6. COMPENSAÇÃO DA JORNADA DE TRABALHO
O acordo de compensação de horas é o ajuste feito entre empregado e empregador, para que aquele possa trabalhar um pouco mais ao normal em alguns dias, e menos em outros, para que possa compensa sem que haja a necessidade do pagamento da hora extra.
O art. 59 em seu § 2° da CLT prevê que:
Poderá ser dispensado o acréscimo do salário, se por força de acordo ou convenção coletiva de trabalho, o excesso de horas em um dia for compensado pela correspondente diminuição em outro dia, de maneira que não exceda no período máximo de cento e vinte dias, à soma das jornadas semanais de trabalho previstas, nem seja ultrapassado o limite máximo de 10 horas diárias.
Podem ser encontradas outras denominações como banco de horas e banco de dias. Para Sérgio Pinto Martins “o termo banco não é correto, pois é o local em que se guarda alguma coisa, principalmente dinheiro. Pode significar o lugar em que a pessoa senta” (MARTINS, 2009, p. 505).
A compensação da jornada de trabalho tem a finalidade de adequar a produção da empresa. Nos dias de maior produção, os obreiros trabalham mais, compensando em dias de baixa na produção. Algumas empresas fazem com que os trabalhadores laborem horas a mais por dia de segunda a quinta para que não trabalhe no sábado, podendo desta forma gozar do final de semana, praticando atividades adversas como a pratica de esportes, cultura e lazer tendo desta forma mais tempo perto de sua família.
Além de ser benéfico para o empregado trabalhando mais horas de segunda a quinta-feira, o empregador também se beneficia disto, uma vez que o funcionário não terá que se deslocar aos sábados à empresa, diminuindo assim os gastos com transportes.
6.1. FLEXIBILIZAÇÃO DAS NORMAS TRABALHISTAS
A flexibilização das condições de trabalho, é um conjunto de regras que tem por objetivo instituir mecanismos tendentes a compatibilizar as mudanças de ordem econômica, tecnológica ou social, existentes na relação entre o capital e o trabalho. Os exemplos mais comuns, seriam a flexibilização da jornada de trabalho (flex time), que é usado principalmente nos países de língua inglesa (MARTINS, 2009, p. 506). Este modelo dá ao trabalhador a possibilidade de dias chegar mais tarde e sair mais cedo, ou chegar mais cedo e sair mais tarde, ou seja, de fazer seu próprio horário de trabalho, levando em consideração um número mínimo de horas trabalhadas no ano, no mês ou semana.
A flexibilização é também entendida como um instrumento de adaptação rápida do mercado de trabalho. Neste sentido, é concebida como a parte integrante do processo maior de flexibilização do mercado de trabalho, consiste no conjunto de medidas destinadas a dotar o direito laboral de novos mecanismos capazes de compatibilizá-los com as mutações decorrentes de fatores de ordem econômica, tecnológica ou de natureza diversas existentes de pronto ajustamento (NASSAR, 1991, p. 20).
A flexibilização do Direito do Trabalho é o conjunto de medidas destinadas a afrouxar, adaptar ou eliminar direitos trabalhistas de acordo com a realidade econômica e produtiva (NETO, 1991, p. 36).
Flexibilizar, significa adequar o sistema jurídico a certas circunstancias, de forma que se mantenham os princípios básicos do Direito do Trabalho. (CATHARINO, 2000, p. 77).
A flexibilização do Direito do Trabalho é definida, ainda, com inquestionável intuito propagandístico, como o instrumento de política social caracterizado pela adaptação constantes das normas jurídicas à realidade econômica, social e institucional, mediante intensa participação dos trabalhadores e empresários, para eficaz regulação do mercado de trabalho, tendo como objetivos o desenvolvimento econômico e o progresso social (ROBORTELLA, 1994, p. 97).
Visa a flexibilização assegurar um conjunto de regras mínimas ao trabalhador e, em contrapartida, a sobrevivência da empresa, por meio da modificação de comandos legais, procurando garantir aos trabalhadores certos direitos mínimos e ao empregador a possibilidade de adaptação de seu negócio, mormente em épocas de crise econômica (PINTO, 2009, p. 506).
Para que haja uma efetiva fiscalização dessa flexibilização, o sindicato necessariamente faz parte das negociações coletivas que darão ensejo à convenção coletiva de trabalho, garantindo desta forma um lucro razoável às empresas e aos trabalhadores certas garantias mínimas.
