5 ESPÉCIES DO CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE
Primeiramente, cabe mencionar que, para realizar o controle de convencionalidade ou de supralegalidade das normas infraconstitucionais os tribunais locais não requerem qualquer autorização internacional.[77]
Da mesma forma que o controle de constitucionalidade, o controle de convencionalidade no ordenamento jurídico brasileiro pode ser exercido pela via concentrada ou difusa.
Conforme nos ensina Marinoni,
O controle da compatibilidade da lei com os tratados internacionais de direitos humanos pode ser feito mediante ação direta, perante o Supremo Tribunal Federal, quando o tratado foi aprovado de acordo com o §3º do art. 5º da Constituição Federal. Obviamente, estes tratados também constituem base ao controle difuso.[78]
Menciona o referido autor que os tratados que possuem status normativo de supralegalidade, ou seja, acima das leis complementares e abaixo da Constituição, apenas podem fazer parte do controle difuso. Destaca ainda que, o exercício do controle de convencionalidade é dever do juiz nacional, podendo ser requerido pela parte ou de ofício.[79]
No que se refere ao controle difuso de convencionalidade, menciona Mazzuoli que, esta modalidade de controle leva como paradigma os tratados de direitos humanos não internalizados com a força de emenda constitucional, ou seja, os que possuem status de supralegalidade. Afirma ainda, que o controle difuso existe desde a promulgação da Constituição Federal de 1988 e, pode ser realizado por qualquer juiz ou tribunal após a incorporação dos tratados internacionais de direitos humanos ao ordenamento brasileiro.[80]
No controle de convencionalidade difuso não existe um conflito jurídico concreto, ou seja, o reconhecimento da inconvencionalidade é incidental. Porém, pode haver a extensão da eficácia da decisão judicial através da edição de Súmula Vinculante.[81]
Importante mencionar, também, que o STF pode realizar o controle difuso de convencionalidade, em face de direito supralegal, através de recurso extraordinário, como ocorreu quando analisou a questão do depositário infiel.[82]
Nessa perspectiva, ao interpretar o art. 102, III, a, da Constituição juntamente com o art. 5º, § 2º, da mesma Carta,
há de ser ampliada (no que tange à proteção dos direitos humanos e fundamentais) com a integração do conteúdo daqueles tratados ao bloco de constitucionalidade, quer tenham tais instrumentos status de norma constitucional (art. 5º, § 2º) ou, mais ainda, equivalência de emenda constitucional (art. 5º, § 3º). Assim, é imperioso entender que quaisquer tratados internacionais de direitos humanos em vigor no Brasil (tenham sido ou não aprovados pela maioria qualificada no Congresso Nacional) são paradigmas à propositura do recurso extraordinário no STF, sempre que um direito neles previstos tenha sido contrariado por decisão de outro tribunal da qual pretende recorrer.[83]
No controle normativo concentrado, no qual não há relação com nenhum conflito jurídico, a competência para o exame e a para a rejeição da norma está reservada ao STF. Na sua decisão, nossa Corte rejeitou a norma e em razão da declaração de sua inconvencionalidade ela perde sua validez.[84]
O controle de convencionalidade pelo modo concentrado só foi possível a partir das mudanças trazidas com a EC 45/2004, ou seja, a possibilidade de os tratados de direitos humanos adquirirem hierarquia de emenda constitucional[85].
Dessa forma, qualquer norma que desrespeitar Tratado ou Convenção Internacional sobre Direitos Humanos, aprovado pela maioria qualificada do §3º ao art. 5º da Constituição, pode ser questionada diretamente no STF, pelos legitimados do art. 103 da Constituição, em ação de controle concentrado (v.g., ADI, ADPF, ADC).[86]
Nessa perspectiva, uma vez que os tratados de direitos tenham sido incorporados ao direito interno por meio do processo de emenda à constituição, é possível a utilização das ações do controle concentrado de constitucionalidade a fim de garantir a compatibilidade das normas infraconstitucionais com o conteúdo desses tratados e convenções.[87]
Seguindo a linha de raciocínio proposta por Mazzuoli, a Ação Direta de Inconstitucionalidade passaria a ser Ação Direta de Inconvencionalidade. Da mesma forma, a Ação Declaratória de Constitucionalidade tornar-se-ia Ação Direta de Convencionalidade. Por fim, a ADPF e a ADO, também, podem ser utilizadas nesse modelo de controle. A primeira nos casos de violação de preceito fundamental contido em tratado internacional, e, na segunda quando presente uma omissão de direito tutelado por tratado internacional.[88]
6 CONSIDERAÇÕES FINAIS
A partir da Segunda Guerra mundial, os países uniram-se em prol dos direitos humanos. A criação da ONU em 1945 representou um passo significativo na chamada reconstrução dos direitos humanos. A partir de então surgiram inúmeros instrumentos internacionais de proteção aos direitos humanos fundados pelos princípios da Declaração Universal dos Direitos Humanos.
