No dia 14 de março de 2013, o advogado Mizael Bispo de Souza foi condenado pelo Tribunal do Júri da Comarca de Guarulhos (SP) à pena de 20 (vinte) anos de reclusão pelo homicídio triplamente qualificado (motivo torpe; meio cruel e recurso que impossibilitou a defesa da vítima) pela morte da sua ex-namorada, a advogada Drª. Mércia Nakashima, ocorrida em 23 de maio de 2010.
Data venia, da análise da referida sentença condenatória[1], verifica-se a existência de 3 (três) erros técnico-jurídicos, senão vejamos.
O primeiro deslize se refere ao fato do douto magistrado ter considerado como circunstância judicial desfavorável ao réu as consequências do crime, in verbis:
"In casu", fora graves, pois a vida de uma jovem de 28 anos foi ceifada subitamente, provocando danos psicológicos incomensuráveis e irreparáveis aos familiares. O sentimento que toma conta da família em uma perda ultrajante, desumana e diabólica é intangível. A saudade inextinguível os acompanhará enquanto viverem (fls.6, sentença).
Como se sabe, as consequências do crime, especificamente no delito de homicídio, têm que ser sopesadas com extrema cautela, devendo somente ser consideradas desfavoráveis ao réu quando ultrapassarem o resultado típico[2], o que não aconteceu no caso em epígrafe. Ao lecionar sobre as consequências do crime, o penalista GUILHERME DE SOUZA NUCCI[3] ensina que:
O mal causado pelo crime, que transcende o resultado típico, é a circunstância a ser considerada para a fixação da pena. É lógico que num homicídio, por exemplo, a consequência natural é a morte de alguém e, em decorrência disso, uma pessoa pode ficar viúva ou órfã. Diferentemente, um indivíduo que assassina a esposa na frente dos filhos menores, causando um trauma sem precedentes, precisa ser mais severamente apenado, pois trata-se de uma consequência não natural do delito. (Individualização da Pena. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005, p.226).
Infelizmente, devido aos deletérios efeitos permanentes do homicídio (supressão da vida da vítima), é que sua pena é uma das maiores da legislação penal, vez que o homicídio simples (art.121, caput, Código Penal) possui previsão de pena entre 6 (seis) a 20 (vinte) anos de reclusão, ao passo que o homicídio qualificado (art.121, §2º, incisos I, II, III, IV e V do CP), devido à sua natureza, tem pena de 12 (doze) a 30 (trinta) anos de reclusão.
Em outras palavras, somente quando as consequências do homicídio ultrapassarem o resultado típico é que será possível sopesar negativamente as consequências dele (homicídio), sob pena de dupla valoração negativa, eis que a consequência natural do homicídio, que é a morte, já foi valorada pelo legislador no momento da fixação das penas mínima e máxima, que, conforme dito alhures, são algumas das maiores do nosso Código Penal. Destarte, no caso de Mizael Bispo, acreditamos que as consequências do crime (embora desumana e diabólica, segundo o douto juiz Leandro Jorge Bittencourt Cano) não ultrapassaram o resultado típico, ou seja, dita circunstância judicial não deveria ter sido valorada negativamente contra o réu.
O segundo deslize técnico-jurídico deveu-se ao fato do douto magistrado ter atribuído a cada circunstância judicial desfavorável o quantum de 1 (um) ano (com a exceção da personalidade a que ele fixou 2 anos). De acordo com o jurista baiano RICARDO AUGUSTO SCHMITT[4]:
Imaginar que cada circunstância judicial desfavorável tenha um valor padronizado de 6 (seis) meses, 1 (um) ano, 2 (dois) anos ou qualquer outro pré-definido pelo julgador, é ignorar em absoluto a devida proporção que deverá sempre reinar na individualização da pena.
[...]
O critério que vem sendo albergado pelos Tribunais Superiores repousa numa situação prática e simples, que tem resultado a partir da obtenção do intervalo de pena previsto em abstrato no tipo (máximo - mínimo), devendo, em seguida, ser encontrada sua oitava parte (1/8), ou seja, dividir o resultado do intervalo de pena em abstrato por 8 (oito), pois este é o número de circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal.
Com este raciocínio, chegamos ao patamar exato de valoração de cada circunstância judicial (com absoluta proporcionalidade), que servirá de parâmetro para o julgado promover a análise individualizada no momento de dosagem da pena-base. (Sentença Penal Condenatória. 7ª Edição. Salvador: Editora Juspodivm, 2012, p.165/166).
Desta forma, considerando que o homicídio triplamente qualificado a que Mizael Bispo fora condenado possui pena abstrata de mínimo 12 (doze) anos e máximo 30 (trinta) anos, o intervalo dele é de 18 anos (30 (pena máxima) - 12 (pena mínima) = 18) e, dividindo tal intervalo (18) pelo número de 8 (oito) circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP, tem-se que cada uma dessas circunstâncias teriam o quantum aproximado de 2 (dois) anos e 2 (meses).
