O artigo aborda o surgimento do controle de convencionalidade no ordenamento jurídico brasileiro. Desde 2008, após mudança de posicionamento do STF, há um duplo controle material vertical no momento de formação das leis infraconstitucionais.

Sumário: 1. Considerações iniciais. 2 Uma breve história dos direitos humanos. 3 O surgimento do controle de convencionalidade no ordenamento jurídico brasileiro. 4 Conceituação do instituto. 5 Espécies do controle de convencionalidade. 6 Considerações finais.

Resumo: O presente artigo aborda o surgimento do controle de convencionalidade no ordenamento jurídico brasileiro. A partir da Segunda Guerra mundial surge uma preocupação internacional com os direitos humanos. Após a criação da ONU em 1945 e os subsequentes Pactos Internacionais de proteção dos direitos humanos, inicia-se um processo de internacionalização do direito internacional dos direitos humanos no ordenamento jurídico interno. As medidas no plano internacional não podem se dissociar de medidas na esfera nacional. A EC 45/2004, ao inserir o § 3º ao art. 5º, trouxe a possibilidade de os tratados e convenções de direitos humanos adquirirem o mesmo status normativo das emendas constitucionais. Ainda, reabriu a discussão quanto à hierarquia que esses tratados e convenções de direitos humanos alcançam ao ingressarem no ordenamento jurídico interno. Da mesma forma que a jurisprudência, a doutrina diverge quanto à hierarquia que os tratados e convenções de direitos humanos adquirem ao ingressarem no ordenamento jurídico interno. Desde a edição da emenda constitucional 45/2004 há no ordenamento jurídico um duplo controle material vertical que condiciona a validade das leis infraconstitucionais.

Palavras-chave: Controle de convencionalidade. EC 45/2004. Direitos fundamentais. Direitos Humanos. Direito internacional.


1 CONSIDERAÇÕES INICIAIS

Há pouco tempo, ao lado do já bem conhecido e complexo controle de constitucionalidade, começa a ser desenvolvido um novo conceito de controle de adequação no momento de formação das leis infraconstitucionais.

Tendo em vista a previsão dos tratados internacionais sobre direitos humanos ratificados pelo Brasil, e, a partir de uma moderna hermenêutica constitucional, que alarga o campo de visão dos direitos e garantias fundamentais do artigo 5.º da Constituição Federal, abriu-se um modo de interpretação mais realista e humanitário do que aquele até então existente.

Trata-se do chamado controle de convencionalidade das leis domésticas, as quais, a partir das mudanças trazidas pela EC 45/2004, ao incluir o § 3º ao art. 5º da Constituição Federal, deverão ser adequadas ao conteúdo dos tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos ratificados pelo Brasil.

Dessa forma, a EC 45/2004 trouxe o controle de convencionalidade para o âmbito nacional além do controle realizado pelas Cortes Internacionais.[2]    

Como será visto, o controle de convencionalidade garante a ampliação da efetivação dos direitos humanos ao tornar os tratados e convenções de direitos humanos parâmetro de controle no momento de criação das leis internas.

O controle de convencionalidade surgiu a partir de uma interpretação mais aberta do Texto Constitucional. O Supremo Tribunal Federal, na análise dos casos em que se discutia a infidelidade depositária, garantiu força normativa ao Preâmbulo de nossa Carta[3] ao combiná-lo com o instituído no art. 5° da Constituição Federal.

Diante da criação do instituto, a discussão que persiste, tanto na doutrina como na jurisprudência, se refere à hierarquia que os tratados internacionais que versam sobre direitos humanos adquirem ao ingressar no ordenamento jurídico nacional, e, consequentemente, em quais casos deve-se aplicar o controle da convencionalidade.

A EC 45/2004 tinha como objetivo por fim a essa divergência, porém, a discussão persiste, não estando pacificada nem mesmo no Supremo Tribunal Federal.

Por outro lado, a referida Emenda, representa um avanço no campo de proteção e garantia dos direitos humanos ao estabelecer que os tratados e convenções que versam sobre o assunto, se aprovados pelo processo de formação das emendas constitucionais, adquirem a mesma força normativa destas, nos termos do art. 5º, § 3º da Constituição Federal.

Em que pese o direito internacional ter adquirido importante papel na concretização dos direitos humanos, principalmente após as duas Grandes Guerras mundiais, o controle de convencionalidade surge como um importante mecanismo de efetivação dos direitos estatuídos nesses instrumentos internacionais de proteção do ser humano.

É justamente pautado nessa ideia que o avanço trazido pelo Direito Internacional dos Direitos Humanos deve refletir em ações de inclusão desses tratados e convenções no ordenamento jurídico interno.