Além da ratificação, os Estados que ratificaram esses tratados e convenções comprometem-se em adotar medidas no plano nacional. O Brasil reconhecia até a edição da EC 45/2004 que esses instrumentos possuíam mesmo status das leis ordinárias.
Porém, a EC 45/2004 trouxe a possibilidade de os tratados e convenções de direitos humanos adquirirem o mesmo status normativo que as emendas constitucionais. Desde então, há um duplo controle material vertical no momento de criação das leis infraconstitucionais. Trata-se do controle de constitucionalidade e do controle de convencionalidade.
Dessa forma, a EC 45/2004, possibilitou a criação do controle de convencionalidade em âmbito nacional além do já existente no plano internacional. Assim, para que uma lei seja vigente, válida e eficaz precisa respeitar esses dois controles materiais.
Ainda, trouxe a possibilidade, da mesma forma que ocorre com o controle de constitucionalidade, de questionar-se via controle difuso ou concentrado, o conteúdo das leis infraconstitucionais em relação aos tratados e convenções de direitos humanos ratificados pelo Brasil através do controle de convecionalidade.
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Notas
[2] ALVES, Waldir. Controle de convencionalidade das normas internas em face dos tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos equivalentes às emendas constitucionais. In: MARINONI, Luiz Guilherme; MAZZUOLI, Valerio de Oliveira (coords.). Controle de convencionalidade: um panorama latino-americano: Brasil, Argentina, Chile, México, Peru, Uruguai. 1. ed. Brasília: Gazeta Jurídica, 2013. p. 319.
[3] “Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembleia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL.” BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm>. Acesso em: 13 abr. 2015.
[4] COMPARATO, Fábio Konder. A afirmação histórica dos direitos humanos. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 13.
[5] RAMOS, André de Carvalho. Teoria geral dos direitos humanos na ordem internacional. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2014. p. 35.
[6] SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituição Federal de 1988. 9. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007. p. 62.
[7] PIOVESAN, Flávia Cristina. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2013. p.83.
[8] ALVES, Waldir. Controle de convencionalidade das normas internas em face dos tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos equivalentes às emendas constitucionais. In: MARINONI, Luiz Guilherme; MAZZUOLI, Valerio de Oliveira (coords.). Controle de convencionalidade: um panorama latino-americano: Brasil, Argentina, Chile, México, Peru, Uruguai. Brasília: Gazeta Jurídica, 2013. p. 311-312.
[9] MORAES, Alexandre de. Direitos humanos fundamentais. 7. ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 10.
[10] Ibidem. p. 10.
[11] FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Direitos humanos fundamentais. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 40.
[12] MORAES, Alexandre de. op. cit. . p. 11.
[13] Ibidem. p. 11.
[14] FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. op. cit. p. 64.
[15] COMPARATO, Fábio Konder. A afirmação histórica dos direitos humanos. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 205.
[16] SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. 10. ed., Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009. p. 47.
[17] PIOVESAN, Flavia. Direito Internacional dos Direitos Humanos e Igualdade Étnico-Racial. In: PIOVESAN, Flavia (Coord.). Ordem Jurídica e Igualdade Étnico-Racial. São Paulo: LUMEN JURIS, 2006. p. 21.
[18] CANÇADO TRINDADE, Antônio Augusto. Dilemas e desafios da Proteção Internacional dos Direitos Humanos no limiar do século XXI. Disponível em: <http://www.scielo.br/pdf/rbpi/v40n1/v40n1a07.pdf>. Acesso em: 16 abr. 2015.