Já o terceiro deslize se refere ao fato do douto magistrado ter dado à agravante da dissimulação um agravamento módico de apenas 1 (um) ano, deixando de lado entendimento doutrinário e jurisprudencial majoritários no sentido de que deve ser aplicado um patamar imaginário de 1/6 (um sexto) sobre a pena-base. A esse respeito, ao tratar das atenuantes e agravantes, o jurista RICARDO SCHMITT[5] ensina que:
As circunstâncias atenuantes e agravantes formam a pena intermediária ou provisória. Portanto, seguindo o critério trifásico de dosimetria da pena (art.68caput do CP), deverá o julgador, após ter fixado a pena-base, considerar as atenuantes e agravantes.
Como vimos, novamente não teremos critérios (pré)definidos para valorar cada circunstância atenuante ou agravante, sendo que os julgados apresentam uma diversidade de patamares, os quais passam a ser adotados por cada julgador em sua apreciação e valoração individual própria.
No entanto, muito embora não tenhamos atualmente um consenso quanto ao patamar ideal a ser adotado, torna-se mais aceito pela jurisprudência dos Tribunais Superiores (STF e STJ) a aplicação do coeficiente imaginário de 1/6 (um sexto) para cada circunstância atenuante ou agravante reconhecida (e valorada) - STF HC 69392/SP, HC 69666/PR, HC 73484-7. (Sentença Penal Condenatória. 7ª Edição. Salvador: Editora Juspodivm, 2012, p.214/215). (grifo nosso)
No mesmo sentido, GUILHERME DE SOUZA NUCCI[6] ensina que:
Temos defendido que cada agravante ou atenuante deve ser equivalente a um sexto da pena-base (menor montante fixado para as causas de aumento ou diminuição da pena), afinal, serão elas (agravantes e atenuantes) consideradas na segunda fase de aplicação da pena, necessitando ter uma aplicação efetiva. Não somos partidários da tendência de elevar a pena em quantidades totalmente aleatórias, fazendo com que o humor do juiz prepondere ora num sentido, ora noutro.
[...]
A única maneira de assegurar fiel cumprimento à elevação efetiva ou à redução eficaz da pena, na segunda fase de individualização, é a eleição de um percentual, que, como já dissemos, merece ser fixado em um sexto. Logo, tomando-se ainda como exemplo o caso da pena-base estabelecida em 15 anos, havendo uma agravante a pena passaria a 17 anos e 6 meses e não a ínfimos 15 anos e 1 mês.Na diminuição, a pena atingiria 12 anos e 6 meses e não apenas 14 anos e 11 meses. (Individualização da Pena. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005, p.230/231).
Data venia, temos que o douto Juiz-Presidente do Egrégio Tribunal do Júri da Comarca de Guarulhos, deveria ter dado, à agravante, o quantum de 1/6 (um sexto), a ser aplicado sobre a pena-base, conforme entendimento doutrinário e jurisprudencial majoritários.
Diante do exposto, extirpando os 3 (três) deslizes técnico-jurídicos do édito condenatório, isto é, valorando negativamente somente 5 circunstâncias judiciais (vez que acreditamos que as consequências do crime não são desfavoráveis ao réu, pelos motivos declinados alhures) e atribuindo-lhes o quantum de 2 (dois) anos e 2 (meses), a pena-base seria de 23 anos e 2 meses. Por fim, na segunda fase da dosimetria, em face da existência de uma agravante (e dando-lhe o quantum de 1/6 (um sexto), ante os fundamentos acima explicitados) a ser aplicada sobre a pena-base (23 anos e 2 meses), tem-se que a pena definitiva de MIZAEL BISPO seria de aproximadamente 27 (vinte e sete) anos e 1 (um) mês de reclusão, ou seja, não somente os 20 (vinte) anos que lhe foram fixados na sentença condenatória.
Referências
[1] media.folha.uol.com.br/cotidiano/2013/03/14/572_2010_sentenca_mizael_bispo_de_souza_14_3_2013.pdf
[2] No que se refere às “consequências” do crime, ADALTO DIAS TRISTÃO ensina que: “Deveria o legislador ter incluído a expressão conseqüências extrapenais. Aquele que mata alguém, por exemplo, já será punido na forma do art.121, CP. [...] As conseqüências a que alude o Código são as consequências extrapenais, além do tipo”. (TRISTÃO, Adalto Dias. Sentença Criminal: Prática de Aplicação de Pena e Medida de Segurança. 7ª ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2008, p.75.)
[3] NUCCI, Guilherme de Souza. Individualização da Pena. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005.
[4] SCHMITT, Ricardo Augusto. Sentença Penal Condenatória. 7ª Edição. Salvador: Editora Juspodivm, 2012.
[5] SCHMITT, Ricardo Augusto. Sentença Penal Condenatória. 7ª Edição. Salvador: Editora Juspodivm, 2012.
[6] NUCCI, Guilherme de Souza. Individualização da Pena. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005.