Introdução
Muito se tem discutido nos debates sobre segurança pública, bem como em segmentos das comunidades jurídicas, a respeito de quem seria a autoridade policial com atribuição para lavratura do termo circunstanciado nos moldes descritos no artigo 69 da Lei nº 9.099/1995.
Há quem sustente que a “autoridade policial” a que se refere a Lei nº 9.099/1995 é qualquer agente policial de diversa natureza (militar, civil, rodoviário) ou mesmo guardas municipais e integrantes do corpo de bombeiros.
Alega-se, entre outros argumentos, que o termo circunstanciado não envolve investigação e é um mero registro de um fato que poderia ser feito pela polícia militar, por exemplo.
Há quem diga ainda, que o conteúdo descarcerizador e desburocratizado da Lei 9.099/1995 autoriza o entendimento de que qualquer agente policial pode lavrar o termo circunstanciado.
Em que pese essas respeitáveis opiniões, percebe-se um esforço de argumentos políticos, e não hermenêuticos, para se chegar a essas conclusões que, ao meu ver, não condizem com o que o sistema legal da persecução criminal informa e destoam com a realidade prática, além de ir de encontro à Constituição Federal.
Trata-se de mais uma questão que se pretende vencer pela política e pela retórica do que pela autoridade e legitimidade dos argumentos.
Infrações penais de maior incidência prática alcançadas pela Lei 9.099/1995
A Lei nº 9.099/1995 estabelece no artigo 60 que os Juizados Especiais Criminais tem competência para conciliação o julgamento e a execução das infrações penais de menor potencial ofensivo (IMPO).
As infrações de menor potencial ofensivo são as contravenções penais e os crimes com pena máxima não superior a dois anos, cumulados ou não com multa.
Dentre as infrações alcançadas pelo sistema dos Juizados Especiais Criminais destacam-se no Código Penal as lesões corporais leves (art. 129), os crimes de calúnia, difamação e injuria (artigos 138, 139 e 140), o crime de ameaça (art. 147), dano (art. 163), receptação culposa (art. 180, §3º ) e os crimes de resistência, desobediência e desacato (arts. 329, 330 e 331).
Além destes crimes previstos no Código Penal, são de competência dos juizados especiais criminais os crimes dos artigos 303 e 311 da Lei 9.503/1997 (Código de Trânsito Brasileiro), além de alguns crimes da Lei nº 9.605/1993 (Lei de Crimes Ambientais), os crimes da lei de abuso de autoridade, da lei de licitações, entre outras.
No que se refere às contravenções penais do Decreto-Lei 3.688/194, constata-se a maior incidência das condutas previstas nos artigos 19 (porte de arma branca), 21 (vias de fato) e 42 (pertubação do trabalho ou sossego alheios).
Infrações criminais de ação penal pública sujeitas à Lei 9.099/1995.
Este artigo não pretende esgotar todas as infrações penais sujeitas à Lei nº 9.099/1995 e sim as que possuem maior incidência nas delegacias e nos juizados especiais criminais, a fim de demonstrar a impossibilidade prática de se atribuir a lavratura do TCO à pessoa diversa do Delegado de polícia.
Sendo assim, e retornando a análise inicial das infrações, verifica-se que do Código Penal, além das infrações já citadas, restam, por serem constantes também, os crimes de receptação culposa (art. 180, §3º) e os crimes de resistência, desobediência e desacato (arts. 329, 330 e 331).
No crime de receptação culposa, se faz necessário a realização de diligências no intuito de verificar se a receptação realmente foi culposa, além da apreensão e avaliação do bem, sendo, por vezes complexa a diferenciação com o tipo penal do caput.
As infrações de menor potencial ofensivo previstos na Lei 9.605/1998 (Lei de Crimes Ambientas), via de regra exigem perícia de local para verificar a natureza da área eventualmente desmatada, ou mesmo perícia para constatação da espécie do animal abatido ou do pescado, etc.