Tecidas as considerações iniciais, segue-se para um breve estudo da evolução dos direitos humanos até o surgimento do controle de convencionalidade em nosso ordenamento jurídico.

Ao longo do estudo será destacada a importância que o direito internacional adquiriu na efetivação dos direitos humanos e como a Constituição Federal de 1988 estabelece a incorporação dos tratados e convenções ratificados antes e depois das mudanças trazidas pela EC 45/2004.


2 UMA BREVE HISTÓRIA DOS DIREITOS HUMANOS 

Conforme nos ensina Fábio Konder Comparato, os direitos humanos são pautados na ideia de que apesar de os seres humanos possuírem inúmeras diferenças biológicas e culturais, todos merecem igual respeito. As questões de gênero, etnia, classe social, grupo religioso ou nação, não podem servir como meios para justificar superioridade entre um ou outro ser humano.[4]

A dignidade da pessoa humana é o princípio norteador dos direitos humanos que, surgem como um meio de compensação e reparação às diversas atrocidades e violações cometidas contra a raça humana. Nesse sentido, nas palavras de André de Carvalho Ramos, “os direitos humanos asseguram uma vida digna, na qual o indivíduo possui condições adequadas de existência, participando ativamente da vida de sua comunidade.” [5]

O professor Ingo Wolfgang Sarlet define dignidade da pessoa como

a qualidade intrínseca e distintiva de cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que asseguram a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condições existenciais mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e promover sua participação ativa e co-responsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão com os demais seres humanos.[6]

  A dignidade da pessoa humana é o núcleo essencial do sistema constitucional democrático, é sua essência, transcende toda e qualquer norma jurídica, é o cerne do ordenamento jurídico moderno.

  No Brasil, após as graves violações cometidas aos direitos humanos, o constituinte de 1988 se preocupou em inserir esse princípio em nossa Carta. A Constituição Federal de 1988 representou o processo de redemocratização do Brasil ao consolidar a ruptura com o regime militar autoritário e permitir importantes conquistas sociais e políticas.[7]

  Quanto ao surgimento dos primeiros documentos de proteção aos direitos humanos menciona o professor Waldir Alves que:

Na Inglaterra surgiram os primeiros documentos de importância aos direitos humanos ou individuais, que são a Magna Charta Lebertaum (outorgada em 1215 pelo rei João Sem-Terra, compelido por seus barões, e tornada definitiva em 1225; confirmada em 1297 por Eduardo I, por intermédio da Confirmatio Chartarum), a Petition of Rights (1628), o Habeas Corpus Act (1679) e o Bill of Rights (1689).Na América surgiu a Declaração de Direitos do Bom Povo de Vírginia (12 de janeiro de 1776), que, em sentido moderno, é considerada a primeira declaração de direitos, e a Constituição norte-americana, de 1787 (especialmente por intermédio das dez primeiras emendas, aprovadas em 1791, constituindo o Bill of Rights americano).[8]                                                                

Para Alexandre de Moraes “a consagração normativa dos direitos humanos fundamentais, porém, coube à França, quando, em 26-08-1789, a Assembleia Nacional promulgou a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão”.[9]Comprovadamente, a Constituição francesa de 3-9-1791 trouxe novas formas de controle do poder estatal, porém coube à Constituição francesa de 24-6-1793 uma melhor regulamentação dos direitos humanos fundamentais.[10]

Os instrumentos de proteção aos direitos humanos surgidos na França tinham como objetivo proteger os direitos do Homem contra os atos de Governo ao apresentar aos indivíduos os seus direitos fundamentais.[11]

Na linha de evolução, a efetivação dos direitos humanos fundamentais continuou durante o constitucionalismo liberal do século XIX, tendo como exemplos a Constituição espanhola de 19-03-1822 (Constituição de Cádis), a Constituição portuguesa de 23-9-1822, a constituição belga de 7-2-1831 e Declaração francesa de 4-11-1848.[12]

O início do século XX trouxe diplomas constitucionais fortemente marcados pelas preocupações sociais.[13]

A Constituição mexicana de 1917 preocupou-se com o nacionalismo, reforma agrária e a hostilidade em relação ao poder econômico.[14] Já a Constituição de Weimar, que institui a República na Alemanha, preocupou-se em organizar o Estado e com a apresentação dos direitos e deveres fundamentais aos cidadãos, além das liberdades individuais e dos direitos sociais existentes.[15]