[19] PIOVESAN, Flavia. Direito Internacional dos Direitos Humanos e Igualdade Étnico-Racial. In: PIOVESAN, Flavia (Coord.). Ordem Jurídica e Igualdade Étnico-Racial. São Paulo: LUMEN JURIS, 2006. p. 21.
[20] Ibidem. p. 21.
[21] RAMOS, André de Carvalho. Teoria geral dos direitos humanos na ordem internacional. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2014. p. 56.
[22] COMPARATO, Fábio Konder. A afirmação histórica dos direitos humanos. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p.217.
[23] Ibidem. p. 223.
[24] PIOVESAN, Flavia. op. cit. p. 20.
[25] PIOVESAN, Flavia. Direito Internacional dos Direitos Humanos e Igualdade Étnico-Racial. In: PIOVESAN, Flavia (Coord.). Ordem Jurídica e Igualdade Étnico-Racial. São Paulo: LUMEN JURIS, 2006. p. 20.
[26] PIOVESAN, Flávia Cristina. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2013. p. 183.
[27] Ibidem. p. 184.
[28] Ibidem. p. 184.
[29] PIOVESAN, Flávia Cristina. op. cit. p. 185.
[30] Ibidem. p. 190.
[31] PIOVESAN, Flávia Cristina. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2013. p. 198.
[32] RAMOS, André de Carvalho. Teoria geral dos direitos humanos na ordem internacional. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2014. p. 58-59.
[33] MORAES, Alexandre de. Direitos humanos fundamentais. 7. ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 19.
[34] Ibidem. p. 19.
[35] PIOVESAN, Flávia. Tratados internacionais de proteção dos direitos humanos: jurisprudência do STF. Disponível em: http://www.dhnet.org.br/direitos/militantes/flaviapiovesan/piovesan_tratados_sip_stf.pdf. Acesso em: 22 abr. 2015.
[36] RAMOS, André de Carvalho. Teoria geral dos direitos humanos na ordem internacional. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2014. p. 73-74.
[37] MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. O controle jurisdicional da convencionalidade das leis. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013. p. 32-33.
[38] Ibidem. p. 33.
[39] CANÇADO TRINDADE, Antônio Augusto. Tratado Internacional dos Direitos Humanos. Volume II. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1999. p. 29-30.
[40] MAZZUOLI, Valério de Oliveira. Tratados internacionais de direitos humanos e direito interno. 1. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 106.
[41] PIOVESAN, Flávia. A proteção dos direitos humanos no sistema constitucional brasileiro. Disponível em: < http://www.pge.sp.gov.br/centrodeestudos/revistaspge/revista5/5rev4.htm>. Acesso em: 16 abr. 2015.
[42] BRASIL. CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA de 5 de outubro de 1988. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm Acesso em 22 de abr. 2015.
[43] PIOVESAN, Flávia Cristina. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2013. p. 114.
[44] MAZZUOLI, Valério de Oliveira. O novo § 3º do art. 5º da Constituição e sua eficácia. Disponível em: <file:///E:/Uniritter%2011%C2%BA%20eixo/Monografia%20II/o%20novo%20%C2%A7%203%20do%20art.%205%20da%20Constitui%C3%A7%C3%A3o%20e%20sua%20efic%C3%A1cia.pdf>. Acesso em: 28 abr. 2015.
[45] MENDES, Gilmar Ferreira. COELHO, Inocêncio Mártires. BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Hermenêutica constitucional e direitos fundamentais. 1. ed. Brasília: Brasília Jurídica, 2000. p. 160.
[46] PIOVESAN, Flávia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2013. p. 83.
[47] Ibidem. p. 127.
[48] BARROSO, Luís Roberto Barroso. Constituição e tratados internacionais: alguns aspectos da relação entre direito internacional e direito interno. In: MARINONI, Luiz Guilherme; MAZZUOLI, Valerio de Oliveira (coords.). Controle de convencionalidade: um panorama latino-americano: Brasil, Argentina, Chile, México, Peru, Uruguai. Brasília: Gazeta Jurídica, 2013. p. 173.