Ademais, cumpre destacar que não é comum condução coercitiva por crime de abuso de autoridade, até porque a maioria esmagadora dos que incorrem nessa prática são policiais e as notícias chegam posteriormente ou são descobertas durante a oitiva dos envolvidos.
Os crimes contra as relações de consumo e também de licitações são espécies que chegam sem conduzidos e que devem ser apurados, não havendo que se falar em encaminhamento imediato ao juizado e sim encaminhamento posterior, após investigações preliminares.
Enfim, dos crimes que não dependem de representação da vítima, os poucos que são apresentados à delegacia necessitam de perícias e diligências, não sendo viável atribuir a outro órgão diverso da polícia investigativa, a confecção do termo.
A fase preliminar da persecução dos crimes de menor potencial ofensivo
De início, é preciso que se diga que não é porque as infrações de menor potencial ofensivo poderão impor ao autor medidas despenalizadoras que tais infrações não devem ser apuradas. Pensar dessa forma é querer atribuir responsabilidade sem culpa e transformar a justiça criminal em um balcão de negócios em que se beneficia quem primeiro registrar ocorrência.
Neste contexto, a fase preliminar prevista na Secção II da Lei nº 9.099/1995 engloba a fase policial ou de investigação, ainda que sumaríssima, dos fatos levados ao conhecimento da autoridade policial.
Nessa fase preliminar, ocorrendo notícia do delito, seja pelo registro de ocorrência, de representação ou mesmo por condução coercitiva, deve-se fazer um juízo preliminar de tipicidade e colher elementos mínimos de prova a fim de se demonstrar a materialidade e os indícios da autoria.
A nosso sentir, não é admissível que se atribua a prática infracional criminal a alguém sem ao menos perquirir a respeito da materialidade delitiva e das mínimas circunstancias fáticas, ainda que se trate de infrações de menor potencial ofensivo em que poderá haver composição dos danos ou transação penal.
E, como se sabe, a polícia investigativa é a polícia civil, chefiada por Delegados de Polícia nos termos do artigo 144, § 4º da Constituição Federal.
Desse modo, não há como entender de forma diversa, quando o artigo 69 da Lei 9.099/1995 ao tratar de autoridade policial está, de fato, se referindo ao Delegado de Polícia.
Aliás, o artigo 69 é categórico ao dizer que a autoridade policial encaminhará o autor e a vítima ao Juizado e providenciará as requisições dos exames periciais necessários. Ou seja, quis dizer o artigo que diligências investigativas devem ser providenciadas, presumindo logicamente, que a autoria já teria sido aferida.
Art. 69. A autoridade policial que tomar conhecimento da ocorrência lavrará termo circunstanciado e o encaminhará imediatamente ao Juizado, com o autor do fato e a vítima, providenciando-se as requisições dos exames periciais necessários. (grifamos)
Cabe reforçar ainda, que a Lei 12.830/2013 que dispõe sobre a investigação conduzida por Delegado nos Parágrafos 1º e 2º do Artigo 1º traz as seguintes previsões:
§ 1o Ao delegado de polícia, na qualidade de autoridade policial, cabe a condução da investigação criminal por meio de inquérito policial ou outro procedimento previsto em lei, que tem como objetivo a apuração das circunstâncias, da materialidade e da autoria das infrações penais.(grifamos).
§ 2o Durante a investigação criminal, cabe ao delegado de polícia a requisição de perícia, informações, documentos e dados que interessem à apuração dos fatos. (grafamos).
Portanto, é de se dizer que o termo circunstanciado é outro procedimento previsto em lei diverso do inquérito e que deve ser conduzido pelo Delegado de Polícia.
Feitas estas considerações, não há como aceitar ou mesmo enxergar o termo circunstanciado como a mera narrativa do fato, onde não se individualiza condutas e nem se indica elementos da materialidade.
Ressalte-se que na maioria das ocorrências da polícia militar repete-se o que foi dito por aquele que acionou o policiamento ostensivo e assim, seria termo circunstanciado, se fosse mera comunicação de fato.
