF/88, art. 37, inc. XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. (grifou-se)
A matéria foi regulamentada pela Lei nº 8.666/93, em que é fixada a necessidade de cláusula de reajuste no contrato[10] e, especificamente, no art. 58, parágrafo 1º é vedada a modificação das cláusulas econômico-financeiras sem concordância do particular.
Logo, verifica-se que no momento da formulação da proposta pelo licitante ao poder público, ele está concordando e assumindo todas as condições de execução do contrato, e essas condições não poderão ser frustradas durante a avença.
Por outro lado, caso haja a possibilidade de desequilíbrio do contrato, existem mecanismos jurídicos de preservação das condições da proposta, quais sejam: (i) reajuste, (ii) revisão, (iii) atualização monetária e (iv) repactuação. Flávio Amaral Garcia, em Licitações & Contratos (aspectos polêmicos) dedicou um capítulo para tratar deste instituto.
A previsão de reajuste tem por objetivo reequilibrar o contrato tendo em vista a sua corrosão pela inflação. Assim, é previsto no edital de licitação, contrato ou outro instrumento, um índice (exemplo: IPCA, IGPM) que tem por objetivo compatibilizar as perdas inflacionárias de cada setor econômico, obedecendo ao art. 37, inc. XXI da CF/88.
Já a repactuação, na definição de Flávio Amaral, “implica na ocorrência de um fato extraordinário e superveniente que desequilibra excessivamente a relação de equivalência entre encargos do contrato e a remuneração”. Neste caso não é preciso previsão expressa deste ajuste no edital ou no contrato, visto que está no art. 65, II, d da Lei nº 8.666/93[11].
Ressaltamos que a repactuação foi introduzida em âmbito Federal, especificamente para aplicação as contratações de serviços contínuos subordinados ao art. 57, inc. II da Lei 8.666/93 por intermédio do Dec. nº 2.271, de 07/07/1997, art. 5º[12].
Diferente da aplicação do reajuste, que é feita de maneira simples e automática, na repactuação deve-se verificar efetivamente a evolução dos custos do particular, devendo ser formalmente requerida à administração pública. Neste sentido é a jurisprudência do TCU:
(...)
18. Nesse diapasão, importa salientar, ainda, que são distintas as hipóteses de reajuste de preços e de repactuação do contrato. Enquanto aquele é automático e realizado mediante aplicação de um determinado índice, esse deve refletir os custos efetivamente onerados, sendo necessário demonstrar a variação desse custo (Acórdão nº 1105/2008-Plenário). (...) (TCU, 1ª Câmara, Acórdão nº 7369/2010)
A atualização monetária, diferente do reajuste, se refere a índices gerais de inflação, sendo uma compensação genérica por perdas inflacionárias. O Tribunal de Contas da União define a sua utilização, não se confundido com o reajuste, confira-se:
“35. (...) insta distinguir a correção monetária, aqui tratada, dos reajustes, tratados nos tópicos anteriores. Consoante bem exposto no relatório supra, "a correção monetária é utilizada para preservar o valor do pagamento a ser realizado pela Administração ao contratado que já prestou seu serviço ou entregou o seu bem, apresentou sua fatura, até esta ser quitada. Está previsto nos seguintes artigos da Lei 8.666/93: 5º, § 1º; 7º, § 7º; 40, inciso XIV, alínea "c"; 40, § 4º, inciso II; e 55, inciso III." Busca-se, portanto, preservar o poder aquisitivo da moeda, não se guardando aqui correspondência com as alterações dos custos do objeto contratado.
36. Já o reajuste, ainda consoante exposto no relatório, "visa preservar a composição de custos apresentada pelo contratado no início da prestação de serviços, em função das variações setoriais dos preços e é cláusula necessária em todo contrato, conforme disposto no art. 55, inciso III, da Lei 8.666/93."
40. Propõe-se, portanto, ser efetuada a seguinte resposta à indagação: "Não é cabível a correção monetária de propostas de licitação, vez que este instituto visa a preservar o valor a ser pago por serviços que já foram prestados, considerando-se somente o período entre o faturamento e seu efetivo pagamento, consoante disposto nos art. 7o, § 7o; 40, XIV, "c"; e 55, III, da Lei 8.666/93." (TCU, Plenário, Relator Augusto Sherman, Acórdão: 474/2005).
Logo, na prática aplica-se o reajuste através dos índices setoriais da economia, estando expresso no ato convocatório, sendo a correção monetária prevista nas condições de pagamento do contrato.