Se num primeiro momento o objetivo era a não intervenção, quando se trata dos direitos sociais o que se reivindicou foi uma ação positiva do Estado, justificada diante do impacto trazido pela industrialização e os graves problemas sociais e econômicos que a acompanharam, as doutrinas socialistas e a constatação de que a consagração formal de liberdade e igualdade não gerava a garantia de seu efetivo gozo acabaram, já no decorrer do século XIX, gerando amplos movimentos reivindicatórios e o reconhecimento progressivo de direitos, atribuindo ao Estado comportamento ativo na realização da justiça social.[16]

Seguindo o traçado da evolução histórica dos direitos humanos, encerrada a fase da constitucionalização dos direitos humanos, surge a necessidade de um direito internacional dos direitos humanos e de uma nova feição do Direito Constitucional ocidental.[17] Para tanto, conforme menciona o professor, Antônio Augusto Cançado Trindade,

As iniciativas no plano internacional não podem se dissociar da adoção e do aperfeiçoamento das medidas nacionais de implementação, porquanto destas últimas – estamos convencidos- depende em grande parte a evolução da própria proteção internacional dos direitos humanos. A responsabilidade primária pela observância dos direitos humanos recai nos Estados, e os próprios tratados de direitos humanos atribuem importantes funções de proteção aos órgãos dos Estados. Ao ratificarem tais tratados, os Estados Partes contraem a obrigação geral de adequar seu ordenamento jurídico interno à normativa internacional de proteção, a par das obrigações específicas relativas a cada um dos direitos protegidos.[18]

Nesse momento, constata-se que a visão positivista tradicional não é suficiente visto que o fascismo e o nazismo agiram respeitando a legalidade e cometeram barbáries em nome da lei.[19]Busca-se então, a inserção de outros valores, daí a primazia ao valor da dignidade da pessoa humana, como paradigma e referencial ético, verdadeiro superprincípio a orientar o constitucionalismo contemporâneo, nas esferas legal, regional e global, dotando-lhes de especial racionalidade, unidade e sentido.[20]

Explica André de Carvalho Ramos que

O regime totalitário do nazifascismo produziu gigantescas violações de direitos humanos, desnudando a fragilidade de uma proteção meramente local. Como proteger os direitos dos indivíduos se as leis e Constituições locais falhassem? Além disso, esses regimes totalitários, além de violar os direitos dos seus próprios nacionais, também praticaram políticas internacionais de agressão. Reconheceu-se, então, uma vinculação da democracia e dos direitos humanos e os interesses dos Estados em manter um relacionamento pacífico na comunidade internacional.[21]

Apesar de verificar-se a atuação maior do direito internacional na proteção dos direitos humanos após a Segunda Guerra Mundial, importante se faz mencionar alguns instrumentos internacionais que surgiram em decorrência da Primeira Guerra Mundial.

Entre eles, a Convenção de Genebra sobre a escravatura de 1926, que visou impedir e reprimir o tráfico de escravos[22] e a Convenção relativa ao tratamento de prisioneiros de guerra ou Convenção de Genebra de 1929. Essa última baseada na Convenção de 1964 e na Convenção de Haia de 1907 e regulamentou a captura, o cativeiro, a organização dos campos de prisioneiros, o trabalho dos prisioneiros[23] entre outros pontos.

Como ensina a professora Flávia Piovesan, o Direito Internacional é considerado o maior legado da “Era dos Direitos” e permitiu a internacionalização e humanização do Direito internacional atual.[24]

Após as atrocidades cometidas durante a Segunda Guerra Mundial, o que se verifica é uma preocupação muito maior com o tema dos direitos humanos de forma a impedir que novas violações voltem a ocorrer.[25]

O direito internacional, preocupado com o tema da proteção dos direitos humanos, encontra seus precedentes modernos com o Direito Humanitário, a Liga das Nações Unidas e Organização Internacional do Trabalho.[26]

O primeiro trata do

Direito que se aplica na hipótese de guerra, no intuito de fixar limites à atuação do Estado e assegurar a observância de direitos fundamentais [...] Nesse sentido, o Direito Humanitário foi a primeira expressão de que no plano internacional, há limites à liberdade e à autonomia dos Estados, ainda que na hipótese de conflito armado.[27]

Na segunda, a ideia era reforçar a relativização da soberania do Estado, criada após a Primeira Guerra Mundial, a Liga das Nações Unidas tinha como finalidade promover a cooperação, paz e segurança internacional, condenando agressões externas contra a integridade territorial e a independência política de seus membros.[28]

Por fim, a Organização Internacional do Trabalho tinha por finalidade promover padrões internacionais de condições de trabalho e bem-estar.[29]

Como explica Flávia Piovesan, “a internacionalização dos direitos humanos constitui, assim, um movimento extremamente recente na história, que surgiu do pós-guerra, como resposta às atrocidades e aos horrores cometidos durante o nazismo”.[30]