[49] BRASIL. CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA de 5 de outubro de 1988. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm Acesso em 05 de abr. 2015.
[50] MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. O controle jurisdicional da convencionalidade das leis. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013. p. 77.
[51] PIOVESAN, Flavia. Direito Internacional dos Direitos Humanos e Igualdade Étnico-Racial. In: PIOVESAN, Flavia (Coord.). Ordem Jurídica e Igualdade Étnico-Racial. São Paulo: LUMEN JURIS, 2006, p. 28.
[52] EMERIQUE, Lilian Balmant. GUERRA, Sidney. A incorporação dos tratados de direitos humanos na ordem jurídica brasileira.Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/revista/Rev_90/Artigos/PDF/SidneyGuerra_Rev90.pdf>. Acesso em: 16 abr. 2015.
[53] MELLO, Celso D. de Albuquerque. Curso de direito internacional público. 12. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2000. p. 792.
[54] MELLO, Celso D. de Albuquerque. Curso de direito internacional público. 12. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2000. p. 792-794.
[55] MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. Teoria geral do controle de convencionalidade no direito brasileiro. In: MARINONI, Luiz Guilherme; MAZZUOLI, Valerio de Oliveira (coords.). Controle de convencionalidade: um panorama latino-americano: Brasil, Argentina, Chile, México, Peru, Uruguai. Brasília: Gazeta Jurídica, 2013. p. 5.
[56] “§ 2º - Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.” BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm>. Acesso em: 07 abr. 2015.
[57] LAFER, Celso. A internacionalização dos direitos humanos: Constituição, racismo e relações internacionais. 1. ed. São Paulo: Manole, 2005. p. 16-17.
[58] PIOVESAN, Flávia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2013. p. 145.
[59]MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. O controle jurisdicional da convencionalidade das leis. 3.ed. São Paulo: RT, 2013, p. 37
[60] Na Decisão proferida no HC. 8.585-8 TO, o ministro Gilmar Mendes considera que os tratados de direitos humanos ratificados pelo Brasil são considerados supralegais.
[61] MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. Curso de direito internacional público. 8. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014. p. 63.
[62] MARINONI, Luiz Guilherme. Controle de convencionalidade (na perspectiva do direito brasileiro). In: MARINONI, Luiz Guilherme; MAZZUOLI, Valerio de Oliveira (coords.). Controle de convencionalidade: um panorama latino-americano: Brasil, Argentina, Chile, México, Peru, Uruguai. Brasília: Gazeta Jurídica, 2013. p. 58-59.
[63] SARLET, Ingo Wolfgang. Notas sobre as relações entre a Constituição Federal de 1988 e os tratados internacionais de direitos humanos na perspectiva do assim chamado controle de convencionalidade. In: MARINONI, Luiz Guilherme; MAZZUOLI, Valerio de Oliveira (coords.). Controle de convencionalidade: um panorama latino-americano: Brasil, Argentina, Chile, México, Peru, Uruguai. Brasília: Gazeta Jurídica, 2013. p. 91.
[64] EMERIQUE, Lilian Balmant. GUERRA, Sidney. A incorporação dos tratados de direitos humanos na ordem jurídica brasileira.Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/revista/Rev_90/Artigos/PDF/SidneyGuerra_Rev90.pdf>. Acesso em: 16 abr. 2015.
[65] SARLET, op. cit., p. 111.
[66] SARLET, Ingo Wolfgang. Notas sobre as relações entre a Constituição Federal de 1988 e os tratados internacionais de direitos humanos na perspectiva do assim chamado controle de convencionalidade. In: MARINONI, Luiz Guilherme; MAZZUOLI, Valerio de Oliveira (coords.). Controle de convencionalidade: um panorama latino-americano: Brasil, Argentina, Chile, México, Peru, Uruguai. Brasília: Gazeta Jurídica, 2013.p. 95-96.
[67] PIOVESAN, Flávia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2013. p. 163.
[68] BRASIL. CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA de 5 de outubro de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm>. Acesso em 07 abr. 2015.
[69] COMPARATO, Fábio Konder. A afirmação histórica dos direitos humanos. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 71.