Ademais, a maioria das infrações que povoam os juizados especias, descritas acima, necessitam ao menos de perícia ou identificação e oitiva de testemunhas. São diligências preliminares que, embora simplórias, representam uma investigação prévia a cargo da polícia civil.
No crime de lesão corporal, dano, porte de arma branca, receptação culposa, ameaça escrita, crimes contra honra, entre outros, a perícia é necessária para demonstrar a materialidade. Nestes e nas infrações de pertubação do sossego, ameaça verbal e injúria a identificação de testemunhas é imprescindível e, às vezes, exigem diligências para identificá-las, localizá-las e até mesmo inquiri-las.
Desse modo, não há como entender o termo circunstanciado como mera peça informativa sem qualquer elemento inicial de prova indicativo da autoria e demonstrativo da materialidade. Sendo certo que a fase preliminar investigativa serve para estabelecer esses elementos ainda que minimamente e se fazer a análise jurídica do fato.
Seja qual for a natureza da infração penal, sempre serão necessárias diligências e também uma análise jurídica do fato por quem tem competência. E, a análise jurídica do fato, na persecução criminal, é feita pela Polícia Judiciária.
As infrações de menor potencial ofensivo sujeitas a representação.
Vimos anteriormente que qualquer que seja a infração penal não há como dispensar a apuração dos fatos e a análise jurídica. No que concerne as infrações de ação penal condicionada à representação esta exigência é ainda mais evidente.
Como se sabe, as infrações penais de ação penal privada e pública condicionadas à representação não podem sem esta serem iniciadas e nem pode a autoridade policial adotar qualquer providência. Trata-se de uma condição de procedibilidade.
A experiência prática demonstra que a maioria das infrações de menor potencial ofensivo que aportam na delegacia são de natureza pública condicionada ou privada. E é justamente por esta razão, que a Lei nº 9.099/1995 preocupou-se mais com a vítima do que com a punição do autor e estabeleceu medidas descarcerizadoras e de compensação do dano causado.
As infrações penais de ação penal condicionada à representação da vítima são aquelas que a persecução penal para ser iniciada depende de manifestação expressa. Ou seja, deve a vítima levar ao conhecimento da autoridade policial, através da representação, a ocorrência dos fatos para que sejam adotadas as providências pertinentes.
Aliás, é importante que se diga que a representação deve ser dirigida ao juiz, ao Ministério Público, ou à autoridade policial, senão vejamos:
Art.39. O direito de representação poderá ser exercido, pessoalmente ou por procurador com poderes especiais, mediante declaração, escrita ou oral, feita ao juiz, ao órgão do Ministério Público, ou à autoridade policial.
Desse modo, as representações para os crimes de menor potencial ofensivo, quando feitas na fase preliminar, devem ser dirigidas à autoridade policial que, sem dúvida, é o Delegado de Polícia judiciária.
Não se mostra razoável o direcionamento da representação a um policial militar, responsável pelo policiamento ostensivo, nem mesmo a colheita da representação após o encaminhamento ou compromisso de comparecimento dos envolvidos ao juizado, sob pena de possivelmente se tornar inócua a medida.
Assim, considerando as diversas ocorrências dessa natureza que são registradas diariamente nas delegacias de polícia, podemos afastar sem sombra de dúvida, a atribuição da lavratura do termo circunstanciado por qualquer outro policial que não o Delegado de Polícia para estes tipos de infrações.
A título de exemplo, podemos citar os crimes contra a honra, o crime de ameaça e de dano, que na maioria da vezes chega à autoridade policial através de representação da vítima, informando o desejo de dar início a persecução criminal com realização de diligências pela polícia investigativa para apurar os fatos narrados e a autoria.
O Código de Processo Penal estabelece ainda que, na representação, devem ser fornecidas as informações necessárias para apuração do fato e da autoria, não havendo distinção quanto ao tipo de delito. O que denota a necessidade, por vezes, da realização de investigações a cargo da polícia civil antes de encaminhar o termo circunstanciado à justiça.