É importante destacar que a flexibilização de algumas normas, só poderá ser efetuada com a participação dos Sindicatos.
Vários momentos da flexibilização foram registrados na nossa Legislação vigente, a Constituição de 1988, determinando em seu art. 7°, VI[13] que os salários poderão ser reduzidos por convenção ou acordo coletivo de trabalho; regulamentou também que a compensação ou a redução de horário da jornada de trabalho só poderá ser feita também mediante acordo ou convenção coletiva (art. 7°, XIII); ainda no art. 7°, XIV[14] normatiza que o aumento da jornada de trabalho nos turnos ininterruptos de revezamento para mais de seis horas deverá ser feito mediante negociação coletiva.
A flexibilização pode ser adaptável em beneficio do trabalhador tendo um fim protetivo, pode ser classificada como forma de adaptação das normas legais rígidas a novas circunstancias através da negociação coletiva mediante uma valoração global do que é mais conveniente ao trabalhador e ainda de desregulamentação com a derrogação de benefícios trabalhistas.
Quanto ao objeto, à flexibilização pode ser interna, pois modifica os aspectos de uma relação preexistente que subsiste, como é o caso do horário, jornada, condições de trabalho, remuneração, etc. e externa quando relacionada ao ingresso e a saída do mercado de trabalho.
Quanto à forma, pode ser imposta pelo empregador ou por ato unilateral do Estado e negociada dependendo que a desregulamentação seja por iniciativas legislativas.
Muitos defendem que a regulamentação deve ficar por responsabilidade das empresas, por negociação coletiva descentralizada, direta entre as partes.
A Convenção 158 da OIT[15] descreve normas que são destinadas a limitar o poder discricionário do empregador de desconstituir a relação de trabalho sem qualquer motivo, tendo que as despedidas, tanto as individuais como as coletivas preencherem alguns requisitos de procedimento, como direito de defesa, tentativa de reversão das dispensas coletivas, envolvimento das autoridades locais na tentativa de reversão total ou parcial das despedidas coletivas, para que desta forma possa alcançar a regularidade jurídica.
Esta convenção estava em vigor no Brasil desde janeiro de 1996, tendo sido ratificada e dando ensejo a discussões a respeito de sua constitucionalidade. Porém, as regras da Convenção 158 da OIT não são incompatíveis com a Constituição Federal, apenas exige que haja uma formalização específica para que possa entrar em vigor nos dispositivos.
É mister que a flexibilização deva obedecer ao marco regulatório existente que neste sentido no Brasil é extremamente desregulado no que se refere a limitação do empregador quanto a constituição e desconstituição da relação de emprego, sendo entendido este assunto como fora do lugar.
6.2. BANCO DE HORAS
O banco de horas foi regulamentado a partir de 21 de janeiro de 1998 pela Lei n° 9.601[16], que modifica o art. 59 da CLT, inserindo a possibilidade da compensação de horas excedentes não ultrapassadas às duas horas diárias, sem o acréscimo de nenhum adicional à remuneração.
O § 2° do art. 59 da CLT[17] previa que a dispensa do acréscimo ao salário previsto para as horas extras poderia ser dispensado através da compensação de horas excedentes em um dia não superior a duas horas devendo haver essa compensação no prazo máximo de uma semana, não podendo desta forma a jornada semanal ultrapassar as 44 hs. Esta regulamentação era prevista pela Constituição de forma taxativa.
Com o advento da Lei n ° 9.601/98 a previsão para a compensação passou a ser de 120 dias. Em seguida a Medida Provisória n° 2.164-41/2001, impôs a anualização da compensação do horário sem que houvesse o adicional de horas extras na remuneração, sendo desta forma institucionalizado o banco de horas através a Emenda Constitucional n° 32 de 11 de setembro de 2001.
O banco de horas é um sistema de compensação de horas muito flexível que por sua vez precisa de acordo coletivo especifico que venha a prever as normas dessa compensação e sua apuração.
Representa o banco de horas uma forma de reduzir o custo da hora extra, mediante a melhor distribuição das horas trabalhadas pelo ano, além de impedir temporariamente a dispensa do trabalhador pela diminuição da produção (MARTIN, 2009, p. 514).