[70] MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. Teoria geral do controle de convencionalidade no direito brasileiro. In: MARINONI, Luiz Guilherme; MAZZUOLI, Valerio de Oliveira (coords.). Controle de convencionalidade: um panorama latino-americano: Brasil, Argentina, Chile, México, Peru, Uruguai. Brasília: Gazeta Jurídica, 2013. p. 32.
[71] MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. Tratados internacionais de direitos humanos e direito interno. 1. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 179
[72] RAMOS, André de Carvalho. Teoria geral dos direitos humanos na ordem internacional. 4. ed. São Paulo: Saraiva. 214. p. 294
[73] GUERRA, Sidney. O sistema interamericano de proteção dos direitos humanos e o controle de convencionalidade. 1. ed. São Paulo: Atlas. 2013. p. 179.
[74] MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. Teoria geral do controle de convencionalidade no direito brasileiro. In: MARINONI, Luiz Guilherme; MAZZUOLI, Valerio de Oliveira (coords.). Controle de convencionalidade: um panorama latino-americano: Brasil, Argentina, Chile, México, Peru, Uruguai. Brasília: Gazeta Jurídica, 2013. p. 21.
[75] SARLET, Ingo Wolfgang. Notas sobre as relações entre a Constituição Federal de 1988 e os tratados internacionais de direitos humanos na perspectiva do assim chamado controle de convencionalidade. In: MARINONI, Luiz Guilherme; MAZZUOLI, Valerio de Oliveira (coords.). Controle de convencionalidade: um panorama latino-americano: Brasil, Argentina, Chile, México, Peru, Uruguai. Brasília: Gazeta Jurídica, 2013. p. 110-111.
[76]Ibidem. p. 112.
[77] MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. Teoria geral do controle de convencionalidade no direito brasileiro. In: MARINONI, Luiz Guilherme; MAZZUOLI, Valerio de Oliveira (coords.). Controle de convencionalidade: um panorama latino-americano: Brasil, Argentina, Chile, México, Peru, Uruguai. Brasília: Gazeta Jurídica, 2013. p. 21.
[78] MARINONI, Luiz Guilherme. Controle de convencionalidade (na perspectiva do direito brasileiro). In: MARINONI, Luiz Guilherme; MAZZUOLI, Valerio de Oliveira (coords.). Controle de convencionalidade: um panorama latino-americano: Brasil, Argentina, Chile, México, Peru, Uruguai. Brasília: Gazeta Jurídica, 2013. p. 66.
[79] Ibidem. p. 66.
[80]MAZZUOLI, Valério de Oliveira. Teoria Geral do controle de convencionalidade no direito brasileiro. Disponível em: http://www2.senado.leg.br/bdsf/bitstream/handle/id/194897/000861730.pdf?sequence=3. Acesso em: 26 mar. 2015.
[81] ALVES, Waldir. Controle de convencionalidade das normas internas em face dos tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos equivalentes às emendas constitucionais. In: MARINONI, Luiz Guilherme; MAZZUOLI, Valerio de Oliveira (coords.). Controle de convencionalidade: um panorama latino-americano: Brasil, Argentina, Chile, México, Peru, Uruguai. Brasília: Gazeta Jurídica, 2013. p. 331.
[82] MARINONI, Luiz Guilherme. Controle de convencionalidade (na perspectiva do direito brasileiro). In: MARINONI, Luiz Guilherme; MAZZUOLI, Valerio de Oliveira (coords.). Controle de convencionalidade: um panorama latino-americano: Brasil, Argentina, Chile, México, Peru, Uruguai. Brasília: Gazeta Jurídica, 2013. p. 67
[83] MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. O controle jurisdicional da convencionalidade das leis. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013. p. 168.
[84] ALVES, Waldir. Op. cit.. p. 328.
[85] MAZZUOLI, Valério de Oliveira. Teoria Geral do controle de convencionalidade no direito brasileiro. Disponível em: http://www2.senado.leg.br/bdsf/bitstream/handle/id/194897/000861730.pdf?sequence=3. Acesso em: 26 mar. 2015.
[86] ALVES, op. cit., p. 328.
[87] MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. O controle jurisdicional da convencionalidade das leis. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013. p. 168.
[88]Ibidem. p. 169-170.