3 - Periodicidade dos reajustes
A periodicidade limite para o reajuste, com o plano real e a estabilidade econômica do País, somente é permitida após o período de 12 meses contados da apresentação da proposta ou orçamento[13] e não da assinatura do contrato.
A matéria é disciplinada pela Lei nº 10.192/01, especificamente:
“Lei 10.192/01, Art. 2º. É admitida estipulação de correção monetária ou de reajuste por índices de preços gerais, setoriais ou que reflitam a variação dos custos de produção ou dos insumos utilizados nos contratos de prazo de duração igual ou superior a um ano.
§ 1º. É nula de pleno direito qualquer estipulação de reajuste ou correção monetária de periodicidade inferior a um ano.
Art. 3º Os contratos em que seja parte órgão ou entidade da Administração Pública direta ou indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, serão reajustados ou corrigidos monetariamente de acordo com as disposições desta Lei, e, no que com ela não conflitarem, da Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993.
§ 1º A periodicidade anual nos contratos de que trata o caput deste artigo será contada a partir da data limite para apresentação da proposta ou do orçamento a que essa se referir.” (grifou-se)
Sobre a possibilidade de reajuste nos contratos com prazo inferior a 1 (um) ano, entendemos que é possível, pois a contagem do prazo para reajuste é feita da proposta ou do orçamento. Logo, levando-se em conta a morosidade da administração pública é comum lapso temporal grande entre o orçamento/licitação e a efetiva contratação e ordem de início de execução contratual[14].
Como exemplo, vamos supor que uma empresa venceu a licitação no mês de janeiro/2015 para executar um contrato de 8 (oito) meses[15]. Ocorre que somente foi contratada no mês de julho/2015. Assim, entende-se que no mês de janeiro/2016 (o contrato ainda estará em execução) será possível o reajuste.
Por último, com fundamento na necessidade de reestabelecimento do equilíbrio econômico financeiro há uma exceção de possibilidade de reajuste do contrato antes de decorrido 12 (doze) meses, atendidos os requisitos do art. 65, inciso II, alínea “d” da Lei 8.666/93[16].
Neste mesmo sentido é a Jurisprudência do Tribunal de Contas da União:
AUDITORIA. PRORROGAÇÃO DE CONTRATO EMERGENCIAL FIRMADO MEDIANTE DISPENSA DE LICITAÇÃO. JUSTIFICATIVAS ACOLHIDAS. REAJUSTE RETROATIVO AO INÍCIO DA VIGÊNCIA DO CONTRATO. ILEGALIDADE, CONVERSÃO DOS AUTOS EM TCE. (...)
3. É ilegal, antes de decorridos doze meses de vigência, o reajuste de contratos regidos pela Lei 8.666/1993, exceto quando, atendidos os requisitos do art. 65, inciso II, alínea “d”, do referido Diploma, haja necessidade de se restabelecer o equilíbrio econômico-financeiro da avença. (TCU, Acórdão nº 1.889/2006, Plenário) (...)
9.1.4. no caso das repactuações dos contratos de prestação de serviços de natureza contínua subseqüentes à primeira repactuação, o prazo mínimo de um ano a que se refere o item 8.1 da Decisão 457/1995 - Plenário conta-se a partir da data da última repactuação, nos termos do disposto no art. 5° do Decreto 2.271/97 e do item 7.1 da IN/Mare 18/97;
9.1.5. os contratos de prestação de serviços de natureza contínua admitem uma única repactuação a ser realizada no interregno mínimo de um ano, conforme estabelecem o art. 2° da Lei 10.192/2000 e o art. 5° do Decreto 2.271/97; (TCU, Plenário, Acórdão 1563/2004).
Referências
AMARAL GARCIA, Flávio. Licitações e Contratos Administrativos. Rio de Janeiro, RJ: Lumen Juris, 2012.
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. São Paulo, SP: Atlas, 2013.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na Administração Pública. São Paulo, SP: Atlas – 2012.
JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. São Paulo, SP: Dialética, 2012.
LÍRIO DO VALE, Vanice. Parcerias Público-Privadas e Responsabilidade Fiscal: Uma Conciliação Possível. Rio de Janeiro, RJ: Lumen Juris, 2005.
MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de Direito Constitucional. São Paulo, SP: Saraiva, 2008.
PESTANA, Márcio. Licitações Públicas no Brasil. São Paulo, SP: Atlas, 2013.