O banco de horas só terá validade enquanto o empregado tiver vínculo contratual com a empresa; uma vez extinto o contrato de trabalho extingue-se também o banco de horas, tendo o empregado o direito do recebimento dessas horas com o acréscimo previsto na convenção ou acordo coletivo, não podendo ser inferior a 50% da hora normal, devendo ser pago junto à rescisão do contrato.
O banco de horas tem validade a todos os trabalhadores, independentemente da modalidade de contratação desde que sejam regidos pela CLT.
É importante destacar que se faz necessário o preenchimento de requisitos legais que provem de duas normas existentes, quais sejam as normas: a compensação da jornada somente é possível através de acordo ou convenção coletiva (art. 7°, XIII, CF/88); o trabalho em regime de compensação somente é possível existindo documento hábil que comprove o acordo, como exige a lei. Não existindo documento, as horas são devidas, como extras.
Desta forma deve-se observar o requisito de existência levando em conta o acordo escrito válido, firmado entre empregado e empregador; o requisito de validade, a observância da carga horária máxima de lei; o requisito de eficácia, chancela das entidades sindicais representativas dos empregados, duração máxima de 2 anos, observância do limite de 10 horas diárias, licença prévia de autoridade competente, quando em prorrogação de labor insalubre ou de mulher ou de menor. Não atendendo tais requisitos, o acordo poderá ser válido, porém será ineficaz. Conforme orientação jurisprudencial:
BANCO DE HORAS – AUSENCIA DE AJUSTE ESCRITO – INEFICÁCIA – O sistema instituído pela lei n° 9.601/98, que deu nova redação ao § 2° do Art. 59 da CLT e ensejou a adoção do chamado banco de horas, ao contrário dos habituais acordos de compensação de horário, que comumente visam à supressão do labor sabatino, requer o firmamento de diretrizes destinadas ao seu cumprimento, como forma de não delir o direito protetivo trabalhista. A objetividade do cânone atendido não permite outra conclusão. Aceitar, pois, que a empresa livremente estabeleça banco de horas sem qualquer parâmetro ou possibilidade de conferencia por parte dos laboristas não se mostra plausível, sob pena de submetê-los à discricionariedade abusiva e unilateral em sede contratual. (TRT 12ª R. – RO-V 7278/2000 – (01705) - 1ª T. – Rel. Juiz Antônio Carlos Faccioli Chedid – J. 09.02.2001).
COMPENSAÇÃO DE JORNADA. ACORDO TÁCITO. -A compensação de jornada de trabalho deve ser ajustada por acordo individual escrito, acordo coletivo ou convenção coletiva- (Súmula 85, I, do TST). Devidas horas extras e reflexos. Recurso de revista conhecido e provido. (Recurso de Revista n° TST-RR-243/2006-022-15-00.7 - 3ª Turma. GMALB/mjsr/AB/mc).
A compensação da jornada somente é atingida se alcançar os requisitos de existência, validade e eficácia, uma vez que é negocio jurídico bilateral de cunho acessório.
6.3. VALIDADE DO ACORDO TÁCITO OU ESCRITO
Muitas são as divergências encontradas sobre a necessidade da existência de um acordo escrito para que possa tornar válido na esfera jurídica.
Nesse diapasão temos o entendimento jurisprudencial de inadmissibilidade:
ACORDO TÁCITO DE COMPENSAÇÃO DE JORNADA – INADIMISSIBILIDADE – Não é admissível acordo para compensação de horas de trabalho na forma tácita, devendo necessariamente ser celebrado por escrito, com delimitação da jornada a ser compensada, pois o empregado necessita saber em que horário trabalhará, a fim de adequar suas atividades particulares a esse horário. Veja-se que o art. 59 da CLT prevê expressamente em sal capte a forma escrita para o acordo de prorrogação de jornada, valendo a mesma regra para o acordo de compensação, previsto no parágrafo 2 ° do mesmo artigo, já que este se subordina quanto a esta regra geral. Demais disso, o art. 7°, inciso XII, da Constituição Federal, prevê a possibilidade de compensação de horário por meio de acordo ou convenção coletiva de trabalho, os quais, como se sabe, possuem forma prescrita em lei. (TRT 9ª R. – RO 81224/1999 – Ac. 02307/2000 - 5ª T. – Rel. Juiz Mauro Daisson Otero Goulart – DJPR 04.02.2000).