Dessa forma,

A criação das Nações Unidas, com suas agências especializadas, demarca o surgimento de uma nova ordem internacional, que instaura um novo modelo de conduta nas relações internacionais, com preocupações que incluem a manutenção da paz e segurança internacional, o desenvolvimento de relações amistosas entre os Estados, a adoção da cooperação internacional no plano econômico, social e cultural, a adoção de um padrão internacional de saúde, a proteção ao meio ambiente, a criação de uma nova ordem econômica internacional e a proteção internacional dos direitos humanos [...] Os principais órgãos das Nações Unidas são a Assembleia Geral, o Conselho de Segurança, a Corte Internacional de Justiça, o Conselho Econômico e Social, o Conselho de Tutela e o Secretariado (...).[31]

A Carta da ONU menciona em sete momentos o tema dos direitos humanos, porém, deixa dúvidas sobre quais seriam esses direitos. Por isso, em 1948, surge a Declaração Universal dos Direitos Humanos com o intuito de estabelecer quais direitos a Carta se refere.[32]

  A Declaração Universal dos Direitos Humanos constitui a mais importante conquista dos direitos humanos fundamentais em nível internacional[33]ao reconhecer que

A dignidade humana inerente a todos os membros da família humana e de seus direitos iguais e inalienáveis é o fundamento da liberdade, da justiça e da paz mundo, bem como o desprezo e o desrespeito pelos direitos da pessoa resultaram em atos bárbaros que ultrajaram a consciência da Humanidade e que o advento de um mundo em que as pessoas gozem de liberdade de palavra, de crença e de liberdade de viverem a saldo do temor e da necessidade tem sido a mais alta inspiração do homem comum.[34]

Na visão da professora Flávia Piovesan,

A Declaração de 1948 introduz a concepção contemporânea de direitos humanos, marcada pela universalidade e indivisibilidade desses direitos [...] A partir da aprovação da Declaração Universal de 1948 e da concepção contemporânea de direitos humanos por ela introduzida, começa a se desenvolver o Direito Internacional dos Direitos Humanos, mediante a adoção de inúmeros tratados internacionais voltados à proteção de direitos fundamentais. Os instrumentos internacionais de proteção refletem, sobretudo, a consciência ética contemporânea compartilhada pelos Estados, na medida em que invocam o consenso internacional acerca de temas centrais aos direitos humanos.[35]

Entre os principais instrumentos internacionais de proteção dos direitos humanos estão o Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos e o Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais que, juntamente com a DUHD, formam a Carta Internacional dos Direitos Humanos.[36]

No que se refere aos instrumentos internacionais de proteção aos direitos humanos ratificados pelo Brasil, explica o professor Valerio Mazzuoli que:

Atualmente, já se encontram ratificados pelo Brasil (estando em pleno vigor entre nós) praticamente todos os tratados internacionais significativos sobre direitos humanos (também chamado de sistema das Nações Unidas). São exemplos desses instrumentos (já incorporados ao direito brasileiro) a Convenção para a Prevenção e a Repressão do Crime de Genocídio (1948), a Convenção Relativa ao Estatuto dos Refugiados (1951), o Protocolo sobre o Estatuto dos Refugiados (1966), o Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Políticos (1966), o Protocolo Facultativo Relativo ao Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Políticos (1966), o Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (1966), a Convenção Internacional sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Racial (1965), a Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Contra a Mulher (1999), a Convenção Contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes (1984), a Convenção sobre os Direitos da Criança (1989), o Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional (1999), o Protocolo Facultativo à Convenção sobre os Direitos da Criança Relativo ao Envolvimento de Crianças em Conflitos Armados (2000) e, ainda, a Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção, conhecida como Convenção de Mérida (2003). Isso tudo sem falar nos tratados sobre direitos sociais (v.g., as convenções da OIT) e em matéria ambiental, também incorporados ao direito brasileiro e em vigor no país.[37]

Cabe mencionar, ainda, os tratados referentes ao sistema interamericano de proteção, nos quais o Brasil é de signatário, como a

Convenção Americana sobre Direitos Humanos (1969), do Protocolo Adicional à Convenção Americana sobre Direitos Humanos em Matéria de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (1988), do Protocolo à Convenção Americana sobre Direitos Humanos Referente à Abolição da Pena de Morte (1990), da Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher (1994), da Convenção Interamericana sobre o Tráfico Internacional de Menores (1994) e da Convenção Interamericana para a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Contra Pessoas Portadoras de Deficiência (1999).[38]


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Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

STARCK, Gilberto. O controle de convencionalidade no ordenamento jurídico brasileiro. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 20, n. 4408, 27 jul. 2015. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/41056. Acesso em: 15 out. 2019.

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