Art.39 (…)
§ 2º. A representação conterá todas as informações que possam servir à apuração do fato e da autoria. (grifamos).
Feitas estas considerações é de se dizer que, quanto às infrações de menor potencial ofensivo que são levadas ao conhecimento através de representação da vítima, será necessariamente atribuição da polícia civil apurar, lavrar o termo circunstanciado e encaminhar ao Poder Judiciário.
É preciso pontuar que mesmo nas infrações que dependem de representação, em hipótese de flagrante e comunicação por condução coercitiva, a representação deve ser feita ao Delegado de Polícia. Tais casos não dispensa a análise jurídica dos fatos e nem a mínima diligência apuratória.
Repita-se, ainda, que mesmos nas infrações penais de menor potencial ofensivo de ação penal pública incondicionada, também deve-se perquirir a respeito dos fatos e da autoria através de diligências, não havendo razoabilidade entender em sentido contrário.
O encaminhamento do autor do fato ao juizado e o compromisso de comparecimento
O parágrafo único do artigo 69 da Lei nº 9.099/1995 dispõe:
Ao autor do fato que, após a lavratura do termo, for imediatamente encaminhado ao juizado ou assumir o compromisso de a ele comparecer, não se imporá prisão em flagrante, nem se exigirá fiança. Em caso de violência doméstica, o juiz poderá determinar, como medida de cautela, seu afastamento do lar, domicílio ou local de convivência com a vítima.
Verifica-se que após a prática de uma infração de menor potencial ofensivo, o autor já identificado após lavratura do termo, deve ser imediatamente encaminhado ao Juizado ou assumir o compromisso de a ele comparecer.
O artigo afirma ainda, que se houver o encaminhamento ou o autor assumir o compromisso de comparecer, não se imporá prisão em flagrante e nem se exigirá fiança. Trata-se do que parte da doutrina chama de liberdade provisória obrigatória.
Da análise do artigo, infere-se que o encaminhamento ao juizado ou o compromisso de comparecimento ocorre após a lavratura do termo, sugerindo que a autoria já foi determinada e a materialidade também, após a realização de diligências para apurar estes elementos.
Deve-se observar também, que o artigo autoriza a lavratura do auto de prisão em flagrante(APF) em caso de não assunção do compromisso de comparecimento ou arbitramento de fiança, indicando que o termo deve ser feito pelo Delegado de Polícia, até porque, esta é a autoridade responsável pela lavratura do APF e a concessão de fiança.
Como seria se, por exemplo, a PM lavrasse o termo circunstanciado e o “autor” não assumisse o compromisso de comparecimento na hipótese de não encaminhamento ao Juizado?
A redação do artigo não deixa dúvida sobre o direcionamento ao Delegado de Polícia, pois fala em “não lavratura de prisão em flagrante” e em “não se exigir fiança” em caso de compromisso de comparecimento. Ora, quem lavra prisão em flagrante e concede fiança nas hipóteses legalmente autorizadas é o Delegado!!
Fundamento constitucional. O que diz o STF sobre o tema.
Após analisarmos aspectos legais, práticos e principiológicos, cumpre pesquisar o que diz o Supremo Tribunal Federal sobre a matéria.
O Estado do Amazonas editou a Lei nº 3.514/10 que conferia à polícia militar atribuição para lavrar o termo circunstanciado (TC).