Do mesmo modo temos ainda entendimento jurisprudencial aceitando a validade de acordo tácito, como segue abaixo:
COMPENSAÇÃO – DE HORÁRIO DE TRABALHO – ART. 7°, INCISO XII, DA CARTA MAGNA – ACORDO TÁCITO – VALIDADE – O art. 7°, inciso XII, da Constituição da República, não revogou, mas convalidou o disposto no art. 59, da Consolidação, pois quando menciona “acordo ou convenção coletiva de trabalho”, refere-se a açor individual e não coletivo. Ressalte-se, ademais, que a súmula do enunciado n° 108, do C. TST, que dispunha acerca da necessidade de acordo escrito de compensação de horário semanal, foi cancelada pela Resolução n° 85/98, razão pela qual não há mais óbice para que seja aceito o acordo tácito de compensação de horário. (TST 15ª R. – Proc. 30303/98 – Ac 8990/00 - 5ª T. - Relª. p/ o Ac. Olga Aida Joaquim Gomieri – DOESP 13.03.2000, pág. 83)
Mozart Victor Russomano afirma que a jurisprudência é pacífica no sentido de que a compensação de horário pode ser ajustada mediante acordo individual escrito ou mediante convênio coletivo (convenção ou acordo coletivo). Essa interpretação é elementar, em face do art. 59 que, neste ponto, considerar-se-á em vigor em face da Constituição de 1988 (RUSSOMANO, 1990, p. 97).
O TST entende que a prestação de forma habitual descaracteriza o acordo da compensação de horas que encontra-se consubstanciado na súmula 85, VI, do TST, in verbis:
A prestação de horas extras habituais descaracteriza o acordo de compensação de jornada. Nesta hipótese, as horas que ultrapassarem a jornada semanal normal deverão ser pagas como extraordinárias e, quando àquelas destinadas à compensação, deverá ser pago a mais apenas o adicional por trabalho extraordinário.
No mesmo sentido podemos mencionar ainda as seguintes jurisprudências:
RECURSO DE REVISTA. ACORDO DE COMPENSAÇÃO. DESCARACTERIZAÇÃO. HORAS EXTRAS. PROVIMENTO. De acordo com o disposto na Orientação Jurisprudencial n° 220, da SBD-1¹, a prestação de horas habituais descaracteriza o acordo de compensação de horas. Nesta hipótese, as horas que ultrapassarem a jornada semanal normal devem ser pagas como horas extras e, quanto àquela destinadas à compensação, devem ser pago a mais apenas o adicional por trabalho extraordinário. (BRASIL, RR n° 791480, 1ª Turma do TST, Relª. Maria de Assis Calsing. J. 19.05.2004, unânime, DJ 04.06.2004).
RECURSO DE REVISTA. HORAS EXTRAS – COMPENSAÇÃO DE JORNADA – ACORDO INDIVIDUAL – VALIDADE – não é difícil concluir, por mera interpretação gramatical da norma do artigo 7°, inciso XII, da Constituição, que a expressão “acordo” foi utilizada em contraposição à convenção, para sinalizar trata-se de acordo individual. Até porque é sabido que a convenção e o acordo coletivo se equivalem como instrumentos normativos destinados à melhoria das condições de trabalho. Supondo que o acordo de que trata a norma fosse o coletivo, então o Constituinte teria pecado por redundância, na medida em que a alusão à convenção traz implícita alusão ao seu congênere. Para evitar o constrangimento de se atribuir ao Constituinte a pecha de redundante, mesmo porque a lei não contém palavras inúteis, é forçoso associar o tal acordo ao acordo individual, resgatando dessa maneira a sapiência que é interprete deve tributar ao legislador. Some-se a isso o detalhe de a redação da norma constitucional ser idêntica à do § 2° do art. 59 da CLT, sobretudo no que se refere à polivalente expressão “acordo ou convenção coletiva”. Constitui indicio seguro o Constituinte ter pretendido se orientar segundo a interpretação doutoral de que o acordo da CLT se consubstanciava em mero acordo individual, como sempre se entendera, aliás, nos pretórios trabalhistas e fora convalidado na recente orientação jurisprudencial n° 182 do TST. (BRASIL. TST – RR 466091 – 4° T. – Rel. Min. Antônio José de Barros Levenhagen – DJU 15.12.2000 – p. 973).