A Suprema Corte enfrentou o tema ao julgar o recurso extraordinário 702.617AM, de relatoria do Ministro Luiz Fux:
Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE ESTADUAL. SERVIÇO PÚBLICO. POLÍCIA MILITAR. ATRIBUIÇÃO PARA LAVRAR TERMO CIRCUNSTANCIADO. LEI 9.099/95. ATIVIDADE DE POLÍCIA JUDICIÁRIA. ACÓRDÃO RECORRIDO EM HARMONIA COM O ENTENDIMENTO DO SUPREMO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O Tribunal de origem não se pronunciou sobre o artigo 125, § 2º, da Constituição Federal, e os embargos de declaração interpostos não mencionaram a referida norma, evidenciando a ausência do necessário prequestionamento da matéria constitucional, a inviabilizar o conhecimento do extraordinário. 2. A Súmula 282/STF: “É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada”. 3. O controle de constitucionalidade da Lei nº 3.514/10 foi realizado pelo Colegiado a quo tendo como parâmetro as normas dos artigos 115 e 116 da Constituição do Estado do Amazonas que, por sua vez, repetem as regras estabelecidas no artigo 144 da Constituição Federal, razão porque não há se falar em ilegalidade, mas sim em inconstitucionalidade. 4. Agravo Regimental a que se nega provimento.
Nas razões da decisão destacou-se que o dispositivo legal que atribui à Polícia Militar competência para confeccionar termos circunstanciado de ocorrência, nos termos do Art.69 da Lei nº 9.099/1995, invade a competência da Polícia Civil.
Afirmou-se ainda que a lei que estabelece esta competência à PM viola o art. 144, § 4º e § 5º da CF.
Nos votos da decisão os ministros foram enfáticos:
“O problema grave é que, antes da lavratura do termo circunstanciado, o policial militar tem que fazer um juízo jurídico de avaliação dos fatos que lhe são expostos. É isso o mais importante do caso, não a atividade material de lavratura.” afirmou o ministro Cezar Peluso.
“Parece-me que está atribuindo a função de polícia judiciária aos policiais militares de forma absolutamente vedada pelos artigos 144. § § 4º e 5º da Constituição.” (Ministro Ricardo Lewandowisky).
Ademais, ao julgar a ADI 3614, de relatoria da ministra Carmem Lúcia, o STF pacificou o entendimento no sentido de que a lavratura de termo circunstanciado pela PM configura usurpação de função, pois trata-se de função de polícia judiciária, atribuição da polícia civil por expressa previsão constitucional.
Conclusão
Diante do exposto, conclui-se que a atribuição para lavratura do termo circunstanciado de ocorrência é da Policia Civil (Estadual ou Federal) e que conferir competência a outro órgão viola diretamente a Constituição Federal.
As infrações de menor potencial ofensivo, antes de serem encaminhadas ao Poder Judiciário, exigem diligencias investigatórias e também a análise jurídica dos fatos, tratando-se de prerrogativa da Polícia investigativa judiciária civil (estadual ou federal).
Infere-se também, pela análise da legislação, que não há como duvidar que a autoridade policial a que se refere o art. 69 da Lei nº 9.099/1995 é o Delegado de Polícia.
Quanto aos aspectos práticos, verifica-se que a maioria das infrações levadas ao conhecimento da autoridade policial não dispensa exames periciais ou diligências preliminares e que encaminhar suposto autor ao poder judiciário sem prova da materialidade e da autoria é medida inconstitucional.
Diga-se ainda, que suposta tentativa de simplificar o procedimento, pulando etapas procedimentais, não pode se sobrepor à lei e à constituição.
Por fim, tendo o Supremo Tribunal Federal se manifestado sobre o tema e pela inconstitucionalidade, qualquer política, esforço ou propaganda, tendente a outorgar a outro órgão a lavratura do termo circunstanciado é esforço inútil, enquanto permanecer vigente a atual conjuntura legal.
Além disso, a confecção do termo circunstanciado por autoridade diversa do Delegado de Polícia, caracteriza usurpação de função. Não há como fujir disso.
Bibliografia
Greco, Rogério. Curso de direito penal: parte especial, Volume II: introdução à teoria geral da parte especial: crimes contra a pessoa. 9ª ed. Rj: Impetus. 2012.
Lima, Renato Brasileiro de. Manual de processo penal. Vol 1. Rj: Impetus, 2011.